jusbrasil.com.br
18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 00071564320088240025 Gaspar 0007156-43.2008.8.24.0025 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SC_AC_00071564320088240025_48041.pdf
DOWNLOAD
TJ-SC_AC_00071564320088240025_e6b75.rtf
DOWNLOAD




Apelação Cível n. 0007156-43.2008.8.24.0025, de Gaspar

Relator: Desembargador Selso de Oliveira

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO DE SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO SONORA C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

RECURSO DO RÉU.

ADMISSIBILIDADE.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. PESSOA JURÍDICA CRIADA POSTERIORMENTE À CONTRATAÇÃO QUE DEVERIA INTEGRAR A LIDE. NÃO CONHECIMENTO. TESE JÁ ANALISADA POR ESTE TRIBUNAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO, CUJO ACÓRDÃO TRANSITOU EM JULGADO. PRECLUSÃO EVIDENCIADA.

ABATIMENTO DO VALOR DO SINAL. LIMITAÇÃO DA COBRANÇA ATÉ A ENTREGA EM JUÍZO DAS CHAVES DO ESTABELECIMENTO. TESES NÃO INVOCADAS EM PRIMEIRO GRAU. INOVAÇÃO RECURSAL.

NULIDADE DO CONTRATO. SERVIÇO DE EXPLORAÇÃO DE RADIODIFUSÃO DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO. ARGUMENTO INVOCADO EM PETIÇÃO APARTADA, APÓS A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO.

"O momento adequado para apresentar-se a fundamentação do recurso de apelação é o de sua interposição. Ultrapassada esta fase, a faculdade processual de fundamentar o apelo já terá ocorrido, sendo vedado ao apelante" completar "ou" alterar "suas razões de recurso" (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. In Comenatários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2015. p. 2055).

PRELIMINARES.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INTERESSE DA UNIÃO. AUTOS REMETIDOS À AGU, QUE SE MANIFESTOU PELA AUSÊNCIA DE INTERESSE, SEM PREJUÍZO DA APURAÇÃO DE EVENTUAL IRREGULARIDADE NO CONTRATO DE SUBCONCESSÃO. OBRIGAÇÕES ESTABELECIDAS ENTRE AS PARTES QUE DEVEM SER ANALISADAS SOB A ÓTICA DO DIREITO CIVIL, DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM.

IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TESE RELATIVA ÀS CONDIÇÕES DA AÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INADIMPLÊNCIA QUE DARIA ENSEJO À EXECUÇÃO DO CONTRATO, E NÃO A SUA RESCISÃO, ANTE A AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE CLÁUSULA DE ARREPENDIMENTO E DE INADIMPLÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. FACULDADE DA PARTE EM EXECUTAR O CONTRATO OU BUSCAR SUA RESCISÃO. EXEGESE DO ARTIGO 475 DO CC.

"A parte lesada pelo inadimplemento poderá vindicar a resolução do contrato particular de compra e venda, assim como a indenização dos danos suportados, com esteio no art. 475 do Diploma Civil. O pressuposto de validade está consubstanciado no pedido de resolução, salientando-se que o contratante não pode ser obrigado a exigir o cumprimento da avença, notadamente porque se trata de uma faculdade atribuída a quem foi lesionado" (TJSC: AC n. 0003829-64.2007.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Rubens Schulz, j. 20/7/2017).

MÉRITO.

INADIMPLÊNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE TODOS OS PAGAMENTOS FORAM REALIZADOS. AUSÊNCIA DE PROVA DO ADIMPLEMENTO DA MAIORIA DAS PARCELAS CONTRATUAIS. CONDENAÇÃO MANTIDA.

"Alegada inadimplência [?], cabe à parte contrária a produção de provas capazes de impedir, modificar ou extinguir o direito aventado (CPC/73, art. 333, II), não se limitando a meras argumentações desprovidas de fundamento fático e probatório" (TJSC: AC n. 0004638-65.2013.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 20/6/2016).

DIREITO DE RETENÇÃO. EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL NO SENTIDO DE QUE MELHORIAS E EQUIPAMENTOS ADQUIRIDOS SERIAM DE PROPRIEDADE DOS ARRENDATÁRIOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA REALIZAÇÃO DE BENFEITORIAS, ALIÁS, SEQUER RELACIONADAS.

"'O ônus da prova sobre a realização de benfeitorias indenizáveis, quando pleiteado o direito de retenção, é da parte que o invoca. Inexistindo prova acerca da realização de benfeitorias, não procedem os pedidos de retenção e ressarcitório' (TJSC, Apelação Cível n. 2011.097760-2, de Balneário Piçarras, rel. Des. Joel Figueira Júnior, j. 18-04-2013)" (AC n. 0000226-33.2014.8.24.0143, de Rio do Campo, rel. Des. Saul Steil, j. 31/10/2017).

HONORÁRIOS RECURSAIS. INVIABILIDADE. SENTENÇA PROLATADA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 7 DO STJ.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0007156-43.2008.8.24.0025, da comarca de Gaspar 2ª Vara Cível em que é Apelante Espólio de Moisés Alexandre Soares de Santiago e Apelado Rádio Ativa FM Ltda Me.

A Quarta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer parcialmente do recurso e, nesta extensão, negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Helio David Vieira Figueira dos Santos, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Felipe Schuch.

Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Sr. Dr. Jacson Corrêa.

Florianópolis, 12 de setembro de 2019.

Desembargador Selso de Oliveira

Relator

RELATÓRIO

A bem dos princípios da celeridade e da economia processual, adoto o relatório elaborado na sentença, verbis (p. 488):

RÁDIO ATIVA FM, qualificada nos autos, por intermédio de advogado regularmente constituído, propôs a presente Ação de Rescisão Contratual com Indenização por Perdas e Danos em face de MOISÉS ALEXANDRE SOARES DE SANTIAGO, também individuado, sustentando, em síntese que pactuou um contrato com o requerido pelo qual arrendou a Rádio Nativa FM de sua propriedade, mediante as contraprestações especificadas na inicial. Contudo, o réu passou a inadimplir suas obrigações vinculadas ao contrato, gerando o direito de rescisão almejado com o devido retorno ao status quo ante e demais imposições contratuais. Requereu a concessão da tutela antecipada de reintegração de posse e a procedência dos pedidos e das demais condenações de sucumbência. Valorou a causa e juntou documentos.

A inicial foi recepcionada e a análise do pedido de tutela antecipada foi postergada, determinando-se apenas a citação do réu para oferecer resposta (fls. 66/67).

O requerido ofereceu resposta na forma de contestação, arguindo, em preliminar, ilegitimidade passiva e a impropriedade da via eleita. No mérito, resistiu às pretensões da parte autora afirmando que na condição de arrendatário enfrentou várias dificuldades com a rádio, deliberadamente omitidas pela autora/arrendadora, as quais inviabilizaram o alcance dos objetivos com o arrendamento. Aventou ainda a nulidade do contrato de arrendamento tendo em vista a vedação legal do negócio jurídico. Juntou documentos (fls. 81/96).

Réplica nas fls. 173/189.

Diante desse panorama, a tutela antecipada foi deferida, concedendo-se à parte autora a reintegração da posse da rádio em questão. No mesmo interlocutório foram afastadas as preliminares aventadas pelo réu (fls. 191/200).

Contra esta decisão foi interposto agravo de instrumento que recebeu o n. 2009.062747-0, o qual foi desprovido (conforme consulta ao site do Tribunal de Justiça).

Não havendo possibilidade de conciliação entre as partes (fl. 209) foi determinada a instrução do feito, ocasião em que foram inquiridas 07 (sete) testemunhas.

Concluída a instrução processual, as partes apresentaram as suas alegações finais, ocasião em que reiteraram seus argumentos e pedidos.

Os pedidos foram julgados procedentes, assim constando na parte dispositiva (p. 497):

Ante o exposto, com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, para: a) declarar a resolução do contrato firmado entre as partes e consolidar a reintegração deferida liminarmente; b) condenar o requerido ao pagamento das parcelas do arrendamento referente ao mês de julho de 2008 (R$ 15.000,00 - quinze mil reais), mais a diferença de R$ 7.000,00 (sete mil) do mês de agosto de 2008 e as respectivas parcelas no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) de setembro de 2008 a novembro de 2009, incidindo juros de mora de 1% a.m. e correção monetária pelo INPC, ambos desde a data dos respectivos vencimentos; c) condenar o réu ao pagamento de R$ 12.000,00 (doze mil reais) à título de cláusula penal, computando-se juros de mora de 1% a.m. e correção monetária pelo INPC, ambos a contar da citação.

Proceda-se à entrega das chaves que se encontram nos autos à parte autora.

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes que fixo em R$ 10% (dez por cento) do valor da condenação, a teor do art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil.

Certificado o trânsito em julgado, não havendo pendências, arquivem-se os autos com as devidas anotações e baixa na estatística.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

O réu opôs embargos de declaração (p. 501-503), que foram rejeitados (p. 505).

Inconformado, interpôs apelação (p. 508-516), sustentando, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, tendo em vista que o contrato previa que o apelante criaria pessoa jurídica, a qual assumiria todos os direitos e deveres decorrentes do contrato de arrendamento, de modo que a pessoa jurídica criada é quem deve integrar o polo passivo, e não o réu na condição de pessoa natural. Ainda, arguiu impropriedade da via eleita, pois a inadimplência daria ensejo à execução do contrato, e não a sua rescisão.

No mérito, alegou ter direito à retenção das benfeitorias, por expressa previsão contratual no sentido de que as melhorias e a aquisição de equipamentos seriam de propriedade dos arrendatários, dizendo que as benfeitorias realizadas consistem em equipamentos de informática, de transmissão e de operacionalização da emissora. Também sustentou não haver inadimplência, pois realizou todos os pagamentos, inclusive R$ 100.000,00, pagos adiantadamente, o que desconsiderado na sentença. Requereu que os pagamentos sejam limitados até a data da entrega das chaves, de forma que a parcela do mês de novembro de 2009 deve ser paga proporcionalmente, eis que as chaves foram entregues no dia 4 daquele mês. Por fim, argumentou que deve ser abatido, do valor devido, os R$ 100.000,00 pagos antecipadamente.

Contrarrazões às p. 529-556.

Aportou às p. 576-584 petição do apelante, arguindo nulidade do contrato, dizendo ser inconstitucional seu objeto, visto que o serviço radiodifusão é de competência exclusiva da União, conforme artigo 21, XII, a, da CF/1988. Também arguiu a nulidade do processo, em razão de haver interesse da União no feito, de forma que a competência para julgamento da causa é da Justiça Federal.

Diante desses argumentos, determinou-se a intimação da AGU para manifestar-se acerca do interesse da União na lide e acerca da incompetência absoluta (p. 585).

A União manifestou-se pela ausência de interesse, pois a demanda versa apenas sobre o inadimplemento contratual entre as partes, não havendo discussão sobre a outorga da concessão, sem prejuízo da apuração da irregularidade apontada (p. 590-596).

Remetidos os autos à PGJ, o Parquet se manifestou pela desnecessidade de intervenção (p 598-600).

Em razão do falecimento do apelante, a inventariante requereu a sucessão processual pelo espólio (p. 612-615).

Os autos foram novamente remetidos à PGJ, tendo em vista que o apelante deixou como herdeiro um filho de 4 anos, o que imporia a intervenção ministerial.

Em parecer da lavra do Procurador de Justiça Paulo Cezar Ramos de Oliveira, o Parquet se manifestou pelo não conhecimento do recurso quanto às teses de ilegitimidade passiva e de impropriedade da via eleita, pela ocorrência da preclusão pro judicato, pois tais argumentos já foram analisados em decisão saneadora, a qual foi objeto de agravo de instrumento e que restou desprovido. Também se manifestou pelo não conhecimento da pretensão relativa ao abatimento das parcelas sobre o valor de R$ 100.000,00, por constituir inovação recursal. No mais, opinou pelo desprovimento do recurso (p. 623-629).

O recurso foi recebido no duplo efeito (p. 635-636).

VOTO

1. Da admissibilidade

1.1. Da ilegitimidade passiva

O apelante sustenta, em preliminar, ilegitimidade passiva, tendo em vista que o contrato previa que criaria pessoa jurídica, a qual assumiria todos os direitos e deveres decorrentes do contrato de arrendamento, de modo que esta deve integrar a lide, e não o réu na condição de pessoa natural.

Esse argumento foi enfrentado na decisão saneadora de p. 191-200, em relação a qual houve a interposição do agravo de instrumento n. 0096628-96.2009.8.24.0000 (2009.062747-0) (cópia da petição inicial às p. 213-226), julgado por esta Quarta Câmara de Direito Civil, em acórdão da lavra do excelentíssimo desembargador Jorge Luis Costa Beber, tendo sido negado provimento ao recurso.

Assim, embora se trate de questão de ordem pública, ocorreu a preclusão relativamente à tese de ilegitimidade passiva, visto que já foi enfrentada por este Tribunal em decisão transitada em julgado em 18/7/2012.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO (ART. 1.021 DO CPC). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO QUE RECONHECEU A PRECLUSÃO DA MATÉRIA DISCUTIDA NO RECURSO.

[?]

PRETENDIDA REVISÃO DA DECISÃO NO TOCANTE À TEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECRETAÇÃO DA REVELIA PELO JUÍZO SINGULAR QUE JÁ FOI OBJETO DE APRECIAÇÃO POR ESTA INSTÂNCIA RECURSAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO ANTERIOR. PRECLUSÃO PRO JUDICATO VERIFICADA.

[?] (Ag, Interno em AI n. 4024161-52.2018.8.24.0900, de Brusque, relª. Desª. Denise Volpato, j. 19/3/2019).

Afasta-se, pois, a tese de ilegitimidade passiva, pela preclusão.

1.2. Do abatimento de valores. Da limitação até a entrega das chaves

O apelante também alega que aqueles R$ 100.000,00 pagos antecipadamente devem ser utilizados no abatimento das parcelas a que restou condenado, bem como que os pagamentos das parcelas contratuais sejam limitados até a data da entrega das chaves.

Ocorre que não suscitou esses argumentos na origem, constituindo, assim, inovação recursal.

De acordo com o artigo 517 do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época do recurso, "as questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior".

Sobre o tema, discorrem Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha:

O dispositivo permite a alegação de novo fundamento de fato, desde que demonstrado um motivo de força maior. A contrario sensu, não se admite a inovação, em matéria de fato, no âmbito do recurso de apelação. Essa regra, contida no referido art. 517 do CPC, tem por finalidade obstar a deslealdade processual, coibindo o intuito de ocultação e o desiderato de surpreender a parte contrária, com alegações de fato que não foram, oportunamente, apresentadas (in Curso de Direito Processual Civil, Editora JusPodivm, 11ª ed, p. 143).

Colhe-se, do Superior Tribunal de Justiça, e deste Tribunal:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. INOVAÇÃO DE MATÉRIA DE DEFESA NA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

[?]

2. Com exceção das questões de ordem pública, é vedado o conhecimento de matéria não suscitada oportunamente perante o magistrado de primeiro grau, somente se admitindo inovação, nos termos do art. 517 do CPC/73, quando a parte comprovar não ter feito a alegação por motivo de força maior.

3. Agravo interno não provido (STJ: AgInt no AREsp n. 1001245/SP, rel. Ministro Lázaro Guimarães, Quarta Turma, j. em 5/6/2018).

O princípio do duplo grau de jurisdição estabelece que configura supressão de instância, porquanto proceder contrário à natureza da sistemática recursal, à proibição do ius novorum recursal e à boa-fé processual, em flagrante violação aos princípios dispositivo e da cooperação, salvo exceções legais, o exame, pelo juízo ad quem, de causa de pedir ou de pedido não formulado anteriormente no juízo a quo, ensejando o não conhecimento de pretensões caracterizadas pela inovação recursal (TJSC: AI n. 4013457-32.2016.8.24.0000, rel. Des. Henry Petry Junior, j. 4/7/2017).

Não bastasse, especificamente quanto à limitação da cobrança até a data da entrega das chaves, o togado de origem, em sede de embargos de declaração, consignou que "o dispositivo da ordem em debate é claro ao impor a condenação do adverso nos alugueres até julho de 2008 (parcial) a novembro de 2009, considerando ainda a entrega das chaves do dia 04 (quatro) daquele mês, sendo consequência lógica que tal encargo se refere ao tempo de utilização do bem, devendo a cobrança ser parcial quando se deu por fração de mês" (p. 505). O que caracteriza, ademais, a falta de interesse recursal do apelante nesse tópico.

Portanto, inviável o conhecimento do recurso, no ponto.

1.3. Da nulidade do contrato

Ainda, em petição apartada (p. 576-584), o recorrente suscitou a nulidade contratual por inconstitucionalidade, em razão de o serviço de exploração de radiodifusão ser de competência exclusiva da União.

Vislumbra-se que, embora o réu tenha arguido a nulidade do contrato em contestação (p. 89-90), a tese restou afastada em decisão interlocutória, tendo o togado de origem afirmado que "face a lei expressamente vedar o arrendamento de serviços de radiodifusão, tenho que trata-se de argumentação inviável a justificar o inadimplemento contratual do réu. Isso porque, o demandado estaria se valendo da própria torpeza para deixar de cumprir obrigação expressamente assumida, algo vedado pelo direito pátrio" (p. 199).

Não obstante o réu tenha interposto agravo de instrumento, não enfrentou tal aspecto, naquele recurso.

Ainda assim, o magistrado novamente tratou da nulidade do contrato na sentença, à p. 489, verbis:

[?] o fundamento de nulidade do contrato por objeto ilícito veio dissociado do contexto da lide, tendo em vista se tratar de matéria relevante caso o arrendatário estivesse demandando a nulidade do negócio jurídico, o que não é o caso.

Percebe-se, outrossim, que o esforço do réu não possui o condão de impedir, extinguir ou modificar os fatos narrados na inicial.

Gize-se, ainda, que a pretensa nulidade do contrato merece ser repelida em razão da vedação da parte em se beneficiar com a própria torpeza, haja vista inexistir qualquer indício de que tenha havido vício de consentimento quando as partes contrataram.

Todavia, o apelante não renovou essa tese quando da interposição do apelo, vindo a arguir, novamente, a nulidade contratual, somente na petição de p. 576-584.

De modo que, não se tratando de questão de ordem pública, a temática está acobertada pela preclusão.

Nesse sentido, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

O momento adequado para apresentar-se a fundamentação do recurso de apelação é o de sua interposição. Ultrapassada esta fase, a faculdade processual de fundamentar o apelo já terá ocorrido, sendo vedado ao apelante "completar" ou "alterar" suas razões de recurso (in Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2006. p. 2055).

Também já se tendo assim decidido neste Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. JUNTADA DE DOCUMENTO APENAS EM SEDE DOS PRESENTES ACLARATÓRIOS. INVIABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. [...] AVENTADA OMISSÃO QUANTO AO DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO DE PARCERIA COMERCIAL. AFASTAMENTO. INSURGÊNCIA MANIFESTADA EM PETIÇÃO APARTADA, POSTERIORMENTE À INTERPOSIÇÃO DO APELO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DA TESE. APONTADA CONTRADIÇÃO QUANTO AO TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DOS JUROS. ACOLHIMENTO. CONSTITUIÇÃO EM MORA COM A CITAÇÃO VÁLIDA (ART. 219, CPC/1973). JUROS DE MORA QUE DEVEM INCIDIR APENAS A PARTIR DESTE MARCO. EMBARGOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE ACOLHIDOS (TJSC, Embargos de Declaração n. 0003517-39.2013.8.24.0058, de São Bento do Sul, rel. Des. André Carvalho, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 19-02-2019).

Também aqui, não se conhece do recurso, pois.

2. Das preliminares

2.1. Da (in) competência da justiça federal

Também na petição de p. 576-584, o recorrente sustenta nulidade do processo, em razão de haver interesse da União no feito, de forma que a competência para julgamento da causa seria da Justiça Federal.

A questão, nada obstante levantada posteriormente à interposição do apelo em petição apartada, deve ser analisada por tratar-se de matéria de ordem pública, em que não se opera a preclusão.

Dito isso, consigna-se que os autos foram remetidos à AGU, que, em manifestação, disse não haver interesse na União no feito, sem prejuízo da apuração, pela Secretaria de Radiodifusão, de eventual irregularidade na subconcessão realizada entre as partes.

Assim, a eventual irregularidade da subconcessão é questão a ser averiguada entre a União e a concessionária, de modo que as obrigações estabelecidas entre esta e a subcontratada devem ser analisadas sob a ótica do direito civil, de competência da justiça comum.

Tendo havido expressa manifestação da União, afirmando ausente interesse para intervir no feito, a tese não merece prosperar.

2.2. Da impropriedade da via eleita

Por se tratar de matéria de ordem pública, relativa às condições da ação, ainda não submetida à análise em grau recursal, deve também ser conhecida a tese de impropriedade da via eleita.

Diz o apelante que a inadimplência daria ensejo apenas à execução do contrato, e não a sua rescisão, visto que o pacto não prevê cláusula de arrependimento nem de inadimplência.

O magistrado de origem, em decisão saneadora, afastou a tese, sob o fundamento de que "nos contratos bilaterais, ainda que não haja menção expressa no respectivo instrumento, é possível a resolução da avença, conquanto, como de maneira uníssona apontam a doutrina e jurisprudência, existe cláusula resolutiva tácita que permite a ruptura do negócio jurídico em caso de inadimplemento contratual. [?] Logo, não há necessidade de cláusula resolutiva expressa para conferir ao credor a possibilidade de requerer o desfazimento do contrato pelo inadimplemento obrigacional da parte adversa, de sorte mostra-se impossível acolher a prefacial suscitada" (p. 194-196).

A compreensão não merece retoque.

Conforme anotou o togado, o artigo 475 do Código Civil faculta à parte lesada exigir o cumprimento do contrato ou a sua resolução, verbis:

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Assim, é faculdade da parte ingressar com ação executiva ou ação de conhecimento visando pôr fim ao contrato.

A corroborar:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS E REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DOS RÉUS.

[?]

PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO EM VIRTUDE DA PRESENÇA DE CLÁUSULA DE IRRETRATABILIDADE E IRREVOGABILIDADE. DESCABIMENTO. CONFIGURADO O INTERESSE PROCESSUAL PARA A PRETENSÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO FULCRADA NO INADIMPLEMENTO.

PROEMIAL DE AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. ALEGADA NECESSIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO ATRAVÉS DE AÇÃO DE COBRANÇA. INSUBSISTÊNCIA. POSSIBILIDADE DE DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO JURÍDICO QUANDO VERIFICADA A INEXECUÇÃO, CONSOANTE A EXEGESE DO ART. 475 DO CÓDIGO CIVIL.

- A parte lesada pelo inadimplemento poderá vindicar a resolução do contrato particular de compra e venda, assim como a indenização dos danos suportados, com esteio no art. 475 do Diploma Civil. O pressuposto de validade está consubstanciado no pedido de resolução, salientando-se que o contratante não pode ser obrigado a exigir o cumprimento da avença, notadamente porque se trata de uma faculdade atribuída a quem foi lesionado.

[?] (AC n. 0003829-64.2007.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Rubens Schulz, j. 20/7/2017).

De modo que se afasta a preliminar de carência de ação por impropriedade da via eleita.

3. Do mérito

3.1. Da inadimplência contratual

O apelante sustenta não existir inadimplência, pois realizou todos os pagamentos, inclusive pagou adiantadamente R$ 100.000,00, o que foi desconsiderado na sentença.

A respeito, consignou o juiz sentenciante (p. 491):

[?] a parte ré juntou recibos para justificar que pagou a parcela do mês de junho de 2008, o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), e, agosto de 2008, o valor de R$ 13.000,00 (treze mil reais) este em duas vezes.

Esse foi todo o valor pago pelo requerido a título de arrendamento, obrigação sucessiva devidamente acordada, conforme se verifica no contrato juntado pelas partes.

Ressalta-se por oportuno, que o próprio requerido afirmou à fl. 86 da sua contestação que "o único item onde há algum atraso no pagamento, é o relativo aos valores do arrendamento, por conta da diversidade ímpar entre o que foi apresentado como negócio e a situação enfrentada ao assumir". Logo, incontroversa é a inadimplência no pagamento da remuneração oriunda do contrato rescindendo.

Essa situação, devidamente demonstrada nos autos, é suficiente para evidenciar a inadimplência e, consequentemente autorizar a rescisão contratual.

O contrato foi firmado em 27/2/2008. Quanto ao valor do arrendamento, restou assim pactuado (p. 24):

Cláusula 13ª. O valor do arrendamento será de R$ 15.000,00 (QUINZE MIL REAIS) nos meses: Junho e Julho, pagos mensalmente sempre no dia 15. A partir do mês de agosto de 2008, fica valendo o valor de R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS) corrigidos pelo IGPM. O mês de abril e maio de 2008, firmam como carência, não tendo qualquer cobrança ou valor em espécie. A título de pagamento do sinal pelo arrendamento em questão, fica acordado o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), pagos dia 07 de abril de 2008.

Ocorre que o apelante trouxe aos autos apenas os recibos de pagamento das parcelas contratuais relativas aos meses de junho de 2008, no qual pagou R$ 15.000,00 (p. 162), e agosto de 2008, no qual pagou apenas R$ 10.000,00 (p. 163), vindo a pagar mais R$ 3.000,00 (p. 164) posteriormente. Valores mencionados pelo sentenciante.

Logo, nada pagou no mês de julho de 2008; no mês de agosto de 2008, adimpliu apenas R$ 13.000,00, sendo que o valor devido era de R$ 20.000,00. Daí em diante, inexistem provas acerca do pagamento das parcelas contratuais.

Aliás, tampouco há comprovação do pagamento do sinal.

Conforme já decidido neste Tribunal, "se o réu suscita em defesa fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, assume para si o ônus da prova" (AC n. 2009.013895-9, de Blumenau, rel. Des. Saul Steil, j. 15/2/2011).

A corroborar:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO - COMPRA E VENDA DE TERRENO - CERCEAMENTO DE DEFESA - JULGAMENTO ANTECIPADO - NULIDADE AFASTADA.

[?]

PAGAMENTOS ANTERIORES AO CONTRATO - ELISÃO DA MORA - IMPOSSIBILIDADE - INADIMPLÊNCIA - ÔNUS DA PROVA - ATRIBUIÇÃO DAQUELE QUE DEVE PAGAR - CPC/1973, ART. 333, II.

Alegada inadimplência em contrato de aquisição de imóvel e comprovada mediante contrato de compra e venda, cabe à parte contrária a produção de provas capazes de impedir, modificar ou extinguir o direito aventado (CPC/73, art. 333, II), não se limitando a meras argumentações desprovidas de fundamento fático e probatório.

[?] (AC n. 0004638-65.2013.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 20/6/2016).

Assim, o réu não se desincumbiu de seu ônus da prova ("Art. 333. O ônus da prova incumbe: [?] II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor"), de sorte que, ante a falta de comprovação do pagamento das parcelas, resulta caracterizada a inadimplência.

O recurso é desprovido, então, no que diz com este subtópico.

3.2. Do direito de retenção

Por fim, suscita o apelante o direito de retenção das benfeitorias realizadas, alegando que há expressa previsão contratual no sentido de que as melhorias e a aquisição de equipamentos seriam de propriedade dos arrendatários, e que as benfeitorias realizadas consistem em equipamentos de informática, de transmissão e de operacionalização da emissora.

O magistrado sentenciante entendeu que "restou demonstrado que os investimentos feitos pelo réu se limitaram à compra de microfones, contudo, tais equipamentos foram retirados pelo requerido/arrendatário quando cumpriu a ordem judicial ao sair do imóvel, conforme narrado pela testemunha do próprio réu, Sr. Valdecir Lima de Quadros. Diante disso, o requerido não possui nenhum direito proveniente do suposto investimento que fez, que na verdade, tratou-se de mera manutenção regular da rádio" (p. 496-497).

E não existe mesmo prova da realização de benfeitorias pelo réu.

O documento de p. 98 comprova, tão somente, a entrega de envelope para depósito em conta corrente de All Tech Elo Soluções Ltda., no valor de R$ 660,00. Não permitindo averiguar a que título esse montante foi transferido à referida empresa.

Ressalte-se, ainda, que o réu sequer relacionou quais as benfeitorias que teria realizado, aduzindo, de forma genérica, que adquiriu equipamentos de informática, de transmissão e de operacionalização da emissora, sem trazer aos autos as notas fiscais dos referidos equipamentos.

Conforme salientado na sentença, a própria testemunha do réu, Sr. Valdecir Lima de Quadros, em seu depoimento (mídia à p. 424), disse que os equipamentos adquiridos pelo Sr. Moisés foram retirados por ele mesmo antes de entregar em juízo as chaves da emissora.

Não se olvida que a testemunha Valnei Wenceslau disse terem sido feitas diversas melhorias na emissora (depoimento em mídia à p. 439), contudo, discorreu de forma genérica acerca dos equipamentos ditos adquiridos.

Ausentes notas fiscais capazes de comprovar a efetiva aquisição dos materiais, cai por terra o direito de retenção do autor aos supostos equipamentos, visto que sequer há prova de sua existência.

Assim já decidiu este Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DOS AUTORES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA EDIFICAÇÃO DAS BENFEITORIAS APÓS A CONTRATAÇÃO. PROVA DOCUMENTAL E ORAL QUE INDICAM QUE AS BENFEITORIAS SE CONSTITUEM EM ACESSÃO E REALIZADAS ANTES MESMO DA AQUISIÇÃO DA TERRA PELO AUTORES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EDIFICAÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO AO RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO. INTELIGÊNCIA DOS ART. 1219 DO CC C/C ART. 333, I, DO CPC/73. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

"O ônus da prova sobre a realização de benfeitorias indenizáveis, quando pleiteado o direito de retenção, é da parte que o invoca. Inexistindo prova acerca da realização de benfeitorias, não procedem os pedidos de retenção e ressarcitório." (TJSC, Apelação Cível n. 2011.097760-2, de Balneário Piçarras, rel. Des. Joel Figueira Júnior, j. 18-04-2013) (AC n. 0000226-33.2014.8.24.0143, de Rio do Campo, rel. Des. Saul Steil, j. 31/10/2017).

Logo, também aqui o recurso é desprovido.

4. Dos honorários recursais

A sentença foi prolatada na vigência do Código de Processo Civil de 1973, incidindo o Enunciado Administrativo nº 7 do Superior Tribunal de Justiça: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC".

5. Dispositivo

Ante o exposto, vota-se por conhecer parcialmente do recurso e, nesta extensão, negar-lhe provimento.


TSV Gabinete Desembargador Selso de Oliveira