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14 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 00071564320088240025 Gaspar 0007156-43.2008.8.24.0025 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0007156-43.2008.8.24.0025, de Gaspar

Relator: Desembargador Selso de Oliveira

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO DE SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO SONORA C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

RECURSO DO RÉU.

ADMISSIBILIDADE.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. PESSOA JURÍDICA CRIADA POSTERIORMENTE À CONTRATAÇÃO QUE DEVERIA INTEGRAR A LIDE. NÃO CONHECIMENTO. TESE JÁ ANALISADA POR ESTE TRIBUNAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO, CUJO ACÓRDÃO TRANSITOU EM JULGADO. PRECLUSÃO EVIDENCIADA.

ABATIMENTO DO VALOR DO SINAL. LIMITAÇÃO DA COBRANÇA ATÉ A ENTREGA EM JUÍZO DAS CHAVES DO ESTABELECIMENTO. TESES NÃO INVOCADAS EM PRIMEIRO GRAU. INOVAÇÃO RECURSAL.

NULIDADE DO CONTRATO. SERVIÇO DE EXPLORAÇÃO DE RADIODIFUSÃO DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO. ARGUMENTO INVOCADO EM PETIÇÃO APARTADA, APÓS A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO.

"O momento adequado para apresentar-se a fundamentação do recurso de apelação é o de sua interposição. Ultrapassada esta fase, a faculdade processual de fundamentar o apelo já terá ocorrido, sendo vedado ao apelante" completar "ou" alterar "suas razões de recurso" (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. In Comenatários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2015. p. 2055).

PRELIMINARES.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INTERESSE DA UNIÃO. AUTOS REMETIDOS À AGU, QUE SE MANIFESTOU PELA AUSÊNCIA DE INTERESSE, SEM PREJUÍZO DA APURAÇÃO DE EVENTUAL IRREGULARIDADE NO CONTRATO DE SUBCONCESSÃO. OBRIGAÇÕES ESTABELECIDAS ENTRE AS PARTES QUE DEVEM SER ANALISADAS SOB A ÓTICA DO DIREITO CIVIL, DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM.

IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TESE RELATIVA ÀS CONDIÇÕES DA AÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INADIMPLÊNCIA QUE DARIA ENSEJO À EXECUÇÃO DO CONTRATO, E NÃO A SUA RESCISÃO, ANTE A AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE CLÁUSULA DE ARREPENDIMENTO E DE INADIMPLÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. FACULDADE DA PARTE EM EXECUTAR O CONTRATO OU BUSCAR SUA RESCISÃO. EXEGESE DO ARTIGO 475 DO CC.

"A parte lesada pelo inadimplemento poderá vindicar a resolução do contrato particular de compra e venda, assim como a indenização dos danos suportados, com esteio no art. 475 do Diploma Civil. O pressuposto de validade está consubstanciado no pedido de resolução, salientando-se que o contratante não pode ser obrigado a exigir o cumprimento da avença, notadamente porque se trata de uma faculdade atribuída a quem foi lesionado" (TJSC: AC n. 0003829-64.2007.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Rubens Schulz, j. 20/7/2017).

MÉRITO.

INADIMPLÊNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE TODOS OS PAGAMENTOS FORAM REALIZADOS. AUSÊNCIA DE PROVA DO ADIMPLEMENTO DA MAIORIA DAS PARCELAS CONTRATUAIS. CONDENAÇÃO MANTIDA.

"Alegada inadimplência [?], cabe à parte contrária a produção de provas capazes de impedir, modificar ou extinguir o direito aventado (CPC/73, art. 333, II), não se limitando a meras argumentações desprovidas de fundamento fático e probatório" (TJSC: AC n. 0004638-65.2013.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 20/6/2016).

DIREITO DE RETENÇÃO. EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL NO SENTIDO DE QUE MELHORIAS E EQUIPAMENTOS ADQUIRIDOS SERIAM DE PROPRIEDADE DOS ARRENDATÁRIOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA REALIZAÇÃO DE BENFEITORIAS, ALIÁS, SEQUER RELACIONADAS.

"'O ônus da prova sobre a realização de benfeitorias indenizáveis, quando pleiteado o direito de retenção, é da parte que o invoca. Inexistindo prova acerca da realização de benfeitorias, não procedem os pedidos de retenção e ressarcitório' (TJSC, Apelação Cível n. 2011.097760-2, de Balneário Piçarras, rel. Des. Joel Figueira Júnior, j. 18-04-2013)" (AC n. 0000226-33.2014.8.24.0143, de Rio do Campo, rel. Des. Saul Steil, j. 31/10/2017).

HONORÁRIOS RECURSAIS. INVIABILIDADE. SENTENÇA PROLATADA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 7 DO STJ.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0007156-43.2008.8.24.0025, da comarca de Gaspar 2ª Vara Cível em que é Apelante Espólio de Moisés Alexandre Soares de Santiago e Apelado Rádio Ativa FM Ltda Me.

A Quarta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer parcialmente do recurso e, nesta extensão, negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Helio David Vieira Figueira dos Santos, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Felipe Schuch.

Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Sr. Dr. Jacson Corrêa.

Florianópolis, 12 de setembro de 2019.

Desembargador Selso de Oliveira

Relator

RELATÓRIO

A bem dos princípios da celeridade e da economia processual, adoto o relatório elaborado na sentença, verbis (p. 488):

RÁDIO ATIVA FM, qualificada nos autos, por intermédio de advogado regularmente constituído, propôs a presente Ação de Rescisão Contratual com Indenização por Perdas e Danos em face de MOISÉS ALEXANDRE SOARES DE SANTIAGO, também individuado, sustentando, em síntese que pactuou um contrato com o requerido pelo qual arrendou a Rádio Nativa FM de sua propriedade, mediante as contraprestações especificadas na inicial. Contudo, o réu passou a inadimplir suas obrigações vinculadas ao contrato, gerando o direito de rescisão almejado com o devido retorno ao status quo ante e demais imposições contratuais. Requereu a concessão da tutela antecipada de reintegração de posse e a procedência dos pedidos e das demais condenações de sucumbência. Valorou a causa e juntou documentos.

A inicial foi recepcionada e a análise do pedido de tutela antecipada foi postergada, determinando-se apenas a citação do réu para oferecer resposta (fls. 66/67).

O requerido ofereceu resposta na forma de contestação, arguindo, em preliminar, ilegitimidade passiva e a impropriedade da via eleita. No mérito, resistiu às pretensões da parte autora afirmando que na condição de arrendatário enfrentou várias dificuldades com a rádio, deliberadamente omitidas pela autora/arrendadora, as quais inviabilizaram o alcance dos objetivos com o arrendamento. Aventou ainda a nulidade do contrato de arrendamento tendo em vista a vedação legal do negócio jurídico. Juntou documentos (fls. 81/96).

Réplica nas fls. 173/189.

Diante desse panorama, a tutela antecipada foi deferida, concedendo-se à parte autora a reintegração da posse da rádio em questão. No mesmo interlocutório foram afastadas as preliminares aventadas pelo réu (fls. 191/200).

Contra esta decisão foi interposto agravo de instrumento que recebeu o n. 2009.062747-0, o qual foi desprovido (conforme consulta ao site do Tribunal de Justiça).

Não havendo possibilidade de conciliação entre as partes (fl. 209) foi determinada a instrução do feito, ocasião em que foram inquiridas 07 (sete) testemunhas.

Concluída a instrução processual, as partes apresentaram as suas alegações finais, ocasião em que reiteraram seus argumentos e pedidos.

Os pedidos foram julgados procedentes, assim constando na parte dispositiva (p. 497):

Ante o exposto, com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, para: a) declarar a resolução do contrato firmado entre as partes e consolidar a reintegração deferida liminarmente; b) condenar o requerido ao pagamento das parcelas do arrendamento referente ao mês de julho de 2008 (R$ 15.000,00 - quinze mil reais), mais a diferença de R$ 7.000,00 (sete mil) do mês de agosto de 2008 e as respectivas parcelas no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) de setembro de 2008 a novembro de 2009, incidindo juros de mora de 1% a.m. e correção monetária pelo INPC, ambos desde a data dos respectivos vencimentos; c) condenar o réu ao pagamento de R$ 12.000,00 (doze mil reais) à título de cláusula penal, computando-se juros de mora de 1% a.m. e correção monetária pelo INPC, ambos a contar da citação.

Proceda-se à entrega das chaves que se encontram nos autos à parte autora.

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes que fixo em R$ 10% (dez por cento) do valor da condenação, a teor do art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil.

Certificado o trânsito em julgado, não havendo pendências, arquivem-se os autos com as devidas anotações e baixa na estatística.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

O réu opôs embargos de declaração (p. 501-503), que foram rejeitados (p. 505).

Inconformado, interpôs apelação (p. 508-516), sustentando, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, tendo em vista que o contrato previa que o apelante criaria pessoa jurídica, a qual assumiria todos os direitos e deveres decorrentes do contrato de arrendamento, de modo que a pessoa jurídica criada é quem deve integrar o polo passivo, e não o réu na condição de pessoa natural. Ainda, arguiu impropriedade da via eleita, pois a inadimplência daria ensejo à execução do contrato, e não a sua rescisão.

No mérito, alegou ter direito à retenção das benfeitorias, por expressa previsão contratual no sentido de que as melhorias e a aquisição de equipamentos seriam de propriedade dos arrendatários, dizendo que as benfeitorias realizadas consistem em equipamentos de informática, de transmissão e de operacionalização da emissora. Também sustentou não haver inadimplência, pois realizou todos os pagamentos, inclusive R$ 100.000,00, pagos adiantadamente, o que desconsiderado na sentença. Requereu que os pagamentos sejam limitados até a data da entrega das chaves, de forma que a parcela do mês de novembro de 2009 deve ser paga proporcionalmente, eis que as chaves foram entregues no dia 4 daquele mês. Por fim, argumentou que deve ser abatido, do valor devido, os R$ 100.000,00 pagos antecipadamente.

Contrarrazões às p. 529-556.

Aportou às p. 576-584 petição do apelante, arguindo nulidade do contrato, dizendo ser inconstitucional seu objeto, visto que o serviço radiodifusão é de competência exclusiva da União, conforme artigo 21, XII, a, da CF/1988. Também arguiu a nulidade do processo, em razão de haver interesse da União no feito, de forma que a competência para julgamento da causa é da Justiça Federal.

Diante desses argumentos, determinou-se a intimação da AGU para manifestar-se acerca do interesse da União na lide e acerca da incompetência absoluta (p. 585).

A União manifestou-se pela ausência de interesse, pois a demanda versa apenas sobre o inadimplemento contratual entre as partes, não havendo discussão sobre a outorga da concessão, sem prejuízo da apuração da irregularidade apontada (p. 590-596).

Remetidos os autos à PGJ, o Parquet se manifestou pela desnecessidade de intervenção (p 598-600).

Em razão do falecimento do apelante, a inventariante requereu a sucessão processual pelo espólio (p. 612-615).

Os autos foram novamente remetidos à PGJ, tendo em vista que o apelante deixou como herdeiro um filho de 4 anos, o que imporia a intervenção ministerial.

Em parecer da lavra do Procurador de Justiça Paulo Cezar Ramos de Oliveira, o Parquet se manifestou pelo não conhecimento do recurso quanto às teses de ilegitimidade passiva e de impropriedade da via eleita, pela ocorrência da preclusão pro judicato, pois tais argumentos já foram analisados em decisão saneadora, a qual foi objeto de agravo de instrumento e que restou desprovido. Também se manifestou pelo não conhecimento da pretensão relativa ao abatimento das parcelas sobre o valor de R$ 100.000,00, por constituir inovação recursal. No mais, opinou pelo desprovimento do recurso (p. 623-629).

O recurso foi recebido no duplo efeito (p. 635-636).

VOTO

1. Da admissibilidade

1.1. Da ilegitimidade passiva

O apelante sustenta, em preliminar, ilegitimidade passiva, tendo em vista que o contrato previa que criaria pessoa jurídica, a qual assumiria todos os direitos e deveres decorrentes do contrato de arrendamento, de modo que esta deve integrar a lide, e não o réu na condição de pessoa natural.

Esse argumento foi enfrentado na decisão saneadora de p. 191-200, em relação a qual houve a interposição do agravo de instrumento n. 0096628-96.2009.8.24.0000 (2009.062747-0) (cópia da petição inicial às p. 213-226), julgado por esta Quarta Câmara de Direito Civil, em acórdão da lavra do excelentíssimo desembargador Jorge Luis Costa Beber, tendo sido negado provimento ao recurso.

Assim, embora se trate de questão de ordem pública, ocorreu a preclusão relativamente à tese de ilegitimidade passiva, visto que já foi enfrentada por este Tribunal em decisão transitada em julgado em 18/7/2012.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO (ART. 1.021 DO CPC). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO QUE RECONHECEU A PRECLUSÃO DA MATÉRIA DISCUTIDA NO RECURSO.

[?]

PRETENDIDA REVISÃO DA DECISÃO NO TOCANTE À TEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECRETAÇÃO DA REVELIA PELO JUÍZO SINGULAR QUE JÁ FOI OBJETO DE APRECIAÇÃO POR ESTA INSTÂNCIA RECURSAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO ANTERIOR. PRECLUSÃO PRO JUDICATO VERIFICADA.

[?] (Ag, Interno em AI n. 4024161-52.2018.8.24.0900, de Brusque, relª. Desª. Denise Volpato, j. 19/3/2019).

Afasta-se, pois, a tese de ilegitimidade passiva, pela preclusão.

1.2. Do abatimento de valores. Da limitação até a entrega das chaves

O apelante também alega que aqueles R$ 100.000,00 pagos antecipadamente devem ser utilizados no abatimento das parcelas a que restou condenado, bem como que os pagamentos das parcelas contratuais sejam limitados até a data da entrega das chaves.

Ocorre que não suscitou esses argumentos na origem, constituindo, assim, inovação recursal.

De acordo com o artigo 517 do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época do recurso, "as questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior".

Sobre o tema, discorrem Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha:

O dispositivo permite a alegação de novo fundamento de fato, desde que demonstrado um motivo de força maior. A contrario sensu, não se admite a inovação, em matéria de fato, no âmbito do recurso de apelação. Essa regra, contida no referido art. 517 do CPC, tem por finalidade obstar a deslealdade processual, coibindo o intuito de ocultação e o desiderato de surpreender a parte contrária, com alegações de fato que não foram, oportunamente, apresentadas (in Curso de Direito Processual Civil, Editora JusPodivm, 11ª ed, p. 143).

Colhe-se, do Superior Tribunal de Justiça, e deste Tribunal:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. INOVAÇÃO DE MATÉRIA DE DEFESA NA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

[?]

2. Com exceção das questões de ordem pública, é vedado o conhecimento de matéria não suscitada oportunamente perante o magistrado de primeiro grau, somente se admitindo inovação, nos termos do art. 517 do CPC/73, quando a parte comprovar não ter feito a alegação por motivo de força maior.

3. Agravo interno não provido (STJ: AgInt no AREsp n. 1001245/SP, rel. Ministro Lázaro Guimarães, Quarta Turma, j. em 5/6/2018).

O princípio do duplo grau de jurisdição estabelece que configura supressão de instância, porquanto proceder contrário à natureza da sistemática recursal, à proibição do ius novorum recursal e à boa-fé processual, em flagrante violação aos princípios dispositivo e da cooperação, salvo exceções legais, o exame, pelo juízo ad quem, de causa de pedir ou de pedido não formulado a...