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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal : APR 00005279020188240061 São Francisco do Sul 0000527-90.2018.8.24.0061 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Criminal n. 0000527-90.2018.8.24.0061, de São Francisco do Sul

Relator: Desembargador Zanini Fornerolli

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES NAS PROXIMIDADES DE ESTABELECIMENTO EDUCACIONAL (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA.

ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS DE CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - NÃO CONHECIMENTO - VÍCIO RECONHECIDO NO CURSO DO PROCESSO - DESENTRANHAMENTO DO MATERIAL TRAZIDO AOS AUTOS NA SEQUÊNCIA - PROVIMENTO DO RECURSO SEM QUALQUER UTILIDADE.

Por manifesta ausência de interesse recursal, não se pode conhecer de reclamo cujo alcance já restou acolhido pelo magistrado originário.

PLEITO ABSOLUTÓRIO - MATERIALIDADE DO TRÁFICO DE DROGAS - TESE DE NÃO DEMONSTRAÇÃO RECHAÇADA - RELATIVIZAÇÃO DA EXIGÊNCIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO - COMPROVAÇÃO ADMITIDA POR OUTROS MEIOS - ORIENTAÇÃO DO STJ - JUNTADA DO LAUDO DEFINITIVO EM CONTRARRAZÕES - POSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 231 DO CPP - DESNECESSIDADE DE CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA - FATO CRIMINOSO ADMITIDO PELOS ACUSADOS - DOCUMENTO NOVO QUE, EM VERDADE, NÃO TRADUZ NOVIDADE ALGUMA - CONDENAÇÃO MANTIDA.

I - O STJ firmou entendimento de que, para a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes, nos casos em que efetivamente ocorre a apreensão de droga, o laudo toxicológico definitivo do material é imprescindível, como regra, para a demonstração da materialidade delitiva. Nada obstante, a própria Corte Cidadã também sedimentou orientação de que essa exigência admite ser relativizada, extraindo-se a materialidade de outros meios de prova, como o laudo provisório de constatação, desde que forneça suficiente segurança, sendo tudo casuisticamente avaliado, a depender do grau de complexidade e novidade da droga apreendida, da necessidade, ou não, de um exame mais complexo para sua identificação precisa.

II - A juntada de documentos, autorizada em qualquer fase do processo que tramita sob o rito comum (CP, art. 231), dispensa vista à defesa quando, promovida pela acusação após a sentença, tão apenas corrobora a confissão dos acusados e demais elementos de prova coligidos nos autos.

PRETENDIDA APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - DESCABIMENTO - VENDA DE ENTORPECENTES E DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENTES - COMÉRCIO ESPÚRIO REALIZADO HÁ MESES - CONFISSÃO DO AGENTE SUPLEMENTADA PELAS INFORMAÇÕES ANGARIADAS PELOS POLICIAIS - MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO INCABÍVEIS DIANTE DA PENA APLICADA - ART. 44, I, DO CP.

I - A comprovada realização do comércio espúrio pelo agente, com habitualidade, somada ao não desempenho de labor lícito, deixa evidente a dedicação a atividades criminosas, tornando imperiosa a condenação pelo tráfico de drogas sem a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

II - Fixada pena privativa de liberdade superior a 4 anos pela prática do tráfico de entorpecentes, descabe a fixação do regime prisional aberto, assim como não há falar na substituição da sanção corporal por restritivas de direito, considerado o óbice trazido no art. 44, I, do CP.

MÁQUINA DE CARTÃO APREENDIDA NO MOMENTO DA ABORDAGEM POLICIAL, NO CONTEXTO DO TRÁFICO - PRETENDIDA RESTITUIÇÃO - INVIABILIDADE - LICITUDE DA AQUISIÇÃO NÃO DEMONSTRADA - EMBATE ENTRE OS ACUSADOS REIVINDICANDO A PROPRIEDADE DO ELETRÔNICO - TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 647) - PERDIMENTO.

É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal (STF, RE 638.491/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. em 17.05.2017).

APONTADA OMISSÃO NA SENTENÇA SOBRE REQUERIMENTO PARA OFICIAR AO MINISTÉRIO PÚBLICO CÓPIA DE TESTEMUNHO ALEGADAMENTE FALSO - PROVIDÊNCIA DESNECESSÁRIA - CONHECIMENTO INTEGRAL DO CONTEÚDO DOS AUTOS PELO PARQUET - ATUAÇÃO FUNCIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO SINDICÁVEL PELO PODER JUDICIÁRIO.

Tendo o Ministério Público irrestrito conhecimento do conteúdo das ações penais de sua titularidade, não há lógica em exigir do magistrado que lhe oficie cópia dos autos para apuração de suposta prática de falso testemunho. A faculdade conferida aos juízes, em casos tais, é de fornecer ao Parquet substrato para agir, havendo necessidade (CPP, art. 40), e não de determinar, muito menos sindicar, a atuação dos seus membros.

RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0000527-90.2018.8.24.0061, da comarca de São Francisco do Sul Vara Criminal em que é/são Apelante (s) Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Apelado (s) Claudionor Celso Gonçalves Junior e outro.

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer em parte do recurso e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Exaurida a possibilidade de interposição de recursos nesta instância, nos termos da decisão proferida no julgamento do ARE n. 964.246, encaminhe-se cópia do acórdão à comarca de origem, para que se expeça a documentação necessária à execução da pena. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Des. Alexandre D'Ivanenko, presidente com voto, e o Exmo. Des. José Everaldo Silva.

Florianópolis, 12 de setembro de 2019.

Desembargador ZANINI FORNEROLLI

Relator


RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por Claudionor Celso Gonçalves Júnior, servente de pedreiro, nascido em 26.08.1987, e Alessandra Correa, autônoma, nascida em 04.02.1988, por meio de defensor constituído, contra sentença proferida pelo Juiz de Direito Gustavo Schwingel, em atuação na Vara Criminal da Comarca de São Francisco do Sul, que (i) condenou Alessandra a uma pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e 194 dias-multa, no mínimo legal, por infração ao art. 33, caput c/c § 4º e art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, com a substituição da pena corporal pela prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 1 salário mínimo; e (ii) condenou Claudionor a uma pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa, no mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, c/c art. 40, III da Lei n. 11.343/06.

Em suas razões recursais, Claudionor e Alessandra sustentam, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas sem autorização judicial, afirmando que o acesso aos dados constantes do celular de Claudionor teria ocorrido mediante coação. No mérito, defendem a não comprovação da materialidade do delito, argumentando não ter sido juntado aos autos o laudo pericial definitivo dos entorpecentes apreendidos. Ainda, Claudionor discute o não reconhecimento, em seu favor, do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, asseverando ser devida essa causa de diminuição da pena, inclusive com a fixação do regime aberto e conversão da pena corporal em restritivas de direito na sequência. Ao final, referem que a sentença foi omissa quanto ao requerimento de oficiar ao Ministério Público cópia dos autos para apuração da prática, em tese, do crime de falso testemunho por um dos policiais ouvidos, e também pugnam pela restituição da máquina de cartão, aduzindo não ter relação com o comércio espúrio.

Nas suas contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da sentença (fls. 286-293).

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Carlos Eduardo Abreu Sá Fortes, opinando pelo desprovimento do recurso (fls. 303-316).

Este é o relatório.


VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por Claudionor Celso Gonçalves Júnior, servente de pedreiro, nascido em 26.08.1987, e Alessandra Correa, autônoma, nascida em 04.02.1988, por meio de defensor constituído, contra sentença proferida pelo Juiz de Direito Gustavo Schwingel, em atuação na Vara Criminal da Comarca de São Francisco do Sul, que (i) condenou Alessandra a uma pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e 194 dias-multa, no mínimo legal, por infração ao art. 33, caput c/c § 4º e art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, com a substituição da pena corporal pela prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 1 salário mínimo; e (ii) condenou Claudionor a uma pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa, no mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, c/c art. 40, III da Lei n. 11.343/06.

Segundo narra a peça acusatória, em 2018, os denunciados Claudionor e Alessandra associaram-se para o fim de praticar o tráfico de drogas a partir da residência do casal, localizada na Rua Padre Antonio Nobrega, n. 1118, Água Branca, em São Francisco do Sul, onde recebiam diversos usuários, em qualquer hora do dia, que buscassem crack ou cocaína, sendo que, na ausência de um dos denunciados, o outro comercializava e entregava a droga a quem fosse pedir. Assim, nos dias 28 de fevereiro e 1º de março de 2018, policiais militares monitoraram a residência do casal, verificando seguidas vendas de entorpecentes a usuários que chegavam no local. Após abordado um deles, que trazia consigo 1 pedra de crack adquirida dos denunciados, os policiais ingressaram na residência monitorada, onde apreenderam: 47 pedras de crack, embaladas e prontas para o comércio; 11 pinos de cocaína, prontos para a venda; 1 bucha de cocaína, totalizando 2 gramas; R$ 1.565,00 em espécie; uma máquina de cartão; caderno com a contabilidade do tráfico; e 1 telefone celular. Enquanto promoviam as buscas, 6 usuários chegaram ao local para comprar drogas, sendo eles encaminhados à Delegacia.

Ainda de acordo com a denúncia, o comércio de drogas era cometido nas imediações de estabelecimento de ensino municipal. Inclusive, constatou-se que a prática criminosa visava atingir alunos da escola, vez que, em um dos vídeos gravados pelos policiais, é possível observar um estudante (carregando mochila nas costas) indo até a residência para comprar droga.

A sentença reconheceu a parcial procedência da acusação, absolvendo Claudionor e Alessandra da associação para o tráfico, mas condenando ambos pelo tráfico de drogas majorado, em que pese agraciada Alessandra com a benesse do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Inconformados, os acusados recorrem, porém sem razão.

1. Da nulidade das provas

Os apelantes preliminarmente alegam a nulidade das provas obtidas sem autorização judicial, afirmando que o acesso aos dados constantes do celular de Claudionor teria ocorrido mediante coação por parte dos policiais.

No entanto, o apelo não se mostra útil no ponto.

Conforme é possível observar, às fls. 143-144 foi reconhecida a ilicitude da extração de dados do celular sem autorização judicial, com a determinação de que os elementos correspondentes a eles fossem desentranhados dos autos (o que em seguida foi feito, vide certidões às fls. 89-91, 109-111, 113 e 115). Assim, o aventado vício, com o consequente pedido de desentranhamento, restou solucionado no curso da ação.

Por conta disso, com supedâneo no art. 577, parágrafo único, do CPP, o recurso deixa de ser conhecido nesse tocante.

2. Da não comprovação da materialidade

No mérito, os recorrentes sustentam a não comprovação da materialidade do tráfico de drogas, argumentando não ter sido juntado aos autos o laudo pericial definitivo dos entorpecentes apreendidos.

Todavia, sem razão.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, para a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes, nos casos em que efetivamente ocorre a apreensão de droga, o laudo toxicológico definitivo do material é imprescindível, como regra, para a demonstração da materialidade delitiva (HC n. 350.996/RJ, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 24.8.2016). Nada obstante, a Corte Cidadã também sedimentou orientação de que essa exigência admite ser relativizada, extraindo-se a materialidade de outros meios de prova, como o laudo provisório de constatação, desde que forneça suficiente segurança, sendo tudo casuisticamente avaliado, a depender do grau de complexidade e novidade da droga apreendida, da necessidade, ou não, de um exame mais complexo para sua identificação precisa (EREsp n. 1.544.057/RJ, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 26.10.2016).

Na hipótese dos autos, os entorpecentes apreendidos foram cocaína e crack (fl. 9), tóxicos deveras conhecidos e que permitem fácil identificação (inclusive estavam acondicionados em embalagens plásticas e pinos tipo eppendorf, conforme fl. 85, facilitando ainda mais o reconhecimento). Além disso, no exame preliminar de constatação, submetidas ao reativo de tiocianato de cobalto (fl. 28), mesmo método utilizado pelo instituto de perícia oficial (fl. 294), as drogas reagiram de forma positiva para cocaína.

Isso, ao lado das filmagens e das declarações dos policiais, dos relatos de usuários-clientes e da própria confissão dos acusados, não deixa mínima dúvida acerca da materialidade do tráfico de entorpecentes.

No mais, verifica-se que com as contrarrazões foi apresentado o laudo toxicológico definitivo das drogas apreendidas, conclusivo para cocaína (fls. 294-295), corroborando o anteriormente provado nos autos. Ainda que o momento não tenha sido o mais oportuno (após a sentença), convém ponderar a possibilidade de juntar documentos em qualquer fase do processo sob o rito comum (CPP, art. 231) ao lado da rápida tramitação da presente ação penal (transcorreram 2 meses e meio do recebimento da denúncia até a sentença). Assim, tem-se que a juntada do laudo definitivo após a sentença encontra justifica bastante e, mais do que isso, não compromete em nada o bom andamento do feito ou o exercício da defesa, vez que se limita a confirmar a confissão dos acusados e demais elementos de prova.

Exatamente por isso, no que toca à necessidade de intimar os acusados acerca do documento juntado, na linha do parecer ministerial, a providência, sem utilidade prática alguma (vez que a materialidade do tráfico já se encontrava demonstrada), somente redundaria em prejuízo aos acusados, que suportariam os efeitos deletérios do tempo em aguardar ainda mais o julgamento de recurso interposto exclusivamente por eles.

Dessa forma, necessário o desprovimento do recurso também nesse ponto, porque a materialidade do tráfico salta à vista. Foi admitido, provado e confirmado. Claudionor reconheceu explorar há meses o comércio espúrio. O laudo definitivo, por sua vez, como em nada altera o que já se encontrava comprovado nos autos, inclusive sustenta a confissão dos acusados, recomenda o imediato julgamento do recurso, até porque o tempo decorrido desde a interposição já é questionado junto às instâncias superiores (fl. 354).

3. Do benefício do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06

Mantida a condenação, o recorrente Claudionor discute, individualmente, o não reconhecimento em seu favor do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, asseverando ser aplicável referida causa de diminuição da pena, inclusive com a fixação do regime prisional aberto e a conversão da pena corporal em restritivas de direito logo na sequência.

No caso, a despeito dos apontamentos sobre o apelante já ter exercido labor lícito, ostentando a condição de primário, ignora-se solenemente no recurso o que foi exposto na sentença. Claudionor passava o dia comercializando entorpecentes, disponibilizando-os a usuários em qualquer horário que fosse (vide campana dos policiais). E, ainda, de acordo com as informações dos próprios apelantes, a dedicação à venda de drogas teve início no momento em que Claudionor ficou desempregado, o que revela a exploração do tráfico por no mínimo 3 meses, transparecendo a habitualidade criminosa.

Conforme ensina Renato Brasileiro (Legislação Criminal Especial Comentada, 4ª ed., p. 757), a expressão "não se dedicar às atividades criminosas", prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, remete à ideia de que o acusado deve desenvolver algum tipo de atividade laborativa lícita e habitual, não apresentando personalidade voltada para a criminalidade. Deve, portanto, o tráfico a ele imputado se tratar de um evento isolado em sua vida, não uma constante, a fim de ser beneficiado pela norma. Aplicando tal raciocínio, por certo não se pode considerar como merecedor do privilégio aquele que se dedica habitualmente à criminalidade, fazendo dela verdadeiro meio de vida.

Portanto, presentes nos autos provas bastantes de que o apelante se dedicava exclusivamente ao tráfico de entorpecentes, não se autoriza aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em seu benefício. E, frente ao somatório da dedicação a atividades criminosas à sanção corporal que lhe foi aplicada (5 anos e 10 meses de reclusão), não há mínima possibilidade de alteração do regime prisional inicial nem de substituição da pena corporal por restritivas de direito.

Assim, o recurso deve também ser desprovido nesse tocante.

4. Do pedido de restituição da máquina de cartão

Os apelantes pugnam ainda pela restituição da máquina de cartão apreendida ("Moderninha"), aduzindo não ter relação com o comércio espúrio.

Outra vez, porém, fecham os olhos para o decidido.

Durante a instrução do processo, os apelantes foram indagados a respeito da máquina de cartão apreendida, o que, em uma situação normal, lícita, acarretaria em uma explicação uniforme. Entretanto, Claudionor disse ter adquirido a máquina quando pensava em abrir um bar, consignando que o eletrônico nunca tinha sido usado; Alessandra, por sua vez, conclamou a propriedade da máquina para si, afirmando a aquisição a pedido dos seus clientes, que solicitavam realizar pagamento no cartão, porém em seguida informando nunca ter utilizado a máquina para tanto.

Daí, afora a questão da completa falta de êxito dos apelantes em alcançar um denominador comum com relação ao proprietário da máquina de cartão, pesa também contra a restituição do eletrônico a não comprovação de que foi adquirido com recursos lícitos. Inclusive, cumpre destacar que os acusados não demonstraram qualquer interesse durante o processo em submeter o eletrônico à perícia, a fim de esclarecer o uso - ou não - da máquina, o que só empresta força à sua finalidade criminosa (afinal, foi apreendida junto de aproximados R$ 1.500,00 oriundos do comércio espúrio).

Veja que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 647), firmou tese no sentido de que "é possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal" (STF, RE 638.491/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. em 17.05.2017).

Dessa maneira, seja pelo uso ou destinação ao tráfico, ou seja ainda pela não comprovação de que a aquisição ocorreu de forma lícita, a restituição da máquina de cartão é descabida. Não se sabe nem a quem ela efetivamente pertencia (nada obstante a nota fiscal de fl. 185 indicar Alessandra), tudo conduzindo então para o uso criminoso, nos moldes da sentença.

Logo, forçoso o desprovimento do apelo também nesse ponto.

5. Do requerimento para oficiar ao Ministério Público

Por fim, os apelantes referem que a sentença foi omissa quanto ao requerimento de oficiar ao Ministério Público cópia dos autos para apuração da prática, em tese, do crime de falso testemunho pelo policial militar Nelson.

Contudo, novamente sem razão.

Não fosse só a falta de indicação de qual exatamente teria sido afirmação falsa por parte do aludido policial (nem na apelação, nem nos derradeiros memoriais dos acusados), há de se concordar que o Ministério Público possui irrestrito conhecimento do testemunho questionado pelos recorrentes, em se tratando de titular da ação penal, não fazendo sentido lhe oficiar algo de que já tem ciência. Note-se que não compete ao Judiciário determinar ou sindicar a atuação dos membros do Parquet, e sim apenas, havendo necessidade, fornecer-lhes substrato para agir (CPP, art. 40).

A propósito disso, a 3ª Seção do STJ assentou recentemente inclusive orientação nesse sentido, racionalizando a atuação do juiz em tais hipóteses. Estabeleceu-se que, tendo o órgão ministerial acesso aos autos, não há necessidade de lhe remeter cópia do processo, haja vista que ele próprio pode promover a extração de cópias dos documentos que entender devidos (EREsp n. 1.338.699/RS, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 22.5.2019).

Em vista disso, tem-se que a omissão na sentença é proposital, porque desnecessária a providência requerida. E, mesmo que fosse diferente, não teriam os recorrentes maior interesse em questionar a atuação do juiz via apelação, já que detêm idêntica faculdade de colaborar com a persecução penal, tendo em vista a possibilidade de qualquer pessoa do povo provocar a iniciativa do Ministério Público, nos moldes do art. 27 do CPP (delatio criminis).

Ante o exposto, o voto é pelo parcial conhecimento do recurso, negando-lhe, nessa extensão, provimento.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Zanini Fornerolli - jvmc