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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação / Remessa Necessária : APL 00125218220138240064 São José 0012521-82.2013.8.24.0064 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação / Remessa Necessária n. 0012521-82.2013.8.24.0064, de São José

Relator: Desembargador Vilson Fontana

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. REINTEGRAÇÃO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.

PRELIMINAR. RECURSO DO MUNICÍPIO. REITERAÇÃO IPSIS LITTERIS DA CONTESTAÇÃO. DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO.

REEXAME NECESSÁRIO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. APROVAÇÃO EM CONCURSO PARA CADASTRO DE RESERVA. CARGO POSTERIORMENTE EXTINTO POR LEI MUNICIPAL. NOMEAÇÃO APÓS ESSE ATO. EXONERAÇÃO DE OFÍCIO NO CURSO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. POSSIBILIDADE. AUTOTUTELA. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO. ATO NULO DE PLENO DIREITO FRENTE À INEXISTÊNCIA DO CARGO NA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISPENSÁVEL NESSES CASOS. PRECEDENTES. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO QUE NÃO SUBSISTE.

REPARAÇÃO CIVIL. DISPENSA QUE NÃO GERA DANO IN RE IPSA (TEMA 9 DESTA CORTE EM IRDR). ABALO DE TODO INDEMONSTRADO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA.

RECURSO DA AUTORA. PLEITO VINCULADO APENAS A CONDENAÇÃO EM DANO MORAL PELA RESPONSABILIDADE OBJETIVA. EXAME PREJUDICADO FACE O DESFECHO DADO À LIDE.

REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS PADECIMENTO INTEGRAL DA AUTORA. APELO QUANTO AOS HONORÁRIOS TAMBÉM PREJUDICADO.

RECURSOS VOLUNTÁRIOS NÃO CONHECIDOS. REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária n. 0012521-82.2013.8.24.0064, da comarca de São José - Vara da Fazenda Pública, em que é apelante e apelado o Município de São José e apelada e apelante Fernanda Wagner Flores.

A Quinta Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade: 1) não conhecer do recurso do Município de São José, pela dialeticidade; 2) conhecer e dar provimento ao reexame necessário para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos, reconhecendo a legalidade da exoneração promovida pela municipalidade e a ausência de dano moral comprovado na espécie, redistribuindo os ônus de sucumbência integralmente sobre a autora; 3) porque integralmente prejudicado, não conhecer do apelo da autora. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Hélio do Valle Pereira (presidente com voto) e Desª. Denise de Souza Luiz Francoski.

Florianópolis, 12 de setembro de 2019.

Desembargador Vilson Fontana

Relator


RELATÓRIO

Trata-se de reexame necessário e apelações interpostas por Fernanda Wagner Flores e pelo Município de São José contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela primeira para declarar a nulidade de sua exoneração e determinar a reintegração ao cargo de auxiliar de enfermagem da família, além de condenar o Município a pagar os vencimentos retroativos desde a exoneração, afastando somente o pedido de indenização por danos morais. Ainda, em vista da sucumbência recíproca, houve a determinação de compensação dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação.

Argumenta o ente público que a autora foi nomeada para ocupar cargo extinto pela Lei Complementar n. 054/11, de modo que foi legítima a anulação, com a exoneração, daquele erro administrativo ilegal. Diz, por isso, que a autora não tinha direito subjetivo à nomeação pois o cargo é inexistente, e porque fora aprovada apenas para compor cadastro de reserva. Assevera, por fim, que atuou em observância ao princípio da autotutela, nos termos das súmulas 346 e 473 do STF.

A autora, por seu recurso, sustenta que há dano moral a ser indenizado, porquanto a responsabilidade civil do ente público seria objetiva, uma vez que o servidor público enquadra-se no conceito de "terceiro" do § 6º do art. 37 da CF/88. Além disso, diz que é indevida a compensação dos honorários advocatícios, porquanto se trata de verba autônoma do advogado.

Contrarrazões respectivas às fls. 193/202 e 227/232.

A Procuradoria-Geral de Justiça negou interesse no feito.

Este é o relatório.


VOTO

1. ADMISSIBILIDADE

A sentença foi publicada na vigência do Código de Processo Civil de 1973, assim, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, os recursos e o reexame são com base nele analisados.

2. PRELIMNAR

No que diz respeito ao recurso do Município de São José, observa-se que na parte pertinente trata-se de cópia ipsis litteris da contestação, de forma que o apelo não ataca as específicas razões de decidir da sentença.

O recurso, assim, ofende o princípio da dialeticidade, não reunindo os pressupostos de admissibilidade do art. 514 do CPC/73.

É como tem decidido esta Câmara:

AGRAVO INTERNO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. CÓPIA IPSIS LITTERIS DA CONTESTAÇÃO. DESRESPEITO AO ART. 514 DO CPC/73. MANUTENÇÃO DO COMANDO MONOCRÁTICO. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo Interno n. 0026837-34.2010.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Vilson Fontana, Quinta Câmara de Direito Público, 07-02-2019).

Assim, o recurso do Município não merece conhecimento.

3. MÉRITO

3.1. DA EXONERAÇÃO

É fato que o Município de São José cometeu um erro ao nomear a autora para o cargo de auxiliar de enfermagem da família, uma vez que este cargo estava extinto por ocasião da Lei Complementar Municipal n. 054/11, publicada em 22 de setembro de 2011 e que reformulou o quadro de cargos da saúde.

Também é fato que a autora foi nomeada apenas no início de 2012, tendo tomado posse em 08 de fevereiro de 2012 - quando o cargo não existia mais.

Isto é o que se extrai, ademais, dos memorandos acostados às fls. 125, 132, 148/150 e 158/159.

Outra premissa importante é que a autora foi aprovada no concurso apenas para compor cadastro de reserva, de forma que não havia qualquer direito subjetivo ao cargo.

Nestes termos, tendo em vista que autora fora nomeada e tomou posse em cargo inexistente, cabia à administração a anulação do ato manifestamente ilegal, no exercício de seu poder-dever de autotutela, sem que da atuação falha adviesse qualquer direito.

Aliás, aqui é valiosa a lição da primeira parte da súmula 473 do Supremo Tribunal Federal:

A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Ademais, de qualquer modo quando da sua exoneração, apenas dez meses após a nomeação, a autora encontrava-se em estágio probatório, sendo que não possuía qualquer estabilidade -- menos ainda imponível a um cargo previamente extinto e portanto mantido de forma ilegal.

É esta, a propósito, a ratio da súmula 22 do STF: "O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo."

Os precedentes desta corte reconhecem que o servidor em período de prova não possui as garantias do cargo se houver a extinção:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. EXONERAÇÃO EM RAZÃO DA EXTINÇÃO DO CARGO. AUSÊNCIA DE DIREITO À REINTEGRAÇÃO. ESTABILIDADE NO CARGO EXTINTO INOCORRENTE NA HIPÓTESE. LEGALIDADE. INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR N. 22 DO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. "O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo" (STF, Súmula 22). (Agravo de Instrumento n. 4026553-80.2017.8.24.0000, de Quilombo, rel. Des. Ronei Danielli, Terceira Câmara de Direito Público, 27-11-2018).

E do corpo do referido acórdão extrai-se um outro ilustrativo precedente, tratando inclusive da possibilidade de exoneração de ofício (sem necessidade de procedimento administrativo):

SERVIDORES PÚBLICOS EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. EXTINÇÃO DOS CARGOS. EXONERAÇÃO. LEGALIDADE. SÚMULA 22 DO STF E ART. 41, § 3º, DA CF. DISPENSABILIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA MANTIDA.

Súmula 22 do STF: "O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo."

"Extinguindo-se o cargo em que se encontrava o servidor estável ou declarada sua desnecessidade, ficará ele em disponibilidade remunerada proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro de natureza e vencimentos compatíveis com o que ocupava (CF, art. 41, § 3º), diversamente do que ocorre com o vitalício inamovível, que não é obrigado a aceitar outro cargo, embora idêntico ao seu que fora extinto. Se a extinção do cargo ou a declaração de desnecessidade se der no estágio probatório, poderá o estagiário ser exonerado de ofício, uma vez que ainda não tem estabilidade e, portanto, não desfruta de prerrogativa constitucional da disponibilidade, consoante reiterada jurisprudência, ora cristalizada na Súmula 22 do STF, in verbis: ' O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo'" (Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 415-416).

"Acrescente-se, também, que a não-oportunização do contraditório e da ampla defesa não tem o condão de anular os atos de exoneração, pois tratam-se, tão-somente, de atos unilaterais, cujos objetivos eram de sanear as despesas municipais. Não se cuida de punição a servidores, decorrente de infração administrativa, situação em que, então sim, far-se-ia imprescindível a instauração de processo administrativo disciplinar com a oportunização aos funcionários do direito ao contraditório e à ampla defesa, o que, repita-se, não é o caso dos autos." (AC n. 2006.043141-6, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, Terceira Câmara de Direito Público, 29-5-2007).

No mesmo sentido: (Apelação Cível n. 0002199-52.2013.8.24.0080, de Xanxerê, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, Primeira Câmara de Direito Público, 3-10-2017 ; Apelação Cível n. 0600256-14.2014.8.24.0080, de Xanxerê, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público, 02-04-2019).

De qualquer modo, a ratio da súmula 22 da Suprema Corte - demonstrando a precariedade da posse do servidor em estágio probatório - é na verdade apenas um reforço argumentativo; fato é que havia um empossamento ilegal (e não um ato perfeito, como sustenta a autora) e que foi anulado de forma unilateral pela administração, no exercício legítimo da autotutela.

Diz-se legítimo porque não havia estabilidade e o ato ilegal era constatável de plano, razão pela qual não há que se falar em procedimento com ampla defesa e contraditório, uma vez que se trata de ato operável de ofício - não há qualquer imputação contra a qual a autora teria de se defender.

Aliás, é assim que vem decidindo esta casa: "Como não existe nenhuma imputação, mas meramente a prática de ato de ofício, o desligamento não deve ser antecedido de direito de defesa. Precedentes deste Tribunal de Justiça. (Apelação Cível n. 0300247-21.2017.8.24.0016, de Capinzal, Relator: Desembargador Hélio do Valle Pereira, 15/2/2018)." (Apelação Cível n. 0302713-87.2017.8.24.0080, de Xanxerê, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, 16-04-2019).

Na verdade, não há nulidade, porque não se demonstrou concretamente de que forma a autora teve prejuízo pela falta de contraditório, o que afasta também o argumento de vício formal:

(...) "Inexiste nulidade sem prejuízo. Se é assim no processo penal, com maior razão no âmbito administrativo. [...] Eventual nulidade no processo administrativo exige a respectiva comprovação do prejuízo sofrido, hipótese não configurada na espécie, sendo, pois, aplicável o princípio pas de nullité sans grief" (RMS n. 32.849/ES, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 26-4-2011) (Apelação Cível n. 0301826-43.2015.8.24.0058, de São Bento do Sul, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público,02-04-2019).

Aliás, seria realmente difícil expor algum dano experimentado, porque não havia qualquer defesa a ser formulada, mesmo que lhe fosse dada a oportunidade, uma vez que a sua nomeação era flagrantemente nula.

Ora, seria mesmo temerário reintegrar a autora a um cargo ao qual não tem direito materialmente concebível, com proventos retroativos não pagos e também materialmente imerecidos, apenas em vista de um suposto vício formal, uma nulidade no procedimento desacompanhada de qualquer prejuízo concreto.

Outrossim, o fato de que no mesmo dia de sua exoneração a apelante fora contratada para vínculo temporário, como se extrai de sua CTPS (fl. 24), não gera qualquer direito à permanência no anterior cargo, porque é cediço que um cargo efetivo tem razão de ser distinta de um cargo temporário.

E, bem por isso, é pertinente consignar que o posterior Edital n. 001/2013 não travada de concurso dando conta do mesmo cargo da autora, porque inaugurava apenas processo seletivo para o cargo temporário de técnico de enfermagem da família, cargo portanto distinto.

Desse modo, não exsurge qualquer ilegalidade na exoneração praticada pela administração, nem mesmo procedimental - ao contrário, atuou apenas com o fim de conferir legalidade à situação posta, sendo improcedente o pedido de reintegração.

3.2. DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

O Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal firmou a tese de que na hipótese de ilegalidade no desligamento de servidor público, o dano moral não é presumido, devendo, portanto, ser bem demonstrada a situação ocasionadora do abalo moral. É o que se extrai do acórdão proferido em IRDR (Tema 9), assim ementado:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR - TEMA 9. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL EXONERADO E POSTERIORMENTE REINTEGRADO NO CARGO POR DECISÃO JUDICIAL. PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CAUSA DE PEDIR QUE SE RELACIONA EXCLUSIVAMENTE COM A ILEGALIDADE DO DESLIGAMENTO, SEM MENCIONAR QUALQUER OUTRO FATO DANOSO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL SOBRE: 1) A NATUREZA DA RESPONSABILIDADE CIVIL A QUE SE SUBMETE A PESSOA JURÍDICA E 2) TIPO DO DANO (IN RE IPSA OU SE PRECISA SER COMPROVADO). DESAFETAÇÃO DO TEMA QUANTO À NATUREZA DA RESPONSABILIDADE CIVIL. TESE JURÍDICA FIXADA: NAS HIPÓTESES DE DECLARAÇÃO JUDICIAL DA ILEGALIDADE DA EXONERAÇÃO OU DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO, O DANO NÃO É PRESUMIDO. (...) (Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0001624-56.2013.8.24.0076, de Turvo, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Grupo de Câmaras de Direito Público, 26-06-2019).

Na espécie, não ficou comprovado que a autora tenha sofrido algum abalo anímico, que não decorre, como exposto, da situação por si só.

É cediço, ademais, que não há indenização sem dano e que a parte autora, incumbida de provar os fatos constitutivos de seu direito (art. 333, inciso I, CPC/73), é quem deveria provar a existência deste elemento da responsabilidade civil.

Consigna-se que, apesar de a sentença ter declarado a existência patente do dano e que o recurso da autora seja voltado ao reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do estado, há reexame necessário que devolve à esta instância ad quem o conhecimento integral da matéria.

Assim, ante a inexistência do elemento danoso no caso concreto, é irrelevante perquirir se a responsabilidade do ente público depende ou não da verificação do ato ilícito, de forma que o apelo da autora, voltado a isto, resta prejudicado.

4. DOS HONORÁRIOS

Tendo em vista que o provimento do reexame necessário importa em derrota integral da parte da autora, os ônus de sucumbência devem ser redistribuídos, recaindo integralmente sobre a autora, restando prejudicado, naturalmente, o seu apelo também quanto à compensação dos honorários.

Assim, a autora fica condenada à integralidade dos honorários advocatícios de sucumbência, os quais arbitra-se em 10% do valor atribuído à ação.

Arcará também com a integralidade das custas processuais, observada, porém, a suspensão da exigibilidade, em vista do benefício da gratuidade concedido (fl. 108).

5. DISPOSITIVO

Ante o exposto, vota-se para:

1) Não conhecer do recurso do Município de São José, pela dialeticidade;

2) Conhecer e dar provimento ao reexame necessário para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos, reconhecendo a legalidade da exoneração promovida pela municipalidade e a ausência de dano moral comprovado na espécie, redistribuindo os ônus de sucumbência integralmente sobre a autora;

3) Porque prejudicado, não conhecer do apelo da autora.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Vilson Fontana