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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Remessa Necessária Cível : 03068959220198240033 Itajaí 0306895-92.2019.8.24.0033 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-SC__03068959220198240033_167d2.pdf
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ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Remessa Necessária Cível n. 0306895-92.2019.8.24.0033 de Itajaí

Impetrante : E. F. do C. (Representado por seu pai) N. H. M. do C.
Def. Público : Tiago de Oliveira Rummler (Defensor Público)
Impetrado : Prefeito do Município de Itajaí
Proc. Município : Fabricio Almeida Müller (OAB: 19125/SC)
Interessado : Município de Itajaí
Relator : Desembargador Jaime Ramos

DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA

I - Na Comarca de Itajaí, E. F. do C., representado por seu genitor, N. H. M. do C., assistido juridicamente pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, impetrou mandado de segurança com pedido de liminar contra ato do Prefeito Municipal de Itajaí, objetivando a concessão da segurança para que seja matriculado em creche pública próxima de sua residência e no período integral.

Aduziu, em apertada síntese, que sua genitora solicitou ao Município réu a sua inclusão na rede de educação infantil pública, para que fosse matriculada em creche próxima de sua residência, porém essa requisição não foi atendida sob o argumento de inexistência de vagas; que está inserida em lista de espera no programa "fila única", aguardando vaga em creche pública municipal; que sua genitora trabalha como operadora de caixa, auferindo salário em torno de R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais); que o genitor, por sua vez, trabalha como servente, percebendo mensalmente a quantia aproximada de R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais). Argumentou que sua família é desprovida de maiores recursos financeiros, motivo pelo qual não consegue efetivar seu direito à educação.

Pleiteou medida liminar, a ser confirmada ao final, "para suspender imediatamente o ato ilegal praticado pela autoridade coatora, que denegou acesso à parte impetrante em creche localizada próxima a sua residência, em período integral; sob pena de serem condenados à multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), ou outro valor que entender Vossa Excelência adequado, nos termos do artigo 537 do novo Código de Processo Civil, sem prejuízo de medidas outras que visem o resultado prático equivalente, especialmente do bloqueio e subsequente sequestro de valores para custear creche particular ao a infante".

O pedido de liminar foi deferido (págs. 45/51).

Notificada, a autoridade coatora prestou informações em forma de contestação pelo Município de Itajaí. Alegou, em preliminar, a necessidade de suspensão do feito em razão da existência de Ação Civil Pública n. 033.11.011895-5, em trâmite na Comarca de Itajaí, que possui o mesmo objeto da presente ação. No mérito, sustentou a escassez de recursos públicos para implementar todas as vagas solicitadas; a atual inexistência de vagas de educação infantil na rede municipal de ensino; que a procedência do pedido representaria ofensa ao princípio da reserva do possível; que a demandante não tem direito à vaga em instituição educacional em período integral. Ao final, pugnou pela denegação da ordem.

A Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina manifestou-se acerca da contestação.

O representante do Ministério Público manifestou-se pela concessão da ordem.

Em sentença, o MM. Juiz julgou procedente o pedido inicial e concedeu a segurança, "para determinar que o Município de Itajaí, no prazo de 15 dias, disponibilize à parte contrária vaga em creche (se assim já não o fez), em tempo integral e por tempo indeterminado (enquanto a sua idade for compatível com a instituição educacional). A vaga deve ser concedida, preferencialmente, nas proximidades da residência de quem dela necessita (raio de 5 km) ou, nos moldes da fundamentação, perto do local de trabalho dos representantes legais da criança em Itajaí (raio de 5 km) ou em local mais distante, com o fornecimento de transporte, sob pena de se negar, por via reflexa, o direito da criança de acesso à educação."

Sem recurso voluntário, para o reexame necessário os autos vieram a este Tribunal, perante o qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Onofre José Carvalho Agostini, opinou pelo conhecimento e desprovimento da remessa necessária.

Este é o relatório, decido.

II. Sobre o mérito do mandado de segurança, convém esclarecer que o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal de 1988, reproduzido em termos pelo art. da Lei Federal n. 1.533, de 31/12/1951 e mais recentemente pelo art. da Lei Federal n. 12.016, de 7/8/2009, efetivamente garante a todos a concessão de "mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

No entanto, o direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança deve vir comprovado desde logo com a impetração, porquanto nessa via processual não se admite dilação probatória para a sua comprovação.

HELY LOPES MEIRELLES, acerca do que se deve entender por direito líquido e certo, ensina:

"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

"Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança"(Mandado de Segurança. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 37).

VICENTE GRECO FILHO, acerca da impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, leciona:

"O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada"(Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 308).

Então, a via do" writ of mandamus "é destinada à proteção de direito líquido e certo, cuja comprovação dos fatos e situações concretas para exercício do direito é verificada de plano, por prova pré-constituída incontestável, para que não pairem dúvidas ou incertezas sobre esses elementos.

Sendo a autoridade coatora capaz de revogar ou corrigir o ato objurgado, não cabe discussão quanto à legitimidade de o Prefeito Municipal, mandatário da administração pública local, figurar no polo passivo da lide.

No mérito, a parte impetrante pretende vaga em creche municipal, próxima de sua casa. Formalizou solicitação administrativa que foi negada pelo impetrado, sob alegação de inexistência de vagas disponíveis e respeito ao Programa Fila Única.

O Município/autoridade coatora, por sua vez, defende a denegação da ordem porque não possui condições financeiras para fazer frente aos gastos relativos à educação infantil, bem como que deve ser respeitado o direito de outras crianças em iguais condições que as do impetrante.

Convém dizer, de início, que dentre os direitos sociais previstos no artigo da Constituição Federal de 1988, o direito à educação é o primeiro citado, tão importante quanto os demais ali elencados.

Por sua vez, o artigo 23, inciso V, determinou que"é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência.".

É de fácil percepção que o constituinte de 1988 elegeu o direito à educação como um dos componentes dos direitos sociais, implicando a todos os entes da Federação a competência para proporcionar os meios necessários e eficientes de acesso à educação.

Mais adiante no texto constitucional, os artigos 205 a 214 trataram com maior atenção o tema da educação, destacando-se para o caso em estudo o artigo 208, IV, alterado pela Emenda Constitucional n. 52, de 19.12.2006,"in verbis":"Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: "IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;".

Observe-se que a alteração levada a efeito pela EC n. 52/06 atingiu apenas o limite máximo de idade para atendimento da criança em creche e pré-escola, eis que desde a redação original a Constituição já garantia esse atendimento às crianças de "zero a seis anos", idade máxima que foi reduzida para cinco (5) anos. A modificação levou em conta a redução da idade da criança para o início do ensino fundamental, que passou a ocorrer aos seis anos.

E complementam os parágrafos primeiro e segundo: "§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo." § 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente ".

A criança beneficiada pela sentença ora examinada se encontra na faixa etária prevista na Carta Magna para o atendimento em creches.

Por seu turno, na Carta Magna constou que os Estados e os Municípios, na organização de seus sistemas de ensino, sob regime de colaboração, deverão assegurar a universalização do ensino obrigatório, tudo nos termos do art. 211, § 4º, da Constituição Federal de 1988. Não obstante, no § 2º do mesmo artigo, o legislador constituinte deixou claro que os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

As leis infraconstitucionais que abordaram o tema não desvirtuaram a vontade da Constituição, reproduzindo fielmente esse dever do Estado e do Município.

O art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) não destoa dos comandos constitucionais, em especial do art. 227,"caput", da CF/88, pois declara que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação do direito referente à educação.

Por sua vez, o art. 53 prevê que"a criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II - direito de ser respeitado por seus educadores; III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores; IV - direito de organização e participação em entidade estudantis; V - acesso a escola pública e gratuita próxima de sua residência". Por conta desses direitos, segundo o art. 54,"é dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: (...); IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; (...)."

Por isso que, nos termos dos §§ 1º, 2º e 3º, do último artigo citado, parodiando idênticos parágrafos do art. 208 da CF/88,"o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo";"o não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente"; e"compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela frequência à escola".

Por sua vez, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/1996, com a redação da Lei n. 12.796/2013) dispõe:

"Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

"I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma:

a) pré-escola;

b) ensino fundamental;

c) ensino médio;

II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade;

"[...]

"IV - atendimento gratuito em creches e pré-escolas às crianças de zero a seis anos de idade;

"[...]

"Art. 5º O acesso ao ensino fundamental é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída, e, ainda, o Ministério Público, acionar o Poder Público para exigi-lo.

"§ 4º Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade."

Registre-se que os incisos I e II, do art. 4º supracitado, demandam obrigações diversas e complementares à prevista nos demais incisos, de modo que a concessão da segurança nos moldes da sentença não implica ofensa à lei.

Em consequência, o acesso à creche e à pré-escola, reconhecidamente salutar para a formação das crianças na primeira infância, transmitindo-lhes conceitos de dignidade, honestidade, responsabilidade e respeito, é garantia constitucional, que por corresponder a direito subjetivo do administrado, deve ser assegurado prioritariamente pelos Municípios, para garantir o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais (art. , III e IV, da CF/88).

Destarte, o direito das crianças de zero a cinco anos de idade encontra-se devidamente assentado no direito pátrio, cabendo aos Entes Públicos (especialmente o Municipal) e seus organismos executar programas que garantam o gozo desse direito indisponível.

O Supremo Tribunal Federal tem assentado:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV)- COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º)- RECURSO IMPROVIDO.

"- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).

"- Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das 'crianças de zero a seis anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.

"- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

"- Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

"- Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à 'reserva do possível'. Doutrina" (STF, RE 410715/SP, Rel. Min. Celso de Melo, j. em 22.11.05).

Apontando para esse norte, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, explicativo acórdão da lavra do eminente Ministro Luiz Fux:

"ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMATIO AD CAUSAM DO PARQUET. ART. 127 DA CF ARTS. 7.º, 200, e 201 DO DA LEI N.º 8.069 DIREITO À CRECHE EXTENSIVO AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS NÃO PROGRAMÁTICA. EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL ATINENTE ÀS CRIANÇAS SITUADAS NESSA FAIXA ETÁRIA. CABIMENTO E PROCEDÊNCIA.

"1. O Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos.

"2. É que a Carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania no controle dos atos da administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37, da CF como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a Ação Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas.

"3. Deveras, é mister concluir que a nova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de ações' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos.

"4. Legitimatio ad causam do Ministério Público à luz da dicção final do disposto no art. 127 da CF, que o habilita a demandar em prol de interesses indisponíveis.

"5. Sob esse enfoque, assento o meu posicionamento na confinação ideológica e analógica com o que se concluiu no RE n.º 248.889 para externar que a Constituição Federal dispõe no art. 227 que: 'É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.' Consequentemente a Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa dos interesses individuais indisponíveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuições previstas em lei, desde que compatível com sua finalidade institucional (CF, arts. 127 e 129).

"6. O direito à educação, insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, é direito indisponível, em função do bem comum, maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria.

"7. Outrossim, a Lei n.º 8.069 no art. 7.º, 200 e 201, consubstanciam a autorização legal a que se refere o art. 6.º do CPC, configurando a legalidade da legitimação extraordinária cognominada por Chiovenda como 'substituição processual'.

"8. Impõe-se, contudo, ressalvar que a jurisprudência predominante do E. STJ entende incabível a ação individual capitaneada pelo MP (Precedentes: REsp n.º 706.652SP, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 18; REsp n.º 664.139Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 20; e REsp n.º 240.033CE, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 18

"9. O direito constitucional à creche extensivo aos menores de zero a seis anos é consagrado em norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90):

"'Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de (zero) a 6 (seis) anos de idade.'

"10. Releva notar que uma Constituição Federal é fruto da vontade política nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vãs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebível que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores éticos e morais da nação sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito à creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade política e constitucional, para utilizarmos a expressão de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicação da miséria intelectual que assola o país. O direito à creche é consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado.

"11. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ação civil pública.

"12. A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea.

"13. Um país cujo preâmbulo constitucional promete a disseminação das desigualdades e a proteção à dignidade humana, alçadas ao mesmo patamar da defesa da Federação e da República, não pode relegar o direito à educação das crianças a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais.

"14. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos. Muito embora a matéria seja, somente nesse particular, constitucional, porém sem importância revela-se essa categorização, tendo em vista a explicitude do ECA, inequívoca se revela a normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional.

"15. As meras diretrizes traçadas pelas políticas públicas não são ainda direitos senão promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicável pelo Poder Judiciário, qual a da oportunidade de sua implementação.

"16. Diversa é a hipótese segundo a qual a Constituição Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judiciário torná-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigação de fazer, com repercussão na esfera orçamentária.

"17. Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e no estado de direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa constitucional.

"18. O direito do menor à freqüência em creche, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo através da sua rede própria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, é o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carta Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana.

"19. O Estado não tem o dever de inserir a criança numa escola particular, porquanto as relações privadas subsumem-se a burocracias sequer previstas na Constituição. O que o Estado soberano promete por si ou por seus delegatários é cumprir o dever de educação mediante o oferecimento de creche para crianças de zero a seis anos. Visando ao cumprimento de seus desígnios, o Estado tem domínio iminente sobre bens, podendo valer-se da propriedade privada, etc. O que não ressoa lícito é repassar o seu encargo para o particular, quer incluindo o menor numa 'fila de espera', quer sugerindo uma medida que tangencia a legalidade, porquanto a inserção numa creche particular somente poderia ser realizada sob o pálio da licitação ou delegação legalizada, acaso a entidade fosse uma longa manu do Estado ou anuísse, voluntariamente, fazer-lhe as vezes. Precedente jurisprudencial do STJ: RESP 575.280desta relatoria pacórdão, publicado no DJ de 25.10.2004.

"20. O Supremo Tribunal Federal, no exame de hipótese análoga, nos autos do RE 436.996-6 Relator Ministro Celso de Mello, publicado no DJ de 07.11.2005, decidiu verbis:

"'CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

"'- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).

"'- Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das"crianças de zero a seis anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.

"'- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

"'- Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

"'- Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à 'reserva do possível''. Doutrina.

"21. Recurso especial provido."(STJ, REsp n. 736.524/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 21.03.2006; idem REsp 575280/SP, j. em 02.09.2004).

E também:

"PROCESSUAL CIVIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MATRÍCULA DE MENOR EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. MATRÍCULA E FREQUÊNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. DIREITO SUBJETIVO À EDUCAÇÃO INFANTIL.

"1. Na hipótese dos autos, extrai-se do acórdão recorrido (fls. 142-154/e-STJ), que o entendimento do Tribunal de origem não está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, a consideração de superlotação nas creches e de descumprimento de Lei Orçamentária deve ser comprovada pelo Município ou pelo Estado para que seja possível ao órgão julgador proferir decisão equilibrada na busca da conciliação entre o dever de prestar do ente público, suas reais possibilidades e necessidades, sempre crescentes, da população na demanda por vagas no ensino pré-escolar.

"2. No caso específico dos autos, não obstante tenha o Estado alegado falta de vagas, nada provou; a questão manteve-se no campo das possibilidades. Por certo que, em se tratando de caso concreto no qual está envolvida apenas uma criança, não haverá superlotação de nenhuma creche.

"3. Recurso Especial provido." (REsp 1663462/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 30/06/2017)

Nesta Corte de Justiça a orientação não é diversa:

"AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À MATRÍCULA EM CRECHE MUNICIPAL CHANCELADO PELA CARTA MAGNA. PRECEDENTES. INTELIGÊNCIA DO ART. 6º DA CF/1988, DO ART. 54, I, §§ 1º E 2º, DO ECA E DO ART. DA LEI N. 9.394/1996. DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE QUE SÃO PRIORIDADE ABSOLUTA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO A DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA CRIANÇA E A POSSIBILIDADE DE ENTREGA DE VAGA EM CRECHE EM PERÍODO INTEGRAL. SENTENÇA MANTIDA. APELO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO. APELO POR ESTA INTERPOSTO CONHECIDO E PROVIDO." (TJSC, Apelação Cível n. 0320143-52.2015.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, Primeira Câmara de Direito Público, j. 06-02-2018).

"MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL. VAGA EM CRECHE. MÉRITO. DEVER DO MUNICÍPIO."- Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional."- O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.."- A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. "- A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes."- A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. "- A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina."Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados". (ARE 639337 AgR, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 23-8-2011) RECURSO DESPROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. HONORÁRIOS RECURSAIS INCABÍVEIS, UMA VEZ QUE A SENTENÇA FOI PUBLICADA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DO CPC/2015." (TJSC, Apelação/Reexame Necessário n. 0900058-79.2015.8.24.0075, de Tubarão, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 21-11-2017).

Não se permite à Administração Pública esquivar-se de seu encargo constitucional ao argumento de que caberia solidariamente às empresas privadas esse ônus, com suporte no art. , inciso XXV, da CF/88 e art. 389, parágrafos primeiro e segundo, da Consolidação das Leis do Trabalho. Isso porque o art. 23, V, da Carta Magna, define ser de competência comum dos entes públicos, sendo que o art. 11, inciso V, da Lei Federal n. 9.394/96 estabeleceu que é atribuído prioritariamente aos Municípios o dever de proporcionar o acesso à educação infantil em creches e pré-escolas, nos seguintes termos:

"Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de

"[...]

"V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino."

Quanto à impossibilidade de o Poder Judiciário apreciar a conveniência e a oportunidade dos atos administrativos, sob pena de prejudicar a gestão da rede de ensino público, deve-se avaliar o conflito que se estabelece entre o direito tutelado e essa prerrogativa da Administração Pública.

CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO conceitua a discricionariedade administrativa como: "a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente". (Curso de direito administrativo. 16. Ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 831).

Logo, o poder discricionário conferido ao Poder Público não se traduz na ampla liberdade de suas decisões, mas na restrição de opções para a realização de certo ato, a fim de melhor adequar a atividade administrativa com as circunstâncias que orbitam o caso concreto.

Em outras palavras, a discricionariedade da Administração Pública impõe ao agente público a escolha, dentre as opções existentes, da alternativa que atenda às finalidades da lei em conformidade com as peculiaridades do caso concreto. Não pode o administrador simplesmente descumprir as leis, sob pena de atentado ao princípio da legalidade insculpido no art. 37, "caput", da Constituição Federal de 1988.

Cabe referir, nesse ponto, que normas constitucionais como a do art. 208, V, de elevada expressividade jurídica, "desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta ou normativamente, quis regular" (SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 1982, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 89/91).

Tocante ao direito de acesso à educação, JOSÉ AFONSO DA SILVA explica que:

"O art. 205 contém uma declaração fundamental que, combinada com o art. 6º, eleva a educação ao nível dos direitos fundamentais do homem. Aí se afirma que a educação é direito de todos, com o que esse direito é informado pelo princípio da universalidade. Realça-lhe o valor jurídico, por um lado, a cláusula - a educação é dever do Estado e da família -, constante do mesmo artigo, que completa a situação jurídica subjetiva, ao explicar o titular do dever, da obrigação, contraposto àquele direito.

"[...] A norma, assim explicitada - 'A educação, direito de todos e dever do Estado e da família (...)' (arts. 205 e 227) -, significa, em primeiro lugar, que o Estado tem que aparelhar-se para fornecer, a todos, os serviços educacionais, isto é, oferecer ensino, de acordo com os princípios estatuídos na Constituição (art. 206); que ele tem que ampliar cada vez mais as possibilidades de que todos venham a exercer igualmente esse direito; e, em segundo lugar, que todas as normas da Constituição, sobre educação e ensino, hão que ser interpretadas em função daquela declaração e no sentido de sua plena e efetiva realização. A Constituição mesmo já considerou que o acesso ao ensino fundamental, obrigatório e gratuito, é direito público subjetivo; equivale reconhecer que é direito plenamente eficaz e de aplicabilidade imediata, isto é, direito exigível judicialmente, se não for prestado espontaneamente."(Curso de direito constitucional positivo. 23. ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 311/312).

Segue essa lição a doutrina de Alexandre de Moraes:

"[...] O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo e o não-oferecimento pelo poder público, ou a sua oferta insuficiente e irregular, poderá importar responsabilidade da autoridade competente (CF, art. 208, VII, §§ 1o e 2o)."(Direito constitucional. 19. ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 743).

E de Kildare Gonçalves Carvalho:

"Sendo o ensino fundamental obrigatório e gratuito e constituindo direito público subjetivo (art. 208, § 1º), Manoel Gonçalves Ferreira Filho acentua que 'o titular desse direito poderá fazer valê-lo em juízo, contra o Estado, que deverá assegurar-lhe matrícula em escola pública, ou bolsa de estudos em escola particular (art. 213, § 1º), se houver falta de vagas nos cursos públicos'"(Direito constitucional: teoria do estado e da constituição, direito constitucional positivo. 11. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 822).

Portanto, a lei e a doutrina são uníssonas em estabelecer que são todas as esferas (a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios) do Poder Público solidárias no dever de oferecer acesso à educação, por ser de competência comum desses entes (art. 23, V, CF/88) as ações garantidoras da educação, e que tal prerrogativa se encontra situada no campo dos direitos fundamentais.

Dessa maneira, por se tratar de direito fundamental, o direito à educação possui status de direito individual indisponível, porquanto é inalienável, irrenunciável e imediato, devendo ser cumprido desde logo.

É notório, que as" self executing provisions ", idealizadas pelos constitucionalistas americanos não requerem qualquer instrumento infraconstitucional para que possam ser aplicáveis, porque sua aplicação é imediata e direta, garantindo aos seus beneficiários pleno exercício no exato momento em que adentram o ordenamento jurídico, daí porque não podem ser renunciadas por seus usuários ou suprimida por emendas constitucionais posteriores.

Ora, se o direito à educação é um direito fundamental previsto na constituição, denota-se que o Poder Público é obrigado a implementar esse direito mediante políticas públicas concretas. Por isso o inadimplemento"qualificar-se-á como uma censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público". (STF, AgRg no RE n. 410.715/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 22.11.2005).

Logo, a supressão do exercício de direito fundamental por ato administrativo, ainda que pautada em juízo da discricionariedade e da conveniência da administração, ou por critérios financeiros, deve ser corrigida pelo Poder Judiciário, especialmente quando do outro lado da balança pende o direito à educação, que não pode esperar, em particular nesse estágio de formação do ser humano. Afinal, não respaldar preceito tão básico como a educação repercutirá num dano maior ainda para a coletividade do que eventual comprometimento orçamentário transitório.

Tratando-se de garantia constitucional, longe de aventar-se que seja instituído por norma meramente programática, a intervenção do Poder Judiciário não caracteriza ofensa aos princípios da independência entre os poderes (art. , da Constituição Federal de 1988) e da legalidade (art. 5º, inciso I, e 37," caput ", da Magna Carta), que em cumprimento de sua função constitucional deve, quando provocado, apreciar a suscitada ocorrência de lesão ou ameaça de lesão a direito (art. , XXXV, da CF). O Poder Judiciário não está se imiscuindo indevidamente na esfera de atuação discricionária de outro Poder, e sim determinando que ele cumpra aquilo que a Constituição e as leis lhe mandam cumprir.

Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

"CONSTITUCIONAL. ATENDIMENTO EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA. I. - Sendo a educação um direito fundamental assegurado em várias normas constitucionais e ordinárias, a sua não-observância pela administração pública enseja sua proteção pelo Poder Judiciário. II. - Agravo não provido"(STF, RE 463210/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 06.12.2005).

Inexiste qualquer ofensa ao princípio da separação dos poderes abraçado pelo art. 2º da Constituição Federal de 1988, uma vez que o Poder Judiciário não fez senão cumprir sua missão constitucional de, no exercício do poder e da função jurisdicional, dizer o direito contra quem quer que seja, inclusive em detrimento do Poder Público, para satisfazer os interesses de quem foi prejudicado pela omissão estatal, no caso, as crianças de 0 a 5 anos de idade a quem não foi deferida matrícula em estabelecimento de educação infantil. O que fez o Poder Judiciário foi garantir o exercício do direito assegurado na Constituição, que foi violado pelo Município.

Nem mesmo a teoria da" reserva do possível ", que Peter Haberle (em Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Contribuição para a interpretação pluralista e 'procedimental' da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1997, p. 42) chama de" reserva de consistência ", segundo a qual o Administrador Público há de cumprir os desígnios constitucionais somente quando houver fundo orçamentário para tanto, é capaz de suplantar a obrigação do Estado, nas três esferas da federação, de cumprir com o dever de proporcionar educação de qualidade a todos, um dos direitos sociais tão importante quanto os da saúde, da segurança e da moradia digna, até em obediência a um dos princípios fundamentais da República, que é o da dignidade da pessoa humana.

Vale, sobre o tema, a posição exarada pelo Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - ACESSO À CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS - DIREITO SUBJETIVO - RESERVA DO POSSÍVEL - TEORIZAÇÃO E CABIMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA - ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO POLÍTICA - PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - CONTEÚDO DO MÍNIMO EXISTENCIAL - ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO - PRECEDENTES DO STF E STJ.

"1. A tese da reserva do possível assenta-se em ideia que, desde os romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação impossível não pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17, 185). Por tal motivo, a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia.

"2. Todavia, observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser compreendida como "sinônimo" de desigualdade. Bens escassos são bens que não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, devem ser distribuídos segundo regras que pressupõe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo.

"3. Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade.

"4. É por esse motivo que, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao administrador público preterí-los em suas escolhas. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso, porque a democracia não se restinge na vontade da maioria. O princípio do majoritário é apenas um instrumento no processo democrático, mas este não se resume àquele. Democracia é, além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais. Só haverá democracia real onde houver liberdade de expressão, pluralismo político, acesso à informação, à educação, inviolabilidade da intimidade, o respeito às minorias e às ideias minoritárias etc. Tais valores não podem ser malferidos, ainda que seja a vontade da maioria. Caso contrário, se estará usando da "democracia" para extinguir a Democracia.

"5. Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial.

"6. O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na "vida" social.

"7. Sendo assim, não fica difícil perceber que dentre os direitos considerados prioritários encontra-se o direito à educação. O que distingue o homem dos demais seres vivos não é a sua condição de animal social, mas sim de ser um animal político. É a sua capacidade de relacionar-se com os demais e, através da ação e do discurso, programar a vida em sociedade.

"8. A consciência de que é da essência do ser humano, inclusive sendo o seu traço característico, o relacionamento com os demais em um espaço público - onde todos são, in abstrato, iguais, e cuja diferenciação se dá mais em razão da capacidade para a ação e o discurso do que em virtude de atributos biológicos - é que torna a educação um valor ímpar. No espaço público - onde se travam as relações comerciais, profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania - a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, o torna dependente das forças físicas para continuar a sobreviver e, ainda assim, em condições precárias.

"9. Eis a razão pela qual o art. 227 da CF e o art. da Lei n. 8.069/90 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola. Portanto, o pleito do Ministério Público encontra respaldo legal e jurisprudencial. Precedentes: REsp 511.645/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009; RE 410.715 AgR/SP - Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76.

"10. Porém é preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que é possível, estão de acordo com a Constituição, não havendo omissão injustificável.

"11. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, não houve essa demonstração. Precedente: REsp 764.085/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1º.12.2009, DJe 10.12.2009.

" Recurso especial improvido "(STJ - REsp 1.185.474/SC, Rel. Min. Humberto Martins, j. 20.4.2010).

Registre-se que a iniciativa de organização e otimização das vagas ofertadas em creches e pré-escolas, efetivada mediante o Programa Fila Única é louvável e deveria servir de exemplo para os demais Municípios que não possuem políticas públicas em igual sentido, apesar de sofrerem com a crescente solicitação de vagas para crianças de até cinco anos. Entretanto, não é possível impor a regra aos que buscam no Poder Judiciário a aplicação de direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988. Portanto, é dever do Município a administração de educação pública de qualidade, utilizando-se dos meios que entender convenientes, mas desde que respeitados os axiomas constitucionais dos direitos fundamentais.

III - Pelo exposto, confirma-se a sentença em reexame necessário.

Intimem-se.

Florianópolis, 12 de setembro de 2019.

Desembargador Jaime Ramos

Relator


Gabinete Desembargador Jaime Ramos