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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Recurso Especial : 00326122520138240023 Capital 0032612-25.2013.8.24.0023 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
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Inteiro Teor

TJ-SC__00326122520138240023_234d3.pdf
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Recurso Especial n. 0032612-25.2013.8.24.0023/50001, da Capital

Recorrente : Diego Selhorst da Silva

Advogada : Iara Lucia de Souza (OAB: 26548/SC)

Recorrido : Ministério Público do Estado de Santa Catarina

Procs. de Just. : Abel Antunes de Mello (Procurador de Justiça) e outro

DECISÃO MONOCRÁTICA

Diego Selhorst da Silva, com fulcro no art. 105, III, a e c, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, interpôs recurso especial contra os acórdãos da Quarta Câmara Criminal, que, à unanimidade: a) negou provimento ao seu apelo, mantendo a sentença que o condenou ao cumprimento da pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por infração ao disposto no artigo 129, § 2º, I e IV, do Código Penal; e b) rejeitou os embargos de declaração.

Em síntese, alegou violação ao art. 93, IX, da CRFB/88, aos arts. 33, § 2º e 59 do CP e aos arts. 155 e 381, III, do CPP, bem como divergência jurisprudencial a respeito da matéria (fls. 112-129).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 134-140), vieram os autos conclusos à 2ª Vice-Presidência.

É o relatório.

De plano, adianta-se que o recurso especial não reúne condições de ascender à Corte de destino.

1. Alínea a do art. 105, III, da CRFB/88 :

1.1 Da alegada violação ao art. 93, IX, da CRFB/88 :

Sustenta o recorrente que o acórdão impugnado teria violado o art. 93, IX, da CRFB/88.

No entanto, constata-se a total impropriedade do recurso neste ponto, porquanto não compete ao Superior Tribunal de Justiça analisar matéria constitucional, sob pena de usurpação de competência do STF.

A propósito, veja-se:

"[...] 2. A violação de preceitos, dispositivos ou princípios constitucionais revela-se quaestio afeta à competência do Supremo Tribunal Federal, provocado pela via do extraordinário; motivo pelo qual não se pode conhecer do recurso nesse aspecto, em função do disposto no art. 105, III, da Constituição Federal". (AgRg no HC 377.151/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 08/08/2017)

1.2 Da alegada violação aos arts. 33, § 2º e 59 do CP e aos arts.

155 e 381, III, do CPP :

Pretende a defesa a alteração do regime inIcial fixado para

cumprimento da pena do semiaberto para o aberto.

Para tanto aduz que a fundamentação adotada pelo acórdão, para

manter o regime inicial estabelecido na sentença na forma mais gravosa do que

o previsto em razão do quantum da pena, mostra-se inidônea.

A propósito, extrai-se da decisão recorrida:

"Quanto ao pleito de fixação de regime aberto para o início do cumprimento da pena, melhor sorte não lhe assiste.

In casu, em que pese, o Magistrado sentenciante ter utilizado fundamentação inidônea para aplicar o regime semiaberto, mantém-se a fixação de tal regime ante a presença de circunstância judicial negativa.

De fato, compulsando os autos, verifica-se que o Juiz a quo fixou o regime semiaberto"diante da reincidência que o acusado ostenta, conforme certidão de fl. 76, o que faço com base no artigo 33, § 2º, b e considerando o § 3º, do CP"(grifou-se) (fl. 189 processo digital)

Todavia, em consulta realizada ao Sistema de Automação do Judiciário

SAJ, constatou-se que os autos n. 0129787-29.2007.8.24.0023, utilizado pelo Magistrado para aferir a reincidência, transitou em julgado somente em 17-09-2014, conforme certidão do Superior Tribunal de Justiça e no presente feito o delito foi praticado em 11-02-2013.

O art. 63 do Código Penal estipula que"verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior".

Nesse contexto é possível aferir que foi utilizada erroneamente ação penal em curso para fixar o regime semiaberto ao apelante.

Muito embora seja possível ser aplicado regime mais brando à quantidade de pena imposta ao apelante e pela não incidência da reincidência, o art. 33, § 3º, do Código Penal, prevê a discricionariedade do magistrado em aplicar regime mais rigoroso, desde que sejam negativas as circunstâncias do art. 59, do mesmo Diploma legal.

Assim, diante do fato que o Magistrado na r. sentença considerou uma circunstância judicial do art. 59 do Código Penal negativa, mantémse, justificadamente, o regime semiaberto.

Corroborando com o entendimento, colhe-se dos julgados desta Câmara:

[...]

Destarte, mantém-se o regime de resgate da pena no semiaberto.

Ante o exposto, o recurso é conhecido e desprovido."

Como se vê dos trechos acima destacados, a Câmara de origem,

embora reconhecendo a inidoneidade do fundamento utilizado pela sentença

(reincidência), manteve o regime inicial semiaberto porque presente circunstância

negativa reconhecida na primeira etapa dosimétrica, a qual, aliás, implicou o

aumento da pena basilar.

Nesse contexto, o entendimento registrado pelo acórdão

impugnado está em harmonia com a jurisprudência do STJ no sentido de ser

idônea a fundamentação consistente em utilizar circunstância negativada na

primeira fase da dosimetria para justificar a fixação de regime mais gravoso do

que o previsto, incidindo, pois, o enunciado sumular 83: "Não se conhece do

recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no

mesmo sentido da decisão recorrida".

Veja-se:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LAVAGEM DE DINHEIRO E OCULTAÇÃO DE VALORES PROVENIENTES DE CRIMES. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE DESFAVORECIDA. ELEMENTOS CONCRETOS QUE AUTORIZAM A VALORAÇÃO NEGATIVA. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE FECHADA. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.

[...] - Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada na reincidência, nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, ou na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última pelo modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado. Súmulas n. 440/STJ, 718/STF e 719/STF.

- Na espécie, não obstante a primariedade do agravante e o montante da pena (4 anos, 1 mês e 6 dias de reclusão) comportarem, a princípio, o regime inicial semiaberto, a instância a quo fixou o regime inicial fechado com base na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que, inclusive, fundamentaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal, evidenciando a

gravidade concreta do delito.

- Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 514.540/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 20/08/2019, DJe 02/09/2019). [grifou-se]

"AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA (MAUS ANTECEDENTES). REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso.

2. Na espécie, conquanto a reprimenda não ultrapasse a 4 anos de reclusão, a existência de uma circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) justifica a manutenção do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 508.664/DF, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) [grifou-se]

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. [...]. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...] 3. Diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, é cabível a fixação do regime fechado, aos condenados não reincidentes, para o início do cumprimento da pena superior a 4 anos e que não exceda a 8 anos, em conformidade com o § 3º do art. 33 do Código Penal.

4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 559.845/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. em 05/06/2018, DJe 12/06/2018) [grifouse]

Oportuno registrar que, consoante iterativa jurisprudência da Corte

Superior, o entendimento consolidado na Súmula 83 também é aplicável aos

recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo

constitucional:

"O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c , do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ." (AgInt no REsp 1.676.756/PE, relª. Minª. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. em 21/11/2017, DJe 27/11/2017) [grifou-se].

Com efeito, se a decisão observa a jurisprudência do STJ, não se

vislumbra qualquer ofensa ao direito federal infraconstitucional, de forma que

contra ela é inadmissível recurso especial.

Acrescente-se, ainda, que a manutenção da dosimetria pelo

acórdão recorrido, embora em recurso exclusivo da defesa e mediante utilização

de fundamento diverso, mostra-se plenamente viável nos termos da

jurisprudência do STJ.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTRAÇÃO IRREGULAR DE RECURSOS MINERAIS. USURPAÇÃO DE PATRIMÔNIO DA UNIÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. CRIMES AUTÔNOMOS. DOSIMETRIA. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO IDENTIFICAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

[...] 2. É possível que o Tribunal a quo - a quem se devolveu o conhecimento da causa por força de recurso exclusivo da defesa - emita sua própria e mais apurada fundamentação para manter o decisum de primeira instância, sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sem agravamento da situação do réu. Precedentes.

3. Agravo não provido." (AgRg no AREsp 1.156.802/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. em 06/08/2019, DJe 13/08/2019) [grifou-se]

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. TRIBUNAL DE ORIGEM. ADOÇÃO DE FUNDAMENTOS DIVERSOS DA SENTENÇA. OBSERVADOS OS LIMITES DA PENA ESTABELECIDA E DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. RECONHECIMENTO DA INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA DE PISO. SITUAÇÃO FINAL NÃO AGRAVADA. MANTIDA A PENA. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS OU AFRONTA AO ART. 617 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

1. A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa.

2. É exatamente esta a hipótese dos autos, em que o Tribunal de origem, atento ao efeito devolutivo dos recursos, que autoriza a cognição de toda a matéria pelo colegiado em apelação, reconheceu a inidoneidade da fundamentação da sentença, mas manteve a basal aplicada, ante a valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida com o paciente, bem como pelo fato" de o colete balístico receptado ser proveniente de órgão público, o que desfavorece a culpabilidade ".

3. Percebe-se que a situação final do recorrente não foi agravada, de

modo que não há que se falar em reformatio in pejus, ou malferimento ao conteúdo do art. 617 do Código de Processo Penal."

4. Agravo regimental a que se nega provimento.' (AgRg no HC 437.108/ES, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 25/06/2019, DJe 01/07/2019) [grifou-se]

Sendo esse o contexto, aplicável mais uma vez o óbice da Súmula

83 do STJ.

2. Alínea c do art. 105, III, da CRFB/88 :

No tocante à alegada divergência, o STJ consolidou a seguinte

orientação:

"A inadmissão do recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, a, da Constituição Federal, em razão da incidência de enunciado sumular, prejudica o exame do recurso no ponto em que suscita divergência jurisprudencial se o dissídio alegado diz respeito ao mesmo dispositivo legal ou tese jurídica, o que ocorreu na hipótese. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.590.388/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/3/2017; AgInt no REsp 1.343.351/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 23/3/2017" (AgInt no REsp 1.706.786/PE, rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. em 17/06/2019, DJe 25/06/2019).

Logo, fica prejudicado o exame da alegada divergência

jurisprudencial, ante a inadmissão do recurso com fundamento na Súmula 83 do

STJ, porque veiculada sob idêntica tese apontada quanto à suposta violação a

dispositivo de lei federal.

À vista do exposto, não admito o recurso especial.

Publique-se e intimem-se.

Florianópolis, 13 de setembro de 2019.

Desembargador Carlos Adilson Silva

2º Vice-Presidente