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14 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Recurso Especial : 00326122520138240023 Capital 0032612-25.2013.8.24.0023 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
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Inteiro Teor

TJ-SC__00326122520138240023_234d3.pdf
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Recurso Especial n. 0032612-25.2013.8.24.0023/50001, da Capital

Recorrente : Diego Selhorst da Silva

Advogada : Iara Lucia de Souza (OAB: 26548/SC)

Recorrido : Ministério Público do Estado de Santa Catarina

Procs. de Just. : Abel Antunes de Mello (Procurador de Justiça) e outro

DECISÃO MONOCRÁTICA

Diego Selhorst da Silva, com fulcro no art. 105, III, a e c, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, interpôs recurso especial contra os acórdãos da Quarta Câmara Criminal, que, à unanimidade: a) negou provimento ao seu apelo, mantendo a sentença que o condenou ao cumprimento da pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por infração ao disposto no artigo 129, § 2º, I e IV, do Código Penal; e b) rejeitou os embargos de declaração.

Em síntese, alegou violação ao art. 93, IX, da CRFB/88, aos arts. 33, § 2º e 59 do CP e aos arts. 155 e 381, III, do CPP, bem como divergência jurisprudencial a respeito da matéria (fls. 112-129).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 134-140), vieram os autos conclusos à 2ª Vice-Presidência.

É o relatório.

De plano, adianta-se que o recurso especial não reúne condições de ascender à Corte de destino.

1. Alínea a do art. 105, III, da CRFB/88 :

1.1 Da alegada violação ao art. 93, IX, da CRFB/88 :

Sustenta o recorrente que o acórdão impugnado teria violado o art. 93, IX, da CRFB/88.

No entanto, constata-se a total impropriedade do recurso neste ponto, porquanto não compete ao Superior Tribunal de Justiça analisar matéria constitucional, sob pena de usurpação de competência do STF.

A propósito, veja-se:

"[...] 2. A violação de preceitos, dispositivos ou princípios constitucionais revela-se quaestio afeta à competência do Supremo Tribunal Federal, provocado pela via do extraordinário; motivo pelo qual não se pode conhecer do recurso nesse aspecto, em função do disposto no art. 105, III, da Constituição Federal". (AgRg no HC 377.151/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 08/08/2017)

1.2 Da alegada violação aos arts. 33, § 2º e 59 do CP e aos arts.

155 e 381, III, do CPP :

Pretende a defesa a alteração do regime inIcial fixado para

cumprimento da pena do semiaberto para o aberto.

Para tanto aduz que a fundamentação adotada pelo acórdão, para

manter o regime inicial estabelecido na sentença na forma mais gravosa do que

o previsto em razão do quantum da pena, mostra-se inidônea.

A propósito, extrai-se da decisão recorrida:

"Quanto ao pleito de fixação de regime aberto para o início do cumprimento da pena, melhor sorte não lhe assiste.

In casu, em que pese, o Magistrado sentenciante ter utilizado fundamentação inidônea para aplicar o regime semiaberto, mantém-se a fixação de tal regime ante a presença de circunstância judicial negativa.

De fato, compulsando os autos, verifica-se que o Juiz a quo fixou o regime semiaberto"diante da reincidência que o acusado ostenta, conforme certidão de fl. 76, o que faço com base no artigo 33, § 2º, b e considerando o § 3º, do CP"(grifou-se) (fl. 189 processo digital)

Todavia, em consulta realizada ao Sistema de Automação do Judiciário

SAJ, constatou-se que os autos n. 0129787-29.2007.8.24.0023, utilizado pelo Magistrado para aferir a reincidência, transitou em julgado somente em 17-09-2014, conforme certidão do Superior Tribunal de Justiça e no presente feito o delito foi praticado em 11-02-2013.

O art. 63 do Código Penal estipula que"verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior".

Nesse contexto é possível aferir que foi utilizada erroneamente ação penal em curso para fixar o regime semiaberto ao apelante.

Muito embora seja possível ser aplicado regime mais brando à quantidade de pena imposta ao apelante e pela não incidência da reincidência, o art. 33, § 3º, do Código Penal, prevê a discricionariedade do magistrado em aplicar regime mais rigoroso, desde que sejam negativas as circunstâncias do art. 59, do mesmo Diploma legal.

Assim, diante do fato que o Magistrado na r. sentença considerou uma circunstância judicial do art. 59 do Código Penal negativa, mantémse, justificadamente, o regime semiaberto.

Corroborando com o entendimento, colhe-se dos julgados desta Câmara:

[...]

Destarte, mantém-se o regime de resgate da pena no semiaberto.

Ante o exposto, o recurso é conhecido e desprovido."

Como se vê dos trechos acima destacados, a Câmara de origem,

embora reconhecendo a inidoneidade do fundamento utilizado pela sentença

(reincidência), manteve o regime inicial semiaberto porque presente circunstância

negativa reconhecida na primeira etapa dosimétrica, a qual, aliás, implicou o

aumento da pena basilar.

Nesse contexto, o entendimento registrado pelo acórdão

impugnado está em harmonia com a jurisprudência do STJ no sentido de ser

idônea a fundamentação consistente em utilizar circunstância negativada na

primeira fase da dosimetria para justificar a fixação de regime mais gravoso do

que o previsto, incidindo, pois, o enunciado sumular 83: "Não se conhece do

recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no

mesmo sentido da decisão recorrida".

Veja-se:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LAVAGEM DE DINHEIRO E OCULTAÇÃO DE VALORES PROVENIENTES DE CRIMES. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE DESFAVORECIDA. ELEMENTOS CONCRETOS QUE AUTORIZAM A VALORAÇÃO NEGATIVA. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE FECHADA. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.

[...] - Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada na reincidência, nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, ou na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última pelo modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado. Súmulas n. 440/STJ, 718/STF e 719/STF.

- Na espécie, não obstante a primariedade do agravante e o montante da pena (4 anos, 1 mês e 6 dias de reclusão) comportarem, a princípio, o regime inicial semiaberto, a instância a quo fixou o regime inicial fechado com base na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que, inclusive, fundamentaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal, evidenciando a

gravidade concreta do ...