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14 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação / Remessa Necessária : APL 03057319220198240033 Itajaí 0305731-92.2019.8.24.0033 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
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Inteiro Teor

TJ-SC_APL_03057319220198240033_8a9c9.pdf
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ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação / Remessa Necessária n. 0305731-92.2019.8.24.0033 de Itajaí

Apelante : M. de I.
Proc. Município : Rodrigo Aquino Bucussi (OAB: 24813/SC)
Apelada : L. S. de O. (Representado por seus pais) L. L. de O.
Advogada : Julia Baliego da Silveira (OAB: 379993/SP)
Relator (a) : Desembargador Cid Goulart

DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA

Trata-se de recurso de apelação cível e reexame necessário oriundos da sentença de fls. 156-166, que julgou procedentes os pedidos formulados por L. S. d. O., representada por seus genitores N. H. S. R. d. O. e L.L. d. O., cujo dispositivo foi assim redigido:

Ante o exposto, confirmo a tutela de urgência outrora deferida e JULGO PROCEDENTES os pedidos para determinar que o Município de Itajaí, no prazo de 15 dias, disponibilize à parte contrária vaga em creche (se assim já não o fez), em tempo integral e por tempo indeterminado (enquanto a sua idade for compatível com a instituição educacional). A vaga deve ser concedida, preferencialmente, nas proximidades da residência de quem dela necessita (raio de 5 km) ou, nos moldes da fundamentação, perto do local de trabalho dos representantes legais da criança em Itajaí (raio de 5 km) ou em local mais distante, com o fornecimento de transporte, sob pena de se negar, por via reflexa, o direito da criança de acesso à educação.

Custas pelo demandado; isento, contudo, na forma da lei.

Condeno a parte demandada ao pagamento dos honorários, estes arbitrados em R$ 400,00 (quatrocentos reais) nos termos do art. 85, § 8º, do NCPC.

Sentença sujeita à remessa necessária.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Notifique-se o Ministério Público.

Oportunamente, arquivem-se.

O Município apelou, alegando em síntese, que a sentença extrapolou os limites da lide ao fixar a obrigação de fornecer transporte, que o apelado não comprovou a necessidade de ser atendido em período integral, e que deve ser dilatado o prazo para cumprimento da obrigação (fls. 171-194).

Contrarrazões às fls. 198-214.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Doutor Antenor Chinato Ribeiro, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso do Município e do reexame necessário (fls. 221-228).

É a síntese do essencial.

A questão veiculada na presente ação envolve a obrigação do ente público disponibilizar vaga em uma das creches públicas do Município, preferencialmente próxima a sua residência.

Não obstante o princípio da separação dos poderes, consagrado expressamente no texto constitucional brasileiro, é de ser ressaltado que o Poder Judiciário, quando se deparar com lesão ou ameaça a direito, está autorizado a intervir nos demais Poderes para suprir a ilegalidade, na forma do art. , XXXV, da Constituição Federal de 1988, notadamente quando se tratar de violação a direito fundamental.

O direito à educação (incluindo a matrícula de crianças em creches e pré-escolas) é um direito social, catalogado no rol de direitos fundamentais de segunda geração, e de acordo com a melhor interpretação doutrinária, constitui cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal de 1988.

Por essa razão, cabe ao Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) atuar prioritariamente na prestação de direitos educacionais, inclusive no que concerne ao atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. 205 c/c 208, IV, da Constituição Federal), não lhe competindo arguir o caráter programático de tais normas para eximir-se de sua obrigação constitucional.

Quanto ao cerne da quaestio, a matéria já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, intérprete e guardião máximo da Constituição Republicana, em acórdão relatado pelo eminente Ministro Celso de Mello, in verbis:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV)- COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º)- RECURSO IMPROVIDO.

"- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).

"- Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das"crianças de zero a seis anos de idade"(CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.

"- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

"- Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

"- Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à 'reserva do possível'. Doutrina."(STF, RE-AgR 410715/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22/11/2005, DJ 3-2-2006). [grifo nosso].

Na mesma senda, segue a jurisprudência iterativa deste Sodalício:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - ADMINISTRATIVO - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA - NEGATIVA OFICIAL - PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDO EM PARTE PARA RESERVAR VAGA EM CRECHE POR 'MEIO PERÍODO' - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL INSUFICIENTE DIANTE DA NECESSIDADE DO INFANTE - EXEGESE DOS ARTIGOS , 23, V, 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988; 163, I, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DE 1989 E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL - OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO - NORMAS DE EFICÁCIA PLENA - TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL - NECESSIDADE DE PROVA DA ABSOLUTA FALTA DE RECURSOS PARA REALIZAÇÃO DE DIREITO FUNDAMENTAL - PRESENTES OS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA - RECURSO PROVIDO.

"O direito à educação é um dos mais sagrados direitos sociais, porquanto a própria Constituição lhe confere o"status"de direito público subjetivo, impondo à Administração Pública o encargo de propiciar, com políticas sociais concretas e efetivas, o amplo acesso aos estabelecimentos de ensino, inclusive nas creches e na pré-escola para crianças de zero a cinco anos.

"Os direitos fundamentais caracterizados por inalienabilidade, irrenunciabilidade e indisponibilidade, não podem ser reduzidos ou obstaculizados por questões de ordem financeira do Poder Público. Nesse sentido, somente é válida a defesa da impossibilidade de realizar o fundamental, sob a alegação da teoria da reserva do possível, quando cabalmente demonstrada a ausência de recursos e de possibilidades na perfectibilização das necessidades da população, sendo incabível sua invocação perfunctória."(Agravo de Instrumento n. 2013.060690-5, de Blumenau, rel. Des. Jaime Ramos, j. 13-2-2014).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA DE CRIANÇA EM CRECHE PÚBLICA POR PERÍODO INTEGRAL. DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL TIMBRADO POR PRIORIDADE ABSOLUTA. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRIMADO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES DO ESTADO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. DECISÃO MANTIDA. INOCORRÊNCIA DE VULNERAÇÃO À LEI N. 8.437/92. PRAZO DE CUMPRIMENTO DA DECISÃO ADEQUADO. IMPOSIÇÃO DE ASTREINTES EM VALOR RAZOÁVEL. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

"I. 'Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. Embora inquestionável que resida, [...], nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais comp...