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8 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 03000635320158240075 Tubarão 0300063-53.2015.8.24.0075 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0300063-53.2015.8.24.0075

Relator: Desembargador Pedro Manoel Abreu

APELAÇÕES CÍVEIS. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MEMBRO DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO. CONCESSÃO DO TEMPO MÍNIMO DA CARGA HORÁRIA PARA O CUMPRIMENTO DA JORNADA EXTRACLASSE. EXEGESE DO ART. , § 4º, DA LEI FEDERAL N. 11.738/2008 E DO ART. 29 DA LEI COMPLEMENTAR N. 46/2011. INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO DA LEI FEDERAL AFASTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4167, SEM EFEITO VINCULANTE EM VIRTUDE DO EMPATE NO JULGAMENTO. SUPERVENIENTE ENTENDIMENTO DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE SODALÍCIO PELA CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. CONDENAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL AO PAGAMENTO DE HORAS-ATIVIDADE NÃO USUFRUÍDAS COMO AULAS EXCEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO AO LABOR EXECUTADO FORA DO TEMPO DESTINADO ÀS ATIVIDADES EM SALA DE AULA. ÔNUS QUE INCUMBIA À AUTORA. ART. 333, INC. I, DO CPC/73, VIGENTE À ÉPOCA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. VERBAS SUCUMBENCIAIS. REDISTRIBUIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. "[...] impõe-se o reconhecimento do direito da parte autora de usufruir o equivalente a 1/3 (um terço) da sua jornada de trabalho como hora-atividade, nos moldes do art. , § 4º, da Lei n. 11.738/2008. Todavia, por ausência de prova (art. 333, I, do CPC/73), resta improcedente o pleito de pagamento das horas extraordinárias referentes ao período em que não gozou de 1/3 (um terço) da sua carga horária para o desempenho de atividades extraclasse." (TJSC - Apelação Cível n. 0322203-77.2014.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. em 4.10.2016), daí porque impende prover parcialmente o recurso apelatório da Municipalidade para julgar-se improcedente o pedido em relação às horas-extraordinárias. (TJSC, Des. João Henrique Blasi).

APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PLEITO DE MAJORAÇÃO ACOLHIDO. COMPENSAÇÃO VEDADA. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIAL PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0300063-53.2015.8.24.0075, da comarca de Tubarão Vara da F. Púb. E. Fisc. A. do Trab. e Reg. Púb. em que é Apelante/Apelado Janete Aparecida Cardoso Barreto e Apelante/Apelado Município de Tubarão.

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por meio eletrônico, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso da autora e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 10 de setembro de 2019, foi presidido pelo Desembargador Luiz Fernando Boller, com voto, e dele participou o Desembargador Jorge Luiz de Borba.

Florianópolis, 11 de setembro de 2019.

Desembargador Pedro Manoel Abreu

Relator


RELATÓRIO

Cuidam-se de apelações cíveis interpostas pelo Município de Tubarão e Janete Aparecida Cardoso Barreto contra sentença proferida em sede de "ação ordinária" movida pela segunda apelante.

O decisum objurgado julgou parcialmente procedentes os pedidos para "reconhecer o direito da autora de ter computados 33% (trinta e três por cento) de sua carga horaria como horas-atividade não usufruídas, como aulas excedentes, as quais deverão ser calculadas na forma do artigo 29, inciso II e § 10º, da Lei Complementar n. 46/2011, a contar de 1º de agosto de 2012, com reflexos em gratificação de regência de classe, quinquênios e descanso semanal remunerado, e, com esses, em natalinas e férias acrescidas do terço constitucional".

Em sua insurgência, o apelante Município de Tubarão afirma que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4167, não possui efeito vinculante, por ter havido empate no julgamento, sendo possível a rediscussão da matéria pelo Judiciário. Assevera que o legislador ao tratar sobre a composição da carga horaria do professor, acabou por violar a iniciativa privativa do chefe do Executivo para dispor sobre os seus respectivos servidores públicos. Alega não ser possível permitir que a carga horaria dos professores municipais seja ditada por lei federal, a qual não atende as peculiaridades locais e orçamentárias. Relata que os professores de educação fundamental, como é o caso da autora, já têm destinado na sua jornada a hora-atividade de até 40% da carga horaria semanal. Defende inexistir as alegadas horas sonegadas, pois já é observada a hora-atividade dos professores, devendo a sentença ser reformada neste ponto. Ressalta que os professores de ensino fundamental possuem percentual de carga horária destinada à atividade extraclasse, superior ao percentual de 25% instituído pela legislação municipal, bem como ao percentual de 33% previsto na Lei Federal n. 11.738/2008. Aduz que a lei federal estipulou percentual maior para hora-atividade, contudo, não há previsão legal de qualquer penalidade pecuniária nos casos de descumprimento pelos entes públicos, não sendo possível determinar o pagamento de tal montante como horas extraordinárias. Destaca ter ocorrido julgamento extra petita, porquanto a sentença condenou ao pagamento de horas excedentes com base na Lei Complementar n. 46/2011, ao passo que o pedido autoral tem embasamento apenas na Lei Federal n. 11.738/2008. Afirma que a autora não demonstrou o extrapolamento da sua jornada, muito menos o desrespeito pelo Município do quantitativo das horas extraclasse, sendo este ônus que lhe incumbia. Ao final, pugna pelo provimento do recurso para declarar a inconstitucionalidade do art. , § 4º, da Lei Federal n. 11.738/2008. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença para excluir da condenação o pagamento de horas-atividades não usufruídas, como aulas excedentes.

Por sua vez, a autora Janete Aparecida Cardoso Barreto afirma ser devido o afastamento da compensação dos honorários de sucumbência, porquanto não é possível compensar parcelas as quais os titulares sejam pessoas diversas, como no caso em que a verba pertence ao advogado e não à parte. Postula pela majoração dos honorários de sucumbência para valor não inferior a R$ 1.000,00, já considerada a compensação determinada pelo juízo a quo. Ao final, pugna pelo provimento do recurso para, reformando a sentença, condenar o apelado ao pagamento de indenização por danos morais, afastar a compensação dos honorários já fixada em 1º Grau, bem como majorar o valor da verba de advogado.

Com as contrarrazões os autos ascenderam a esta Corte, ocasião em que, com vista dos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça não identificou na causa interesse público que justificasse a sua intervenção.

Este é o relatório.

VOTO

Trata-se de apelações cíveis interpostas em face de sentença que reconheceu em favor da parte da autora o direito de computar 33% (trinta e três por cento) de sua jornada de trabalho como horas-atividade, e condenou o réu ao pagamento das horas-atividade não usufruídas, como aulas excedentes, calculadas na forma do artigo 29, inciso II e § 10, da Lei Complementar Municipal n. 46/2011, a contar de 1º.08.2012, período em que exerceu as funções do cargo de professora.

Pois bem.

Sem delongas, assiste parcial razão ao apelante Município de Tubarão.

Como restou delimitado pela sentença, o Município de Tubarão, por meio da Lei Municipal n. 2.396/2000, destinou 25% (vinte e cinco por cento) da carga horária dos membros do Magistério às horas-atividade e determinou que a inobservância desse percentual acarretaria o pagamento de horas excedentes, no importe de 3% (três por cento) calculado sobre o vencimento do cargo efetivo (art. 31).

Em julho de 2008 sobreveio a Lei Federal n. 11.738/2008 que, em seu art. , § 4º, limita o desempenho das atividades de interação entre os membros do Magistério Público da educação básica e os educandos, ao máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária. Estabelece o citado preceito legal que: "na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos." Assim, 1/3 (um terço) restante da jornada de trabalho passou a ser destinada às atividades extraclasse.

A constitucionalidade do § 4º do art. 2º da Lei Federal nº 11.738/2008 foi objeto da ADI n. 4.167, de relatoria do Min. Joaquim Barbosa, julgada em 27/04/2011.

"Conquanto tenha o Supremo Tribunal Federal declarado que 'é constitucional a norma geral federal [Lei n. 11.738/2008, art. 2º, § 4º] que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse' (ADI n. 4.167, Min. Joaquim Barbosa), ressalvou que a decisão, por não ter sido sufragada pela 'maioria absoluta de seus membros' (CR, art. 97), não teria eficácia erga omnes e efeito vinculante" (Apelação Cível n. 2014.011899-1, da Capital, Relator: Des. Newton Trisotto, julgada em 15/7/2014).

Sobre o tema, no julgamento da Apelação Cível n. 2014.011899-1, da relatoria do Des. Newton Trisotto, foi instaurado o incidente de Arguição de Inconstitucionalidade perante o Órgão Especial, em observância à Súmula Vinculante n. 10, segundo a qual: "viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte." Isso porque, embora a Câmara tenha reconhecido que o art. , § 4º, da Lei n. 11.738/2008 viola princípios constitucionais (art. 1º, caput, art. 60, § 4º, inc. I e art. 61, § 1, alínea c), a improcedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.167 não gerou eficácia erga omnes e efeito vinculante, pelo que, a submissão do tema ao Órgão Especial era medida necessária.

No julgamento do referido incidente restou afastada a inconstitucionalidade do parágrafo 4º do art. 2º da Lei n. 11.738/2008, em acórdão que restou assim ementado:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM APELAÇÃO CÍVEL. PARÁGRO 4º DO ARTIGO 2º DA LEI FEDERAL N. 11738, DE 16-7-2008. CARGA HORÁRIA DOS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DA EDUCAÇÃO ESCOLAR. REDUÇÃO DA JORNADA EM SALA DE AULA. CONDIÇÃO MÍNIMA DE DIGNIDADE E QUALIDADE DO MAGISTÉRIO. IMPROCEDÊNCIA DA ARGUIÇÃO. (Arguição de Inconstitucionalidade em Apelação Cível n. 2014.011899-1/0001.00, da Capital, Relator: Des. Lédio Rosa de Andrade, julgada em 19/8/2015).

A fim de adequar a sua legislação às alterações da Lei n. 11.738/2008, o Município de Tubarão editou a Lei Complementar n. 46, de 9 de setembro de 2011, regulamentando a jornada de trabalho dos membros do Magistério Público Municipal, nos seguintes termos:

Art. 29. A jornada de trabalho dos membros do magistério poderá ser de 10 (dez), 20 (vinte), 30 (trinta) ou 40 (quarenta) horas semanais, incluindo o percentual mínimo de 25% (vinte cinco por cento) como hora-atividade, com sua ampliação paulatina até que a composição da jornada de trabalho para o desempenho das atividades de interação com os educandos, estudos, planejamento e avaliação, atinja o limite máximo de 2/3 (dois terços), conforme o § 4º, do artigo 2º da Lei Federal nº 11.738/2008. [...]

II O professor de disciplinas específicas ou componentes curriculares da educação básica poderá ministrar aulas acima do limite estabelecido no artigo anterior, até o limite de sua jornada total de trabalho como efetivo, e as perceberá sob a forma de aulas excedentes que serão calculadas sobre o vencimento do cargo de acordo com o nível do professor, na base de 3% (três por cento) na carga horária de 40 (quarenta) horas para cada aula excedente [...].

Nesse sentido, conforme decidiu o Magistrado prolator da sentença, o percentual de 33% (trinta e três por cento) estabelecido pela Lei n. 11.738/2008 destinado às horas-atividade não foi observado pelo ente público, que o limitou a 25% (vinte e cinco por cento) da carga horária dos membros do Magistério.

O Município, entretanto, sustenta a inconstitucionalidade da disposição da lei federal. Contudo, não há como acolher este argumento, porquanto o Órgão Especial deste Sodalício já decidiu no sentido da constitucionalidade da norma contida na Lei Federal n. 11.738/2008 (art. 2º, § 4º).

No tocante à arguição da inaplicabilidade da jornada extraclasse à educação infantil, da ocorrência de julgamento extra petita e da ausência de dispositivo legal para a concessão de aulas excedentes além do limite de 25% (vinte e cinco por cento) previsto no art. 29 da Lei Complementar Municipal n. 46/2011, de Tubarão, este Tribunal já se manifestou acerca da quaestio na AC n. 0300058-31.2015.8.24.0075, de Tubarão, da relatoria do Exmo. Sr. Des. João Henrique Blasi, j. 14-3-2017, da qual se extraem os argumentos a serem utilizados como razão de decidir:

Quanto aos argumentos recursais do Município versantes sobre a não-aplicação da hora-atividade à educação infantil; sobre a ocorrência de julgamento extra petita; e sobre a ausência de previsão legal para a concessão de aulas excedentes além do limite fixado; insta dizer, de pronto, que improcedem.

A uma porque a Lei Federal n. 11.738/2008 é de todo aplicável ao magistério público, conforme normado no art. 21, inc. I, da Lei n. 9.394/1996 que estabelece as diretriz básicas da educação nacional:

Art. 21. A educação escolar compõe-se de:

I - educação básica, formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio;

Não cabendo a distinção artificiosa que a Municipalidade intenta criar no tocante aos professores de educação infantil. A duas porque a sentença recorrida balizou-se pelo pedido exordial, que foi por ela parcialmente acolitado, descabendo, por isso, cogitar-se validamente de decisão extra petita. E, a três porque a sentença, escorreitamente, determinou "o pagamento das horas sonegadas como horas excedentes" (fl. 348), por cuidar-se de consectário lógico do reconhecimento do direito às horas-atividade sonegadas (fl. 348).

Logo, o Município-réu deve observar a disposição do § 4º do art. 2º da Lei n. 11.738/2008, respeitando o limite máximo de 2/3 (dois terços) da jornada para as atividades realizadas em sala de aula e destinando 1/3 (um terço) restante para as atividades extraclasse.

Assim, mantém-se a decisão nesse tópico.

Por outro lado, com razão o Município ao alegar que a autora não comprovou ter o ente público descumprido a jornada de trabalho, ou desrespeitado o quantitativo das horas extraclasse, ônus que lhe incumbia.

Assim, por ausência de prova, indevida é a condenação do Município-réu ao pagamento das horas-atividade não usufruídas, como aulas excedentes, relativas ao período em que a autora não gozou de 1/3 (um terço) da sua carga horária para o desempenho de atividades extraclasse.

Sobre a matéria, colhe-se os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MEMBRO DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO. CONCESSÃO DO TEMPO MÍNIMO DA CARGA HORÁRIA PARA O CUMPRIMENTO DA JORNADA EXTRACLASSE. EXEGESE DO ART. , § 4º, DA LEI FEDERAL N. 11.738/2008 E DO ART. 29 DA LEI COMPLEMENTAR N. 46/2011. INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO DA LEI FEDERAL AFASTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4167, SEM EFEITO VINCULANTE EM VIRTUDE DO EMPATE NO JULGAMENTO. SUPERVENIENTE ENTENDIMENTO DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE SODALÍCIO PELA CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. CONDENAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL AO PAGAMENTO DE HORAS-ATIVIDADE NÃO USUFRUÍDAS COMO AULAS EXCEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO AO LABOR EXECUTADO FORA DO TEMPO DESTINADO ÀS ATIVIDADES EM SALA DE AULA. ÔNUS QUE INCUMBIA À AUTORA. ART. 333, INC. I, DO CPC/73, VIGENTE À ÉPOCA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA PREJUDICADO. VERBAS SUCUMBENCIAIS. REDISTRIBUIÇÃO. (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 0300053-09.2015.8.24.0075, de Tubarão, rel. Des. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 09.10.2018).

ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INOVAÇÃO RECURSAL. QUESTÃO NÃO ALEGADA EM PRIMEIRO GRAU. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO NÃO CONHECIDO QUANTO AO TEMA.

OBSERVÂNCIA DO § 4º DO ART. 2º DA LEI N. 11.738/2008. ATIVIDADES EM SALA DE AULA LIMITADAS EM DOIS TERÇOS DA CARGA HORÁRIA. MATÉRIA APRECIADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE SODALÍCIO. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA REALIZAÇÃO DESTAS. ÔNUS QUE CABE À AUTORA, NOS MOLDES DO ART. 373, I, DO CPC/2015 (OUTRORA ART. 333, I, DO CPC/1973). IMPROCEDÊNCIA.

REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. UTILIZAÇÃO DO CPC/2015. EXEGESE DO ART. 86, CAPUT, C/C ART. 85, § 8º, AMBOS DO CPC/2015. OBSERVÂNCIA DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 156/1997 E DO ART. 98, § 3º, DA LEI N. 13.105/2015 QUANTO ÀS CUSTAS PROCESSUAIS E À GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

RECURSO DA AUTORA CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PROVIDO. APELAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível n. 0300073-97.2015.8.24.0075, de Tubarão, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, j. 13.6.2017).

APELAÇÕES. AÇÃO DE COBRANÇA. PROFESSORA DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL. RESERVA DA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) DA JORNADA LABORAL COMO ATIVIDADE EXTRACLASSE. HORA-ATIVIDADE. CABIMENTO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. , § 4º, DA LEI N. 11.738/2008 DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE. PEDIDO DE RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS REFERENTES AO PERÍODO EM QUE NÃO USUFRUIU DO TERÇO DA JORNADA DE TRABALHO COMO HORA-ATIVIDADE. FALTA DE PROVA. ÔNUS QUE INCUMBIA À PARTE AUTORA. PRECEDENTES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA EM PARTE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS COM RECALIBRAGEM E PROCLAMAÇÃO DA NÃO-COMPENSAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL.

I. "[...] impõe-se o reconhecimento do direito da parte autora de usufruir o equivalente a 1/3 (um terço) da sua jornada de trabalho como hora-atividade, nos moldes do art. , § 4º, da Lei n. 11.738/2008. Todavia, por ausência de prova (art. 333, I, do CPC/73), resta improcedente o pleito de pagamento das horas extraordinárias referentes ao período em que não gozou de 1/3 (um terço) da sua carga horária para o desempenho de atividades extraclasse." (TJSC - Apelação Cível n. 0322203-77.2014.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. em 4.10.2016), daí porque impende prover parcialmente o recurso apelatório da Municipalidade para julgar-se improcedente o pedido em relação às horas-extraordinárias.

II. Tendo havido decaimento recíproco e equivalente, ambas as partes devem responder por honorários de sucumbência, em partes iguais, vedada a compensação, e observada a isenção da parte autora, dada sua condição de detentora de gratuidade de justiça. (Apelação Cível n. 0300058-31.2015.8.24.0075, de Tubarão, rel. Desembargador João Henrique Blasi, j. 14/3/2017).

Ressalte-se não desconhecer a existência de julgado isolado proferido por outra Câmara reconhecendo confissão ficta do Município a respeito da não observância da reserva de parte da jornada para atividades extraclasse. Nesse aspecto, colhe-se a ementa:

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MAGISTÉRIO. PLEITO DE RESERVA DE 25% DA JORNADA DE TRABALHO PARA HORAS ATIVIDADES, DE ACORDO COM O ART. 31 DA LEI MUNICIPAL N. 2.396/2000, ATÉ A VIGÊNCIA DA LEI FEDERAL. DISPOSITIVO QUE PREVIU O BENEFÍCIO A TODOS OS MEMBROS DO MAGISTÉRIO, PORÉM, AO REGULAMENTAR A CARGA HORÁRIA DOS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO INFANTIL, OMITIU-SE NESTE ASPECTO. EXTENSÃO DEVIDA, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECONHECIMENTO DO DIREITO QUE SE IMPÕE. AUMENTO DA FRAÇÃO DA CARGA HORÁRIA DESTINADA ÀS ATIVIDADES EXTRACLASSE A PARTIR DA LEI N. 11.738/2008. POSSIBILIDADE, NOS TERMOS DO ART. 2º, § 4º, DO DIPLOMA NORMATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA PELO STF NA ADI 4167, EMBORA SEM EFEITO VINCULANTE EM VIRTUDE DO EMPATE NO JULGAMENTO. SUPERVENIENTE POSICIONAMENTO DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE PELA CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO DAS HORAS ATIVIDADES NÃO CONCEDIDAS. AUTORA QUE NÃO COMPROVOU A REALIZAÇÃO DE LABOR EXTRAORDINÁRIO. RÉU, ENTRETANTO, QUE CONFESSOU NA CONTESTAÇÃO OS FATOS ALEGADOS NA INICIAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 334, II, DO CPC/1973. CONDENAÇÃO MANTIDA, MAS LIMITADA AOS PERÍODOS ADMITIDOS PELO DEMANDADO. ADEQUAÇÃO DO VALOR DA CAUSA E DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0300097-28.2015.8.24.0075, de Tubarão, rel. Des. Ronei Danielli, Terceira Câmara de Direito Público, j. 16-10-2018).

Contudo, não é possível ter o mesmo entendimento no caso.

Como se sabe, é pacífico no STJ que "não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, pois os bens e direitos são considerados indisponíveis ((AgInt no REsp 1358556/SP, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/11/2016; AgRg no REsp 117.0170/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 9/10/2013 e AgRg nos EDcl no REsp 1.288.560/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 3/8/2012). (...)". (REsp 1.666.289/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. em 27.6.2017).

Há de considerar que o polo passivo da demanda abriga ente da Fazenda Pública, devendo algumas peculiaridades serem observadas, conforme apontado na doutrina de Hélio do Valle Pereira:

Tocante à esfera de interesse das pessoas jurídicas de direito público, é evidente a indisponibilidade. É que não podem seus representantes abrir mão de prerrogativas da entidade representada, por não atuarem em nome próprio, mas em prol de ente que age no interesse coletivo.

E, consequência do que vem a ser dito, não há como se falar em confissão, que pressupõe a disponibilidade dos interesses em disputa (art. 351). De igual forma, a revelia não gera para a Fazenda Pública a presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor. A falta de impugnação específica não gera as circunstâncias que lhe são próprias (presunção de veracidade: art. 302, inc. I). (PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da Fazenda Pública em juízo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 130).

Assim, muito embora a contestação contenha afirmação do suposto descumprimento das legislações vigentes, tal admissão não pode ser considerada como confissão, ante a indisponibilidade dos interesses em jogo, nos termos do artigo 392 do CPC.

Outrossim, não é possível considerar a prova emprestada realizada nos autos de processo ajuizado na Justiça do Trabalho (pp. 332/333), uma vez que a prova de cunho testemunhal não se traduz como meio preciso para comprovação do referido descumprimento na jornada de trabalho. Isso por conta do transcurso do tempo, uma vez que se faz necessário apurar os horários realizados pelo servidor e dificilmente uma testemunha poderia dizer que, em determinada época, a requerente laborou determinadas horas semanais, enquanto deveria laborar menos.

Portanto, o provimento parcial do apelo do Município de Tubarão é medida que se impõe, para excluir a condenação o pagamento das horas-atividade não usufruídas, como aulas excedentes, mantendo apenas o reconhecimento do direito da parte autora de usufruir o equivalente a 1/3 (um terço) da carga horária para o desempenho de atividades extraclasse, a teor do art. , § 4º, da Lei Federal nº 11.738/2008.

Por fim, no tocante ao recurso da autora, assiste-lhe parcial razão. Pugna a servidora pela indenização por danos morais, majoração dos honorários advocatícios e afastamento da compensação determinada pela sentença.

Observa-se que existe inovação recursal no tocante ao pedido de indenização por danos morais, o que viola o duplo grau de jurisdição, não devendo ser conhecido.

Diante da reforma da sentença, redistribuem-se os encargos sucumbenciais, condenando-se as partes ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais cada uma, atentando-se para a gratuidade da justiça em relação à autora e a isenção do ente público quanto às custas.

Quanto ao valor da verba honorária, deve-se majorar para R$ 1.000,00 (um mil reais), conforme já se decidiu em situação idêntica, cujo excerto adota-se como razão de decidir:

"Os honorários advocatícios de sucumbência, à vista do parcial provimento do apelo da Municipalidade, hão de ser recalibrados, agora em igual proporção, devendo cada qual das partes implementá-lo, equitativamente, em relação ao outro litigante, no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais), vedada a compensação (art. 23 do EOAB - Lei n. 8.906/84 e art. 85, § 14, do CPC), devendo ser observada a gratuidade de que é beneficiária a autora/apelante. Fica, assim, especificamente na parte tocante à não-compensação de tal encargo, provido o recurso da demandante" (Apelação Cível n. 0300058-31.2015.8.24.0075, de Tubarão, rel Des. João Henrique Blasi, j. 14.3.2017).

Portanto, o recurso da parte autora merece provimento parcial para majorar os honorários advocatícios e vedar a compensação da verba.

Pelo exposto, conhece-se parcialmente do recurso da autora e dá-se parcial provimento aos recursos, nos termos do voto.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Pedro Manoel Abreu - MVC