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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Criminal
Julgamento
10 de Setembro de 2019
Relator
Júlio César M. Ferreira de Melo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00038253420188240015_d71e9.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00038253420188240015_cede2.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0003825-34.2018.8.24.0015, de Canoinhas

Relator: Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA, DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS E, AINDA, DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA (EXCLUSÃO DOS VETOR CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, VALORADO NEGATIVAMENTE NA PRIMEIRA FASE, ASSIM COMO DA AGRAVANTE DA MULTIRREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA RECONHECIDA NA SEGUNDA FASE). RECURSO DA DEFESA CONHECIDO, PARCIALMENTE PROVIDO E, DE OFÍCIO, READEQUADA A FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE (MAUS ANTECEDENTES) PARA 1/6 (UM SEXTO).

I - NARCOTRAFICÂNCIA. Quando os elementos contidos nos autos de prisão em flagrante são corroborados em Juízo por declarações firmes e coerentes dos Policiais Militares que participaram das extensas investigações e da prisão dos réus, forma-se, em regra, um conjunto probatório sólido e suficiente para a formação do juízo de condenação Uma vez confirmada a prática de tráfico de entorpecentes, resta afastada a tese de que as drogas apreendidas seriam para consumo próprio. Recurso desprovido.

II - PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. NEGATIVAÇÃO DO VETOR CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PRÁTICA DO DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. Em que pese a reprovabilidade da conduta perpetrada pelo recorrente, tem-se que a fundamentação apresentada na sentença para exasperar a pena-base (prática do comércio de drogas na área externa de sua residência), não autoriza, isoladamente, a negativação do vetor em voga, quando ausente elementos informativos e provas da especial gravidade do fato, que impliquem em maior reprovabilidade além daquela prevista no preceito secundário do delito. Recurso da defesa provido no ponto.

III - PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS (QUANTIDADE DE DROGAS). Descabida a elevação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/06 quando apreendida pequena quantidade de drogas (14,85 gr - quatorze vírgula oitenta e cinco - gramas de crack), ou seja, dentro do limite esperado para a configuração do tipo penal, fato que desautoriza a exasperação da pena-base com tal fundamento.

IV - MAUS ANTECEDENTES. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO. VERIFICAÇÃO DE OFÍCIO. No que diz respeito à quantificação da pena-base, esta não consiste em mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais, mas em exercício de discricionariedade, razoabilidade e individualização das penas.

Na hipótese, apesar da ausência de recurso da defesa a respeito (na sentença foi fixada a fração de 1/4 (um quarto) em razão da existência de um registro de maus antecedentes), a ausência de fundamentação que respalde a adoção de parâmetro acima do usualmente adotado pela jurisprudência (1/6) configura flagrante ilegalidade e que comporta correção de ofício. Atribui-se, portanto, a fração de 1/6 (um sexto) para a circunstância judicial em voga, por não apresentar o caso especial gravidade.

V - AGRAVANTE DA MULTIRREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PLEITO DE AFASTAMENTO. Diante do transcurso de pouco mas de um ano entre a extinção da pena e a data dos fatos ora analisados, a ação penal deve ser contabilizada na segunda fase da dosimetria da pena (reincidência).

Quanto à fração para a majoração da pena, esta Terceira Câmara Criminal, assim como a Corte de Justiça Catarinense vem aplicando o critério progressivo de aumento quando presentes mais de uma condenação transitada em julgado. No entanto, a fração é adotada de forma proporcional pelos julgadores e, muito embora deva ser simétrico, é discricionário e visa, acima de tudo, a individualização da pena, consagrada constitucionalmente no artigo , inciso XLVI, da Constituição Federal, e a proporcionalidade da reprimenda, nas suas três vertentes: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.

Na hipótese, em se tratando de multirreincidência específica, a adoção da fração de 1/4 (um quarto) não se mostra exacerbada ao caso, porquanto justificada na necessidade do apenamento mais severo ao caso ao agente recalcitrante no agir contra o ordenamento jurídico. Recurso da defesa desprovido, no ponto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0003825-34.2018.8.24.0015, da comarca Canoinhas Vara Criminal em que é Apelante Samuel Albinghaus e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Terceira Câmara Criminal decidiu, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento e, de ofício, reduzir para 1/6 (um sexto) a fração relativa à negativação do vetor "maus antecedentes" (com reflexos na pena), determinando-se a imediata execução da pena assim que esgotados os recursos cabíveis neste grau de jurisdição. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Getúlio Corrêa e Desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann.

Presidiu a sessão o Exmo. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann.

Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Procurador de Justiça Dr. Jorge Orofino da Luz Fontes.

Florianópolis, 10 de setembro de 2019.

Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo

Relator

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença de fls. 136-143, da lavra da Magistrada Marlene Granemann de Mello, que apresentou devidamente os contornos da ação crime e o desenrolar do trâmite processual. In verbis:

O representante do Ministério Público Estadual ofereceu denúncia em face de Samuel Albinghaus, já qualificado nos autos, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, pelos fatos a seguir narrados:

No dia 21 de novembro de 2018, por volta das 18 horas, na Rua Etelvina de Almeida Pires, vulgarmente conhecida por "Rua Velha", Distrito de São Cristóvão, no Município de Três Barras, o denunciado SAMUEL ALBINGHAUS, de forma consciente e voluntária, trazia consigo, para fins de traficância, 0,57g de substância em pó branca, popularmente conhecida por "cocaína", embalada em uma única porção, bem como 14,85g de substância petrificada de coloração branco amarelada, popularmente conhecida como "crack", fracionada em 69 porções envoltas em papel alumínio, estupefacientes proibidos em todo o território nacional, nos termos da Portaria n. 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, conforme aufere-se dos Laudos de Constatação Preliminar às fls. 14 e 15, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Além da vultosa quantidade de drogas, o denunciado também trazia consigo a quantia de R$ 146,00 (cento e quarenta e seis reais), oriunda da narcotraficância por ele exercida.

Ao final, requereu o recebimento da denúncia e o regular processamento do feito, com a oitiva das testemunhas arroladas na peça acusatória.

Auto de prisão em flagrante à p. 4.

Homologada a prisão em flagrante, foi convertida em prisão preventiva (p. 41/42).

Notificado pessoalmente o acusado (p. 63), apresentou defesa prévia por intermédio de defensora constituída (p. 73/74).

A denúncia foi recebida implicitamente na decisão que designou-se audiência de instrução e julgamento (p. 88).

Na audiência, procedeu-se à oitiva de João Sadlowski, Carlos Augusto Mozer da Cunha e Eliane Padilha de Oliveira, bem como foi realizado o interrogatório do réu (p. 110/111).

O Ministério Público apresentou alegações finais por memoriais, pugnado, em suma, pela procedência do pedido contido na denúncia. Argumentou no sentido de que não se trata o acusado de mero usuário de drogas, requerendo seja a pena dosada com maior rigor, em deferência ao artigo 42 da Lei n. 11.343/06, bem como pelo aumento da pena pela reincidência e pelos maus antecedentes do acusado. Por fim, fundamentou ser inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (p. 113/122).

A defesa, por sua vez, sustentou em suas derradeiras alegações que as provas produzidas em inquérito policial não prestam para sustentar a condenação, ante a ausência de contraditório, pleiteando assim a absolvição por insuficiência de provas.

Requereu, subsidiariamente, a aplicação da pena no mínimo legal e a desconsideração da reincidência, considerando que [...] em um dos processos cometido em 2009, Samuel foi condenado a 2 anos e 6 meses (fl. 39), tendo assim terminado sua pena em 2012.

Todavia percebe-se que apenas em 2017 foi efetivamente extinta.

Razão esta que se pede melhor análise, pois, não pode ele ser penalizado pela demora na justiça em extinguir um processo o qual já havia cumprido efetivamente anos antes (fl. 39). (p. 127/135).

Sentença: Após a regular instrução do processo criminal, o Juízo do primeiro grau proferiu a seguinte decisão:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia ofertada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina para condenar o acusado Samuel Albinghaus ao cumprimento da pena de 10 anos, 11 meses e 7 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e de multa-tipo de 850 dias-multa, cada qual no valor equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (9.5.2018), por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Condeno o réu ao pagamento das custas, nos termos do art. 804 do CPP.

Apelação interposta pela Defesa (fls. 187-200): Requer a defesa a absolvição de Samuel Albinghaus, ante a insuficiência de provas da autoria delitiva, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Alternativamente, em relação à pena-base, requer o afastamento da exasperação em razão das circunstâncias do crime. Na segunda fase da dosimetria, pede a exclusão da agravante da reincidência ou, ao menos, a redução do patamar de aumento estabelecido pela Juíza em 1/4 (fl. 187-200).

Contrarrazões (fls. 204-208): A acusação impugnou as razões recursais defensivas, requerendo o conhecimento e improvimento do recurso.

Parecer da PGJ (fls. 226-237): Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Paulo de Tarso Brandão, que opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para (1) fixar a fração de 1/6 para negativação de cada vetor na primeira fase da dosimetria da pena, (2) afastar o aumento da pena pela circunstância judicia dos maus antecedentes e pelo reconhecimento da agravante da reincidência, e (3) para aplicação do patamar de 1/6 caso mantida a referida agravante.

Este é o relatório.


VOTO

Conheço do recurso e passo ao exame da matéria devolvida a esta Corte de Justiça.

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa de Samuel Albinghaus contra sentença que julgou procedente a denúncia e o condenou pelo cometimento do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Como relatado, a defesa traz insurgências relativas ao juízo de condenação (sob a alegação de insuficiência de provas) e à dosimetria da pena (pleitos de afastamento da exasperação da pena-base em razão das circunstâncias do crime e, na segunda-fase, pede a exclusão da agravante da reincidência ou, ao menos, a redução do patamar de aumento estabelecido pela Juíza em 1/4).

I. Pleito de Absolvição. Narcotráfico (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06)

Insurge-se a defesa de Samuel Albinghaus pela sua absolvição. Alega, em resumo, que a prática do delito não foi suficientemente comprovada, que a fragilidade da prova oral colhida (em especial os depoimentos prestados pelos agentes públicos que participaram do flagrante) não traz a certeza necessária ao édito condenatório.

Argumenta a defesa, em resumo, que as imagens acostadas aos autos (fls. 79-83) trazem dúvidas acerca da efetiva prática do delito em voga. Destaca, nesse afã, que "certamente a materialidade em relação a droga encontrada no local onde Samuel efetuava a reciclagem é indiscutível, contudo, não se pode comprovar que Samuel estivesse comercializando droga, e ainda, vivesse do comércio de droga como entendeu a Magistrada em sua sentença" (fl. 191).

Ainda, alega que a sentença fundou-se tão somente em vídeos e depoimentos dos agentes da polícia, não corroborados por qualquer outro elemento dos autos.

Por fim, assevera que os entorpecentes não foram apreendidos na posse do recorrente, e a investigação não logrou êxito em localizar qualquer outro apetrecho comumente utilizado por traficantes (a exemplo, balança de precisão, embalagem, etc.) ou usuários que supostamente tivessem adquirido a droga de Samuel.

Adianto, o pleito se mostra manifestamente insubsistente.

O tipo penal do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, como é cediço, enumera dezoito condutas aptas à consumação do crime de tráfico de entorpecentes, à exemplo, "trazer consigo" e "vender" entorpecentes para comercialização - como na hipótese ora tratada - lembrando que, à configuração do delito, é prescindível a ocorrência de dano efetivo à saúde pública, porquanto presumido e de caráter absoluto.

O exame dos autos permite concluir que os elementos informativos produzidos na fase inquisitorial e as provas judiciais (uníssonas mesmo nos detalhes) foram valorados com exatidão na sentença recorrida, mostrando-se suficientes para embasar o juízo de condenação pela prática da narcotraficância.

A esse respeito, destaco os depoimentos prestados pelos agentes públicos responsáveis pela investigação, além das circunstâncias específicas do flagrante, que formam sólido conjunto probatório.

Contudo, antes de adentrar na análise da autoria e materialidade propriamente ditas, friso, introdutoriamente, que a conduta imputada ao acusado, no que toca à previsão do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não exige necessariamente o flagrante da venda de entorpecentes a terceiros, bastando, à sua configuração, que o agente pratique qualquer dos verbos constantes no tipo penal.

Relativamente à tese de absolvição do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, consigno que li atentamente a sentença prolatada pela Eminente Magistrada Marlene Granemann de Mello e, sem sombra de dúvidas, concordo com Sua Excelência. A propósito, valho-me de seus judiciosos fundamentos e, ainda, da precisa análise dos elementos informativos e provas dos autos, para iniciar minha linha de raciocínio:

[...]

No caso, a materialidade do delito está amplamente comprovada pela prova oral colhida, bem como, e especialmente, pelas seguintes provas documentais: a) auto de prisão em flagrante (p. 4); b) boletim de ocorrência (p. 12/15); c) laudo de constatação preliminar de substância entorpecente (p. 17); d) auto de exibição e apreensão (p. 16); e) relatório de investigação às p. 19/22; f) vídeos juntados à p. 40; e g) laudo pericial definitivo (p. 71/72).

Do laudo pericial referente ao exame definitivo de identificação de substâncias entorpecentes (p. 71/72), verifica-se as substâncias encontradas em poder do acusado:

III Material recebido

O material apresentado consta de:

Item 1 - 69 porções de substância branco- amarelada, acondicionadas individualmente em embalagem de folha de alumínio, apresentando a massa bruta total de 13,6g;

Item 2 - 1 porção de pó branco, acondicionadas individualmente em embalagem de plástico branco, apresentando a massa bruta total de 0,6g;

[...]

V Conclusão

Diante dos exames realizados e anteriormente descritos, conclui-se que:

1. a substância química Cocaína ou Éster Metílico de Benzoilecgonina na sua forma básica (base livre) conhecida vulgarmente como Crack foi detectada no item 1;

2. Não foi possível detectar a composição da substância descrita no item 2.

VI Resposta aos Quesitos Formulados

[...]

2) O referido material pode causar dependência física e/ou psíquica?

R: Sim. De acordo com a Portaria n. 344, de 12 (doze) de maio de 1998 (mil novecentos e noventa e oito), da Agência Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, a Cocaína pode causar dependência física e/ou psíquica, estando seu uso proibido em todo o Território Nacional e enquadrada na Lista F1 (Lista as substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil, da supracitada norma;

Ressalte-se ainda que as imagens contidas no laudo de constatação preliminar de p. 17/18 denotam com clareza o modo de compartimentação das drogas encontradas com o réu, o que evidencia que se destinavam à mercancia.

Por sua vez, a autoria também é certa e recai sobre o acusado, com espeque notadamente no auto de prisão em flagrante (p. 4), bem como nos demais documentos acostados aos autos e depoimentos colhidos em instrução inquisitorial e judicial.

Na fase inquisitiva, o acusado permaneceu em silêncio (p. 31). Sob o crivo do contraditório, negou a prática delitiva, afirmando que a droga encontrada no seu bolso foi implantada por um dos policiais que realizaram a abordagem.

Sua negativa de autoria, contudo, é isolada do contexto fático probatório.

Dos depoimentos prestados pelo Policial Civil J. S. tanto em sede inquisitorial (p. 31) quanto em juízo, colhe-se que o acusado praticou o delito em comento. Narrou que o réu residia em um ponto de vários usuários e de tráfico de drogas. Disse que no mês em que o acusado foi detido havia uma grande movimentação de usuários de drogas em sua residência, como também no dia anterior e no dia em que ele foi preso. Ainda, relatou que foi constatado, através de imagens, o acusado vendendo as substâncias. Na abordagem, encontraram no bolso da bermuda do réu, em um pote branco, 69 pedras de crack, uma bucha de maconha e R$ 146,00 em notas diversas.

O policial T. B. de O., por sua vez, ratificou o depoimento prestado por seu companheiro de serviço, informando que participou apenas da apreensão do acusado. Também disse que foi encontrado com o réu, dentro de sua bermuda, em um pote, a droga, bem como alguns valores em dinheiro.

Por fim, E. P. de O., testemunha da defesa, disse que o réu vendia reciclagem para sua sociedade empresária. Quanto à possível venda de droga, nada soube dizer e também não esteve presente no dia dos fatos aqui apurados.

Das provas testemunhais, tenho que o acusado praticou o delito de tráfico de drogas. Como bem apontado pelos policiais, ele realizava a narcotraficância no em sua residência, fato comprovado nos autos também pelas demais provas juntadas, em especial a gravação de p. 40, no vídeo de n. 00010, onde se pode perceber que o réu entregou um material semelhante à droga a uma determinada pessoa e essa, em troca, transpassa-lhe algum valor.

Importante destacar que as investigações contra a pessoa de Samuel não são recentes, tendo a equipe da Polícia Civil o acompanhado há tempo, desde meados do ano passado, conforme relatório de investigação de p. 19/24. Durante todo esse período, apareciam inúmeras denúncias de que o acusado estaria realizando a venda de drogas em sua residência.

Desta forma, perfeitamente caracterizado os verbos-núcleo do tipo do art. 33, consistentes em ter em depósito e vender drogas, veja-se: "Ter em depósito consiste em guardar, armazenar a droga, tê-la ao alcance", ao passo que "Vender quer dizer trocar a droga por dinheiro ou qualquer outro bem que sirva como meio de pagamento, comercializar".

A estas minudentes razões, pouco há de se acrescentar.

Como se vê, materialidade e autoria da narcotraficância encontram-se demonstradas nos autos estreme de dúvidas e, por tal razão, não há falar em insuficiência de provas.

A defesa, no esforço de derruir o édito condenatório, alega em suas razões que a droga não lhe pertencia. Argumenta que a sentença funda-se exclusivamente na prova oral produzida na fase policial e judicial, não corroborada por qualquer outro elemento, e cujo conteúdo entende ser questionável.

Em que pese todo o esforço argumentativo da defesa, esta não logrou êxito em mitigar a eficácia probatória dos depoimentos prestados pelos agentes públicos, sequer os demais elementos de convicção utilizados na sentença.

No tocante à autoria, necessário se faz o confronto dos fatos narrados na peça acusatória com a prova produzida durante a instrução criminal, em especial os depoimentos colhidos nas fases policial e judicial, prestados pelos agentes responsáveis pelo flagrante J. S. (fl. 5) e T. B. de O. (fl. 6), que trouxeram informações relevantes e imprescindíveis à tese acusatória, não derruídas pela defesa.

Em resumo, relataram que:

(a) Samuel, também conhecido como "Samuca" reside em área de intenso tráfico de drogas.

(b) em junho de 2018, após o recebimento de denúncias anônimas, o apelante foi alvo de investigações que culminaram na obtenção de mandado de busca e apreensão em suas duas residências. Contudo, tal diligência não logrou êxito.

(c) em novembro do mesmo ano, intensificaram as investigações através do monitoramento da atividade de Samuel (campanas dentro dos matos no entorno do quintal da residência), os Policiais Civis puderam registrar imagens da venda de drogas à usuários (mídias de fl. 40 - nas quais também consta o momento da abordagem pelos Policiais Civis).

(d) diante de tal cenário, a prisão em flagrante foi feita e, na bermuda de Samuel, apreendidas 69 (sessenta e nove) porções de crack (fls. 71-72) e R$ 146,00 (cento e quarenta e seis reais) em espécie e notas diversas.

(e) ainda, afirmaram que Samuel, ao avistar a aproximação dos agentes da polícia, tentou dispensar de seu bolso a droga.

A todo o exposto, soma-se, ainda, o relatório formulado pela DIC de Canoinhas.

Por oportuno, sublinho que os depoimentos dos Policiais responsáveis pelo flagrante, tanto na fase inquisitorial quanto sob o crivo do contraditório, convergem (inclusive nas minúcias) acerca do local no qual foram encontrados os entorpecentes (nas vestes de Samuel) e da dinâmica da atuação empreendida pelo recorrente e, tal cenário, estreme de dúvidas, imprime a prática do narcotráfico.

Em tempo, ressalto que os depoimentos prestados por policiais são revestidos de evidente valor probatório, não havendo justificativa para o descrédito ou a desconsideração unicamente em razão de sua condição funcional. Somente quando constatada má-fé ou falta de compromisso com a verdade, tendo em conta fatos concretos, minimamente embasados, é que seu valor como elemento de convicção pode restar comprometido.

Ademais, é ônus de quem alega o desvalor desse elemento de prova comprovar o interesse particular do agente público na condenação do réu ou qualquer outro motivo de suspeição, o que não foi observado pela defesa de no caso.

Este é o entendimento deste Tribunal, que há muito vem se posicionando a respeito (Apelação Criminal n. 2001.021425-3, de Sombrio, Rel. Des. Solon D Eça Neves, j. 30-4-2002). Colaciono também recente julgado desta Câmara a respeito:

O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos [...]"(STF, Min. Celso de Mello). (TJSC, Apelação Criminal n. 0021911-52.2016.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 19-03-2019).

Assim, quando ausentes contradições nos relatos e quando não verificada qualquer razão para um possível falso testemunho, o depoimento prestado por agente policial deve ser levado em conta na formação do juízo de convencimento do Julgador - como acontece, a propósito, com as declarações de qualquer testemunha.

É o caso dos autos: não observo qualquer mácula ou vontade escusa nos depoimentos e, tampouco, relevante contradição a justificar suspeita. As declarações, ainda, encontram vasto suporte e se harmonizam com os outros elementos probatórios produzidos nos autos.

Inclusive, merecem destaque os vídeos aportados aos autos (fl. 40): Primeiro, no vídeo de n. 10, é perceptível a entrega da droga (crack) por Samuel a um usuário, assim como o recebimento de dinheiro em troca. Já no vídeo de n. 14, observa-se a presença de usuários no local dos fatos, assim como o manuseio, por Samuel, de um pequeno pote com drogas no interior (apreendido momentos após).

Contrário a isso, o recorrente limitou-se a argumentar (em Juízo) que era comum receber várias pessoas em sua residência, das quais comprava material para reciclagem. Asseverou que, após ter sido preso duas vezes praticando o tráfico, optou por mudar de vida e trabalhar honestamente através da reciclagem de materiais.

Em complemento, afirmou em Juízo que a droga apreendida foi colocada em suas vestes pelos policiais que realizaram o flagrante.

Como se vê, insubsistente a versão apresentada pela defesa.

Primeiro, merecem destaque as imagens colhidas na ocasião e que comprovam, estreme de dúvidas, a venda de entorpecentes por Samuel à usuários, sem denotar, contudo, a suposta entrega de materiais por terceiros e que seriam porventura reciclados.

Segundo, no que diz respeito ao depoimento prestado pela única testemunha arrolada pela defesa (E. P. de O. P), esta compareceu tão somente para afirmar que a renda mensal de Samuel beirava R$ 4.000,00 (quatro mil reais), auferidos com o trabalho de coleta e reciclagem, sem, contudo, trazer informações relevantes acerca dos fatos descritos na denúncia. Vale mencionar, ainda, que que a testemunha não se encontrava no local na data da diligência.

Terceiro, vale transcrever o relatório de investigação da DIC - Divisão de Investigação Criminal - da Comarca de Canoinhas/SC (fls. 19-21), do qual ressai a prática do comércio de entorpecentes por Samuel e, ainda, que este tinha conhecimento de que o local encontrava-se sob monitoramento pelos agentes da polícia:

No dia 27 de julho de 2018 dado cumprimento a mandado de busca e apreensão, expedido no bolo dos autos nº 0002085-41.2018.8.24.0015 e em desfavor de Samuel Albinghaus, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas.

Contudo, esta equipe da Divisão de Investigação Criminal de Canoinhas SC não logrou êxito em referida diligência, uma vez que nada foi encontrado em uma casa de alvenaria na Rua Etelvina de Almeida Pires, s/n, com porta de vidro fumê.

No mesmo dia, mediante denuncia anônima, chegou informação a esta equipe de investigação e que, na noite anterior ao cumprimento do mandado, mediante o temor de que alguma operação policial [sic] pude-se ser deflagrada em seu desfavor, Samuel Albinghaus retirou as substâncias ilícitas de sua casa e as armazenou em outro lugar.

Desta maneira, com o objetivo de coletar elementos informativos válidos para a imputação do crime de tráfico de drogas ao investigado, as investigações prosseguiram.

Especialmente neste mês esta equipe de investigação realizou diversas incursões noturnas na Rua Etelvina de Almeida Pires, tudo com espeque de averiguar a movimentação de usuários de drogas, dentre elas, a residência anteriormente citada, a qual seria utilizada por Samuel Albinghaus para realizar a venda da substância vulgarmente conhecida como" crack "e" maconha ".

Ainda, durante os últimos meses de atividade investigativa, foi possível deslocando até outras cidades para comprar drogas, tao pouco destacando outras pessoas para realizarem este serviço. Agora, a droga é entregue" in locu ", ou seja, os próprios traficantes de cidades maiores se responsabilizam pela entrega das drogas nesta Cidade.

Há aproximadamente uma semana, mediante denúncia anônima, chegou a informação a esta Divisão de Investigação Criminal de que, realmente, estaria vendendo na mesma residência onde foi dado cumprimento ao mandado de busca e apreensão anteriormente referido.

Assim, no dia 20/11/2018 foi verificado que havia grande movimentação de pessoas em uma residência (s/n, de alvenaria e com vidro fumê) localizada na Rua Etelvina de Almeida Pires. Ademais, na tarde de hoje, mediante trabalho técnico-investigativo, foi averiguado não somente que SAMUEL ALBINGHAUS estava traficando em referido local, mas, ainda, que a comercialização de drogas era concretizada às margens do rio Canoinhas-SC, aos fundos de referida casa. Assim, o traficante SAMUEL ALBINGHAUS ficava, de regra, sentado nos fundos da casa, ao passo que os usuários entravam até onde ele estava e compravam a mercadoria ilícita.

Com a finalidade de atribuir maior legitimidade aos trabalhos realizados por esta Divisão de Investigação Criminal, a diligência realizada nesta tarde foi gravada em dispositivo de vídeo (mídia em anexo), por meio do qual, em poucas horas de gravação, é possível visualizar SAMUEL ALBINGHAUS (indivíduo trajando blusa de moletom vermelha e bermuda preta) comercializando drogas com ao menos 4 usuários que chegaram no local.

Ato contínuo, foi possível constatar ainda que SAMUEL estava armazenando as drogas,d entro de um pote plástico, o qual estava sendo guardado ou no bolso da blusa ou no bolso da bermuda.

Desta maneira, ante a nítida flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, bem como tendo em vista o fato de que desde o mês de julho do corrente ano a investigação em desfavor de Samuel se deu de maneira ininterrupta, enquanto parte da equipe (Nadal e Tiago), à distância, realizava a captação de imagens, outros integrantes desta Divisão de Investigação Criminal realizaram abordagem na residência (Mozart e João) sendo que foi encontrado um pote plástico no bolso da bermuda de SAMUEL contendo em seu interior aproximadamente 69 unidades de substância similar a crack, aproximadamente 0,5 gramas de substância similar a cocaína, um rolo de papel alumínimo (material utilizado para embrilhas as unidades de" crack ") e R$ 146,00 (dividido em noras de diversos valores).

[...]

Como se vê, as incongruências entre a versão apresentada pelo recorrente e aquela apresentada pelos policiais que atuaram na diligência são significativas, sendo que a primeira versão encontra-se isolada no caderno processual, ao contrário da segunda.

Assim, tenho que a sentença recorrida mensurou com precisão todos os elementos probatórios, sendo, portanto, inviável o acolhimento da pretensão absolutória.

Por fim, quanto ao pleito subsidiário de desclassificação do crime de narcotraficância para a conduta prevista no art. 28 da lei de regência, tenho que o conjunto esquadrinhado nos autos não dá margem para qualquer dúvida: as drogas apreendidas seriam destinadas ao comércio espúrio.

A distinção entre a narcotraficância e o uso de entorpecentes é aferida pela soma de elementos de índole subjetiva (animus de comercializar ou consumir) e objetiva (circunstâncias do delito, local e condições sob as quais a ação foi perpetrada), uma vez que a quantidade de drogas apreendida ou a comprovação da condição de usuário, per si, não têm o condão de afastar a incidência da penalidade prevista no art. 33 da lei de regência.

Na hipótese, da análise conjunta de tais elementos (subjetivos e objetivos), nos termos da fundamentação retro, ressai a inconteste intenção de Samuel de destinar ao comércio os estupefacientes apreendidos e, portanto, inócuo o pleito de desclassificação.

Mantenho, pois, incólume a sentença quanto ao juízo de condenação acerca da autoria do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Recurso desprovido.

II. Dosimetria da Pena

II.I. Primeira fase. Negativação do vetor" circunstâncias do crime "em razão da prática do narcotráfico no interior de sua residência

Requer a defesa o afastamento da exasperação da pena-base aplicada na origem (valoração negativa do vetor circunstâncias do crime) em decorrência da prática do narcotráfico pelo agente nas dependências de sua residência - mais precisamente, no pátio externo da casa. Caso mantida, postula pela redução da fração eleita na sentença (1/4).

A saber, a respeito do vetor em voga, assim decidiu a Magistrada sentenciante:

[...] As circunstâncias extrapolam a normalidade. È que o acusado realizava a venda de drogas em sua residência, local onde transitava sua família, onde se denota o desprezo no que toca às consequências familiares que sua conduta pode gerar. No mais, é possível notar que o réu agia com dissimulação, a fim de fazer crer que no local trabalhava com reciclagem, a bem de justificar o fluxo de pessoas e facilitar a comercialização de entorpecentes.

[...]

Assim, elevo a pena em 1 ano e 3 meses para cada circunstância negativa [...].

No ponto, adianto, com razão a defesa.

As condutas típicas são, em si, reprováveis, justamente por isso foram criminalizadas. A reprovabilidade que legitima o aumento da pena-base com fundamento nas" circunstâncias do crime "deve, assim, extrapolar nitidamente aquela já exigida para a configuração do delito, sob pena de incindir-se em bis in idem, prática vedada pelo nosso ordenamento jurídico. Além do mais, devem constar, nos autos, elementos probatórios capazes de demonstrar essa especial intensidade.

Em se tratando de crime de tráfico de drogas, a reprovabilidade gerada pelo fato delituoso também é valorada de acordo com o local da venda, quantidade e nocividade das drogas apreendida, e deve ser acompanhada de motivação substancial para tanto.

Em que pese a reprovabilidade da conduta perpetrada pelo recorrente, observo que a justificativa apresentada na sentença não autoriza, isoladamente, a negativação do vetor, sequer o aumento da pena-base pela adoção de fração tão severa (1/4).

Isso porque, para fins de análise do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime referem-se à fatores como tempo, lugar, modo de execução, excluindo-se aqueles previstos como circunstâncias legais.

Na hipótese, com vênia ao entendimento adotado pela Magistrada a quo, não ressai dos autos que a parte externa da casa, utilizada pelo apelante para a venda de drogas, fosse simultaneamente utilizada por familiares: ao contrário, os vídeos capturados comprovam apenas a frequência de usuários no local (vídeo de fl. 40).

Vale mencionar que os elementos informativos e provas dos autos dão conta de atestar tão somente fatos esperandos para a configuração do tipo penal (" ter em depósito "," armazenar "," trazer consigo "e" vender "entorpecentes).

A respeito, voto no sentido de dar provimento ao apelo defensivo para afastar a valoração negativa do vetor"circunstâncias do crime"com base na prática, pelo apelante, do tráfico de drogas nos fundos de sua residência, porquanto manter a sentença por seus próprios fundamentos resultaria em elevada e desproporcional exasperação da pena-base.

Recurso provido.

Em arremate, destaco que esse também é o posicionamento adotado pela Procuradoria-Geral de Justiça, conforme se observa do parecer de fls. 226-237, da lavra do Procurador de Justiça Dr. Paulo de Tarso Brandão.

II.II. Primeira fase. Negativação do vetor" circunstâncias do crime "em razão da quantidade e nocividade das drogas apreendidas

A respeito da exasperação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei de Drogas, o apelo defensivo mostra-se mais uma vez subsistente.

Explico.

No édito condenatório, diante da apreensão de 69 (sessenta e nove) porções de crack, quantidade equivalente a 14,85 gramas da droga, a pena foi aumentada na fração de 1/4 (um quarto) em razão da quantidade e nocividade da droga.

Como é sabido, em se tratando do crime de tráfico de drogas, a reprovabilidade gerada pelo fato delituoso também é valorada conforme o tipo e a quantidade de drogas apreendida.

Na hipótese, em que pese o crack ser droga de expressivo poder lesivo à saúde e, ainda, que causa, em pouquíssimo tempo, alto nível de dependência física e psíquica de seus componentes, tenho que a quantidade apreendida não se mostrou tamanha à ponto de ultrapassar o que se espera para a configuração do tipo penal (" trazer consigo "drogas destinadas ao comércio espúrio).

Portanto, voto no sentido de dar provimento ao apelo defensivo para afastar a valoração negativa do vetor"circunstâncias do crime"com base na prática, pelo apelante, do tráfico de drogas nos fundos de sua residência, porquanto manter a sentença por seus próprios fundamentos resultaria em elevada e desproporcional exasperação da pena-base.

II.III. Segunda fase. Pleito de afastamento da agravante da reincidência

Requer a defesa, na extensão em voga, a exclusão da agravante da multirreincidência ou, ao menos, a redução da fração de aumento estabelecida no primeiro grau (1/4).

Primeiro, transcrevo o trecho pertinente da sentença recorrida, para melhor elucidar a questão:

Inexistem atenuantes. Presente, por outro lado, a agravante da reincidência (autos n. 2747-49.2011.8.24.0015 e autos n. 4840-53.2009.8.24.0015). Quanto a este último processo, em que pese a defesa tenha levantado a tese de que a pena já havia sido cumprida há muito tempo e a extinção da punibilidade do réu ocorreu muito após, por morosidade da justiça, não trouxe provas aos autos nesse sentido, o que poderia ser resumido em uma simples certidão daqueles autos. Tal alegação, por si só, não tem o condão de derrogar a presunção de veracidade que detém os atos do judiciário, merecendo ser afastada). De qualquer sorte, verifiquei diretamente nos referidos autos que o total da pena do réu era de 8 anos e 6 meses, por força de soma na execução, que ele progrediu para o regime aberto em 17-2-2016 e que o cumprimento, inclusive em razão de período de remição, ocorreu em 26 de maio de 2017.

Postula a defesa pela revisão da dosimetria da pena, especificamente na segunda fase: argumenta, nesse afã, que a sentença condenatória proferida nos autos de n. 4840-53.2009.8.24.0015 (rol de antecedentes de fls. 107-108) transitou em julgado no ano de 2010 e que, por" morosidade do judiciário ", a anotação da extinção da pena nos registros ocorreu tão somente no ano de 2017.

Por tal razão, entende que referida condenação não comporta o agravamento da pena.

No ponto, o pedido não comporta acolhida.

A respeito dos autos de n. 0002747-49.2011.8.24.0015 (fl. 106) o apelante foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (reincidente específico), cuja sentença transitou em julgado no ano de 2012 e a pena extinta no ano de 2017. Portanto, a sua consideração para fins de se reconhecer a majorante da reincidência específica não comporta reparos.

Igualmente, os autos de n. 0004840-53.2009.8.24.0015 (fls. 107-108), nos quais o recorrente também restou condenado pela sua atuação no narcotráfico, a sentença condenatória transitou em julgado no ano de 2010 e a pena foi declarada extinta no ano de 2017.

A respeito, como bem anotado na sentença a quo, apesar de a defesa ter arguido que a pena há muito foi cumprida e que a extinção da punibilidade do apelante apenas ocorreu anos após por conta da demora do Judiciário, a defesa" não trouxe provas aos autos nesse sentido ".

E mais, obrando com acuidade e esmero, a Magistrada de primeiro grau verificou" diretamente nos referidos autos que o total da pena do réu era de 8 anos e 6 meses, e que, por força de soma na execução, que ele progrediu para o regime aberto em 17-2-2016 e que o cumprimento, inclusive em razão do período de remição, ocorreu em 26 de maio de 2017 ", ou seja, descabida a tese defensiva de que suporta prejuízo em razão da suposta demora na anotação da extinção da pena nos registros.

Portanto, a respeito, a sentença não comporta reparos: o apelante é multirreincidente específico.

Inclusive, não comporta reparos a fração de 1/4 (um quarto) eleita na sentença para a incidência da majorante, justamente por que os autos acima mencionados denotam não apenas a dedicação do apelante à atividade criminosa, como também sua especialização no narcotráfico.

Recurso da defesa desprovido.

III. Revisão de ofício da dosimetria da pena

Antes de passar à adequação da dosimetria da pena em razão do parcial provimento do apelo defensivo, observo, de ofício, flagrante ilegalidade a ser reparada de ofício.

A respeito da circunstância judicial alusiva aos" maus antecedentes ", a Magistrada sentenciante assim decidiu:

[...] O réu registra maus antecedentes criminais (autos n. 1176-19.2006.8.24.0015 - p. 104) [...]

Assim, elevo a pena em 1 ano e 3 meses para cada circunstância negativa ([...] maus antecedentes) [...].

Com vênia ao entendimento adotado pela Magistrada sentenciante, observo que a exasperação da pena-base em razão da negativação do vetor" maus antecedentes ", comporta reparos tão somente quanto à fração de 1/4 (um quarto).

A esse respeito, entendo necessárias as seguintes considerações: apesar da jurisprudência usualmente atribuir a fração de 1/6 (um sexto) para as circunstâncias judiciais, a quantificação da pena-base não consiste em mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos aos vetores judiciais, mas num exercício de discricionariedade, pautado pelos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização das penas.

No entanto, ainda que não existam sistemas rígidos a respeito e, ainda, que a questão é sujeita a certa discricionariedade judicial, a adoção de tão gravosa fração, como na hipótese, obrigatoriamente deve vir acompanhada de fundamentação suficiente e idônea que justifique o incremento da pena, especialmente em casos como o presente, no qual a reprimenda adotada (1/4) afastou-se consideravelmente do parâmetro usualmente adotado em casos idênticos.

Portanto, considerando a ausência de fundamentação que respalde a atuação discricionária no caso (adoção de fração superior à 1/6) resta configurada flagrante ilegalidade que, como é cediço, comporta correção em sede de cognição ex officio.

No ponto, fixo a fração de 1/6 (um sexto) para exasperação da pena-base em razão da negativação do vetor" maus antecedentes ".

IV. Dosimetria da pena. Adequação

Em razão do provimento parcial do apelo da defesa, passo à adequação da pena.

Primeira fase: nos termos da fundamentação, eleva-se a pena-base na fração de 1/6 (um sexto) considerando a existência de maus antecedentes, alcançando o quantum de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Segunda fase: ausente minorante e mantida a majorante da multirreincidência específica na fração de 1/4 (um quarto), 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, sem reflexos na pena de multa (mantido o sistema bifásico adotado na origem).

Terceira fase: sem causas de aumentou ou diminuição da pena, consolida-se definitivo o quantum de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão unitária mínima.

Em que pese o quantum da pena aplicada, o apelante é multirreincidente específico, razão pela qual fixo o regime fechado para o resgate inicial da reprimenda.

Por fim, impossível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos ante o não implemento dos requisitos enumerados no art. 44 do Código Penal, incs. I (pena privativa de liberdade não superior a 4 anos) e II (réu reincidente).

V. Da Execução Provisória da Pena

Consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (no julgamento, pelo Tribunal Pleno, do habeas corpus de n. 126.292/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, em 17-2-2016), após a decisão proferida em segundo grau de jurisdição, cabível a execução imediata da pena, mesmo antes do trânsito em julgado, porquanto os recursos interpostos às Cortes Superiores limitam-se à discussão de matéria de direito, não sendo mais possível nova análise fática.

De ofício, portanto, determina-se ao Juízo do primeiro grau que, após o esgotamento dos recursos cabíveis neste grau de jurisdição, adote as providências necessárias ao imediato cumprimento da pena.

Ante todo o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para (a) afastar a negativação do vetor"circunstâncias do crime"com fundamento na prática do tráfico pelo apelante no interior da residência; (b) afastar a incidência do art. 42 da Lei de Drogas na primeira fase da dosimetria da pena; (c) readequar a fração de majoração da pena em razão do reconhecimento da multirreincidência, (d) consolidando-se definitivas as penas de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão unitária mínima, determinando-se a imediata execução da pena assim que esgotados os recursos cabíveis neste grau de jurisdição.

Este é o voto.


37144 Gabinete Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo


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