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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 03009967520188240057 Santo Amaro da Imperatriz 0300996-75.2018.8.24.0057 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
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Inteiro Teor

TJ-SC_AC_03009967520188240057_128d4.pdf
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Apelação Cível n. 0300996-75.2018.8.24.0057, Santo Amaro da Imperatriz

Apelante : M. de S. A. da I.
Proc. Município : Carlos Alexandre Beirao (OAB: 33560/SC)
Apelado : I. O. (Representado por sua mãe) O. R. da S. O.
Advogado : Anelize Flor Zimermann (OAB: 52940/SC)

DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA

Na Comarca de Santo Amaro da Imperatriz, I. O., nascida em 30/8/2016, representada por sua genitora, O. R. da S. O. ajuizou "ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência para vaga em creche" em face do Município de Santo Amaro da Imperatriz, objetivando o reconhecimento do direito de ser matriculada em creche pública municipal ou conveniada.

Alegou, em apertada síntese, que conta atualmente com 1 (um) ano e 11 (onze) meses de idade; que não está matriculada na rede municipal de ensino; que a genitora necessita trabalhar e não tem com quem contar para cuidar da menor. Requereu tutela de urgência para que o ente público fosse compelido a fornecer uma vaga à autora em creche integrante da rede pública ou conveniada ao Município situada próxima à residência de sua família, a fim de conseguir trabalhar e garantir o bem estar familiar.

Deferida a liminar para determinar que o Município de Santo Amaro da Imperatriz disponibilize vaga à criança em unidade educacional próxima de sua residência, no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária (págs. 45/47).

O Município contestou defendendo a necessidade de se respeitar a fila de espera e que está atendendo à demanda na medida do possível, não sendo razoável tampouco justo que se fure a fila por meio de ações judiciais. Esse mecanismo tira a vaga de outra criança mais necessitada, ferindo o princípio da igualdade, mormente porque o processo de construção de novos CEIs não é instantâneo; que instituiu uma política de espera para o fornecimento de vagas em creches públicas ou conveniadas. Por fim, requereu a total improcedência da ação.

A autora manifestou-se sobre a contestação.

O representante do Ministério Público opinou pela procedência do pedido (págs. 324/326).

Na sequência, a MMa. Juíza Dra. Maria de Lourdes Simas Porto, ao sentenciar o feito, consignou na parte dispositiva da decisão:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por I. O., representada por sua genitora O. da R. da S. O., em desfavor do Município de Santo Amaro da Imperatriz/SC, a teor do art. 487, I do Código de Processo Civil e, por conseguinte, CONFIRMO a antecipação de tutela, determinando que o Município de Santo Amaro da Imperatriz providencie, no prazo de 15 dias, a matrícula de Isabelli Orestes em centro de educação infantil (creche), preferencialmente em unidades próximas ao local de sua residência, sob pena de sequestro de valores correspondentes ao cumprimento da obrigação.

Sem custas (art. 141, § 2º, da Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente).

Condeno o Município de Santo Amaro da Imperatriz ao pagamento da verba honorária em favor da procuradora da requerente no valor de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais).

Publique-se. Registre-se.Intimem-se.

Inconformado, o Município de Santo Amaro da Imperatriz apelou sustentando que medidas estão sendo tomadas pela Municipalidade para mitigar a falta de vaga em creche, tendo disponibilizado várias novas vagas nos últimos anos, assim como está construindo uma nova creche. Menciona que, no ano de 2015, aprovou o Plano Municipal de Educação (PME), com vigência até o ano de 2024, tendo como objetivo universalizar e ampliar a oferta em creches e pré-escolas. Assevera que não é possível impor ao Município que vagas específicas sejam ofertadas a determinadas pessoas, em detrimento da lista de espera e do esforço realizado pelo Município. Argumenta que o Poder Judiciário não pode imiscuir-se na tarefa típica da esfera de atribuições do Poder Executivo, impondo a destinação dos recursos a situações individuais e abandonando planos e metas administrativas traçadas pelo Município. Diante disso, pugna pela reforma da decisão, a fim de que a concessão da vaga em creche seja afastada e, quanto aos honorários advocatícios, que seja exonerado do pagamento, ante a inversão da sucumbência. Caso mantida a sentença, postula seja afastada a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios ou transferido o ônus de pagar ao Estado de Santa Catarina ou, em última hipótese, que sejam reduzidos para R$ 375,00.

Com as contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal, perante o qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Exma. Sra. Dra. Lenir Roslindo Piffer, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso e deixou de se manifestar sobre os honorários, por considerar ausente o interesse ministerial.

É o relatório.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Santo Amaro da Imperatriz inconformado com a sentença que, nos autos da "ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência para vaga em creche" ajuizada por I. O., representada por sua genitora, O. R. da S. O., determinou que o ente público conceda vaga em creche à infante em local próximo da sua residência, e condenou o requerido ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$ 750,00.

Pois bem.

Convém ressaltar, inicialmente, que dentre os direitos sociais previstos no artigo 6º da Constituição Federal de 1988, o direito à educação é o primeiro citado, tão importante quanto os demais ali elencados.

Por sua vez, o artigo 23, inciso V, determinou que "é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [...] V proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação".

É de fácil percepção que o constituinte de 1988 elegeu o direito à educação como um dos componentes dos direitos sociais, implicando a todos os entes da Federação a competência para proporcionar os meios necessários e eficientes de acesso à educação.

Mais adiante no texto constitucional, os artigos 205 a 214 tratam com maior atenção o tema da educação, destacando-se para o caso em estudo o artigo 208, IV, alterado pela Emenda Constitucional n. 53, de 19.12.2006, "in verbis":

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

[...]

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;.

Observe-se que a alteração levada a efeito pela EC n. 53/06 atingiu apenas o limite máximo de idade para atendimento da criança em creche e pré-escola, eis que desde a redação original a Constituição já garantia esse atendimento às crianças de "zero a seis anos", idade máxima que foi reduzida para cinco (5) anos. A modificação levou em conta a redução da idade da criança para o início do ensino fundamental, que passou a ocorrer aos seis anos.

E complementam os parágrafos primeiro e segundo:

§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

A criança beneficiada pela sentença ora examinada se encontra na faixa etária prevista na Carta Magna para o atendimento em creches.

Por seu turno, na Constituição constou que os Estados e os Municípios, na organização de seus sistemas de ensino, sob regime de colaboração, deverão assegurar a universalização do ensino obrigatório, tudo nos termos do art. 211, § 4º, da Constituição Federal de 1988. Não obstante, no § 2º do mesmo artigo, o legislador constituinte deixou claro que os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

As leis infraconstitucionais que abordaram o tema não desvirtuaram a vontade da Constituição, reproduzindo fielmente esse dever do Estado e do Município.

O art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) não destoa dos comandos constitucionais, em especial do art. 227, "caput", da CF/88, pois declara que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação do direito referente à educação.

Por sua vez, o art. 53 prevê que "a criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II - direito de ser respeitado por seus educadores; III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores; IV - direito de organização e participação em entidade estudantis; V - acesso a escola pública e gratuita próxima de sua residência". Por conta desses direitos, segundo o art. 54, "é dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: [...]; IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade; [...]."

Por isso que, nos termos dos §§ 1º, 2º e 3º, do último artigo citado, parodiando idênticos parágrafos do art. 208 da CF/88, "o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo" ; "o não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente"; e "compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela frequência à escola".

Já a Constituição do Estado de Santa Catarina, ao tratar do tema educação, estabelece:

Art. 163 - O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I- oferta de creches e pré-escola para as crianças de zero a seis anos de idade;

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/1996) dispõe:

Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

[...]

II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade;

[...]

Art. 5º O acesso à educação básica obrigatória é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída, e, ainda, o Ministério Público, acionar o Poder Público para exigi-lo.

§ 4º Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade.

Em consequência, o acesso à creche e à pré-escola, reconhecidamente salutar para a formação das crianças na primeira infância, transmitindo-lhes conceitos de dignidade, honestidade, responsabilidade e respeito, é garantia constitucional, que por corresponder a direito subjetivo do administrado, deve ser assegurado prioritariamente pelos Municípios, para garantir o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais (art. , III e IV, da CF/88).

Ainda que se reconheça o empenho do Ente Público em tentar satisfazer a demanda por educação infantil, o fato é que, ainda hoje, o serviço é prestado de maneira bastante deficitária, pois inúmeras são as crianças que, tal qual o requerente, aguardam longos meses na fila por uma vaga que, não raro, jamais é concedida.

As alegações de dificuldades financeiras, seja por falta de recursos orçamentários, de impacto no orçamento público municipal ou de eventual responsabilização fiscal, não podem ser utilizadas como escusa a fim de negar o acesso à educação de crianças e adolescentes, haja vista que as questões referentes à efetivação dos direitos fundamentais são prioridades do Poder Público, não podendo este, sob nenhuma justificativa, abster-se do referido dever.

Outrossim, não é demais destacar que o deferimento da matrícula da requerente vai ao encontro do Plano Nacional da Educação, não se mostrando razoável concluir que referido programa de universalização da educação infantil retarde ou obste a concessão de vaga em creche tão somente porque estabelecida uma meta a ser atingida até o ano de 2024.

Destarte, o direito das crianças de zero a cinco anos de idade encontra-se devidamente assentado no direito pátrio, cabendo aos Entes Públicos (especialmente o Municipal) e seus organismos executar programas que garantam o gozo desse direito indisponível.

O Supremo Tribunal Federal tem assentado:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS "ASTREINTES" CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006)- COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º)- LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS "ESCOLHAS TRÁGICAS" - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRINCÍPIO "JURA NOVIT CURIA" - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL.

A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).

Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças até 5 (cinco) anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.

A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.

DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL.

O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..

A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.

A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes.

A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À "RESERVA DO POSSÍVEL" E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS "ESCOLHAS TRÁGICAS".

A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras "escolhas trágicas", em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina.

A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes.

A noção de "mínimo existencial", que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. , III, e art. , III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV).

A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS.

O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive.

A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados.

LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS "ASTREINTES".

Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A "astreinte" - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência. (STF - ARE 639.337 AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. 23/8/2011).

O Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, tem decidido:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MATRÍCULA. CRIANÇA. CRECHE. DEVER DO PODER PÚBLICO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC quando a Corte de origem dirime integralmente a controvérsia com base em fundamentação suficiente, como ocorreu na espécie.

2. No caso, a suscitada incompetência do Juízo da Infância e da Juventude foi expressamente abordada pela Corte Estadual e o reconhecimento do direito da criança à matrícula em creche municipal foi realizado a partir de uma interpretação sistemática dos arts. 205 e 208 da Constituição Federal; 4º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação; 53 e 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

3. A orientação do acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da obrigatoriedade de o Poder Público garantir às crianças de zero a seis anos o acesso às creches, não sendo possível invocar-se como óbice ao cumprimento desse dever teses abstratas referentes à ausência de recursos orçamentários e à reserva do possível. Vejam-se: AgRg no AREsp 790.767/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3/12/2015, DJe 14/12/2015; AgRg nos EDcl no AREsp 656.070/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015; REsp 440.502/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe 24/9/2010.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no AREsp 760.830/MG, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), Segunda Turma, j. 19/4/2016, DJe 27/4/2016).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATENDIMENTO DE CRIANÇAS EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS. GARANTIA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO ART. 54 DA LEI 8.069/90. DISCRICIONARIEDADE AFASTADA.

1. Esta Corte tem manifestado entendimento no sentido de que é legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional, não havendo que se falar em discricionariedade da Administração Pública.

2. Tanto a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96, art. , II e IV) quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90, arts. 53, V, 54, IV), impõem que o Estado ofereça às crianças menores de até 6 (seis) anos de idade atendimento público educacional em creche e pré-escola.Estando o Estado subsumido ao princípio da legalidade, é seu dever assegurar que os serviços supramencionados sejam prestados.

3. "A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração.

Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea." (REsp 575.280/SP, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 25/10/2004) 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 587.140/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 9/12/2014, DJe 15/12/2014).

Esta Corte de Justiça perfilha o mesmo entendimento:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VAGA EM CRECHE. EDUCAÇÃO INFANTIL GARANTIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTELIGÊNCIA, ADEMAIS, DOS DISPOSITIVOS PREVISTOS NA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO E NO PLANO NACIONAL DE EDUCAÇÃO (PNE). DEVER IMPOSTO AO PODER PÚBLICO MUNICIPAL. INVOCAÇÃO DA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE DO ENTE PÚBLICO QUANTO AO FORNECIMENTO DA VAGA. CONCESSÃO MANTIDA. MULTA DIÁRIA. ALTERAÇÃO PARA A MEDIDA DE SEQUESTRO. PRECEDENTES. REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA NO PONTO. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0901977-65.2015.8.24.0023, da Capital, Rel. Des. Ronei Danielli, j. 28/3/2017).

REEXAME NECESSÁRIO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INCLUSÃO DE CRIANÇA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA. DEVER DO ESTADO DE GARANTIR ACESSO À EDUCAÇÃO INFANTIL. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 208 e 227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA; 53 E 54, IV, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE; E 11, V, DA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCACAO NACIONAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA PARA A ABERTURA DE VAGAS EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO PÚBLICO ÀS CRIANÇAS E ADOLESCENTES. DESNECESSIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FALTA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA QUE NÃO PODE SER INVOCADA COMO OBSTÁCULO A DIREITO FUNDAMENTAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER OFENSA AO PRIMADO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. ALEGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE INCLUSÃO EM LISTA DE ESPERA DE VAGA ESTÁ MUITO DISTANTE DE QUALQUER GARANTIA OU EFETIVAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. NECESSIDADE, ADEMAIS, DE QUE A VAGA ALMEJADA SEJA DISPONIBILIZADA EM PERÍODO INTEGRAL, TAL QUAL REQUERIDO, FORTE NAS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REMESSA OBRIGATÓRIA DESPROVIDA.

O Superior Tribunal de Justiça entende que "a demanda coletiva para defesa de interesses de uma categoria convive de forma harmônica com ação individual para defesa desses mesmos interesses de forma particularizada, consoante o disposto no art. 104 do CDC (AgRg no REsp. 1.360.502/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 29.04.2013) [...]" (AgRg no REsp 1378987/RS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 1º.4.14).(TJSC, Reexame Necessário n. 0304013-02.2015.8.24.0033, de Itajaí, Rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 18-04-2017).

Não obstante o princípio da separação dos poderes, consagrado expressamente no texto constitucional brasileiro, é de ser ressaltado que o Poder Judiciário, quando se deparar com lesão ou ameaça a direito, está autorizado a intervir nos demais Poderes para suprir a ilegalidade, na forma do art. , XXXV, da Constituição Federal de 1988, notadamente quando se tratar de violação a direito fundamental.

O direito à educação (incluindo a matrícula de crianças em creches e pré-escolas) é um direito social, catalogado no rol de direitos fundamentais de segunda geração, e de acordo com a melhor interpretação doutrinária, constitui cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal de 1988.

Por essa razão, cabe ao Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) atuar prioritariamente na prestação de direitos educacionais, inclusive no que concerne ao atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. 205 c/c 208, IV, da Constituição Federal), não lhe compete arguir o caráter programático de tais normas para eximir-se de sua obrigação constitucional.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal já assentou que "A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares" , e que "É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo" (RE 464143 AgR, rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-030, div. 18-2-2010, pub. 19-2-2010, LEXSTF v. 32, n. 375, 2010, p. 161-164). Finalmente, "a concessão da vaga em período integral é necessária, vez que grande parte dos trabalhos disponíveis possuem carga de trabalho elevada, até 44 horas semanas. Ora, não se desconhece que melhor seria que a criança passasse mais tempo com os genitores, todavia, esse cenário nem sempre é possível, sobretudo quando os pais buscam no trabalho garantir os meios de subsistência dos filhos." (TJSC, Agravo de Instrumento n. 0026861-24.2016.8.24.0000, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 12-07-2016). (TJSC, Reexame Necessário n. 0309801-60.2016.8.24.0033, de Itajaí, Rel. Des. Cid Goulart, Segunda Câmara de Direito Público, j. 11/7/2017).

Não se permite à Administração Pública esquivar-se de seu encargo constitucional ao argumento de que caberia solidariamente às empresas privadas esse ônus, com suporte no art. , inciso XXV, da CF/88 e art. 389, parágrafos primeiro e segundo, da Consolidação das Leis do Trabalho. Isso porque o art. 23, V, da Carta Magna, define ser de competência comum dos entes públicos, sendo que o art. 11, inciso V, da Lei Federal n. 9.394/96 estabeleceu que é atribuído prioritariamente aos Municípios o dever de proporcionar o acesso à educação infantil em creches e pré-escolas.

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

[...]

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

Ademais, cumpre ressaltar que apesar de ser vedado ao Poder Judiciário apreciar a conveniência e a oportunidade dos atos administrativos, sob pena de prejudicar a gestão da rede de ensino público, deve-se avaliar o conflito que se estabelece entre o direito tutelado e essa prerrogativa da Administração Pública.

CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO conceitua a discricionariedade administrativa como: "a margem de 'liberdade' que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente". (Curso de direito administrativo. 31. ed., São Paulo: Malheiros, 2013, p. 990/991).

Logo, o poder discricionário conferido ao Poder Público não se traduz na ampla liberdade de suas decisões, mas na restrição de opções para a realização de certo ato, a fim de melhor adequar a atividade administrativa com as circunstâncias que orbitam o caso concreto.

Em outras palavras, a discricionariedade da Administração Pública impõe ao agente público a escolha, dentre as opções existentes, da alternativa que atenda às finalidades da lei em conformidade com as peculiaridades do caso concreto. Não pode o administrador simplesmente descumprir as leis, sob pena de atentado ao princípio da legalidade insculpido no art. 37, "caput", da Constituição Federal de 1988.

Cabe referir, nesse ponto, que normas constitucionais como a do art. 208, V, de elevada expressividade jurídica, "desde a entrada em vigor da constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou têm a possibilidade de produzi-los) todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto." (SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 82).

Tocante ao direito de acesso à educação, JOSÉ AFONSO DA SILVA explica que:

O art. 205 contém uma declaração fundamental que, combinada com o art. 6º, eleva a educação ao nível dos direitos fundamentais do homem. Aí se afirma que a educação é direito de todos, com o que esse direito é informado pelo princípio da universalidade. Realça-lhe o valor jurídico, por um lado, a cláusula - a educação é dever do Estado e da família -, constante do mesmo artigo, que completa a situação jurídica subjetiva, ao explicar o titular do dever, da obrigação, contraposto àquele direito. [...]

A norma, assim explicitada - 'A educação, direito de todos e dever do Estado e da família (...)' (arts. 205 e 227) -, significa, em primeiro lugar, que o Estado tem que aparelhar-se para fornecer, a todos, os serviços educacionais, isto é, oferecer ensino, de acordo com os princípios estatuídos na Constituição (art. 206); que ele tem que ampliar cada vez mais as possibilidades de que todos venham a exercer igualmente esse direito; e, em segundo lugar, que todas as normas da Constituição, sobre educação e ensino, hão que ser interpretadas em função daquela declaração e no sentido de sua plena e efetiva realização. A Constituição mesmo já considerou que o acesso ao ensino fundamental, obrigatório e gratuito, é direito público subjetivo; equivale reconhecer que é direito plenamente eficaz e de aplicabilidade imediata, isto é, direito exigível judicialmente, se não for prestado espontaneamente. (Curso de direito constitucional positivo. 39. ed., São Paulo: Malheiros, 2015, p. 316/317).

Portanto, a lei e a doutrina são uníssonas em estabelecer que são todas as esferas (a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios) do Poder Público solidárias no dever de oferecer acesso à educação, por ser de competência comum desses entes (art. 23, V, CF/88) as ações garantidoras da educação, e que tal prerrogativa se encontra situada no campo dos direitos fundamentais.

Dessa maneira, por se tratar de direito fundamental, o direito à educação possui status de direito individual indisponível, porquanto é inalienável, irrenunciável e imediato, devendo ser cumprido desde logo.

É notório, que as "self executing provisions", idealizadas pelos constitucionalistas americanos não requerem qualquer instrumento infraconstitucional para que possam ser aplicáveis, porque sua aplicação é imediata e direta, garantindo aos seus beneficiários pleno exercício no exato momento em que adentram o ordenamento jurídico, daí porque não podem ser renunciadas por seus usuários ou suprimida por emendas constitucionais posteriores.

Ora, se o direito à educação é um direito fundamental previsto na constituição, denota-se que o Poder Público é obrigado a implementar esse direito mediante políticas públicas concretas. Por isso o inadimplemento "qualificar-se-á como uma censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público". (STF, AgRg no RE n. 410.715/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22/11/2005).

Logo, a supressão do exercício de direito fundamental por ato administrativo, ainda que pautada em juízo da discricionariedade e da conveniência da administração, ou por critérios financeiros, deve ser corrigida pelo Poder Judiciário, especialmente quando do outro lado da balança pende o direito à educação, que não pode esperar, em particular nesse estágio de formação do ser humano. Afinal, não respaldar preceito tão básico como a educação repercutirá num dano maior ainda para a coletividade do que eventual comprometimento orçamentário transitório.

Tratando-se de garantia constitucional, longe de aventar-se que seja instituído por norma meramente programática, a intervenção do Poder Judiciário não caracteriza ofensa aos princípios da independência entre os poderes (art. , da Constituição Federal de 1988) e da legalidade (art. 5º, inciso I, e 37, "caput", da Magna Carta), que em cumprimento de sua função constitucional deve, quando provocado, apreciar a suscitada ocorrência de lesão ou ameaça de lesão a direito (art. , XXXV, da CF). O Poder Judiciário não está se imiscuindo indevidamente na esfera de atuação discricionária de outro Poder e sim determinando que ele cumpra aquilo que a Constituição e as leis lhe mandam cumprir.

Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 208, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ATENDIMENTO DE CRIANÇAS ATÉ CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS: DIREITO SUBJETIVO PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF, RE n. 554.075 AgR, Relª. Ministra Cámen Lúcia, Primeira Turma, j. 30/6/2009).

CONSTITUCIONAL. ATENDIMENTO EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA. I. - Sendo a educação um direito fundamental assegurado em várias normas constitucionais e ordinárias, a sua não-observância pela administração pública enseja sua proteção pelo Poder Judiciário. II. - Agravo não provido"(STF, RE n. 463210/SP, Rel. Ministro Carlos Velloso, j. 6/12/2005).

Inexiste qualquer ofensa ao princípio da separação dos poderes abraçado pelo art. 2º da Constituição Federal de 1988, uma vez que o Poder Judiciário não fez senão cumprir sua missão constitucional de, no exercício do poder e da função jurisdicional, dizer o direito contra quem quer que seja, inclusive em detrimento do Poder Público, para satisfazer os interesses de quem foi prejudicado pela omissão estatal, no caso, as crianças de 0 a 5 anos de idade a quem não foi deferida matrícula em estabelecimento de educação infantil. O que fez o Poder Judiciário foi garantir o exercício do direito assegurado na Constituição, que foi violado pelo Município.

Nem mesmo a teoria da" reserva do possível ", que Peter Haberle (em Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Contribuição para a interpretação pluralista e 'procedimental' da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1997, p. 42) chama de" reserva de consistência ", segundo a qual o Administrador Público há de cumprir os desígnios constitucionais somente quando houver fundo orçamentário para tanto, é capaz de suplantar a obrigação do Estado, nas três esferas da federação, de cumprir com o dever de proporcionar educação de qualidade a todos, um dos direitos sociais tão importante quanto os da saúde, da segurança e da moradia digna, até em obediência a um dos princípios fundamentais da República, que é o da dignidade da pessoa humana.

Vale, sobre o tema, a posição exarada pelo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - ACESSO À CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS - DIREITO SUBJETIVO - RESERVA DO POSSÍVEL - TEORIZAÇÃO E CABIMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA - ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO POLÍTICA - PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - CONTEÚDO DO MÍNIMO EXISTENCIAL - ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO - PRECEDENTES DO STF E STJ.

1. A tese da reserva do possível assenta-se em ideia que, desde os romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação impossível não pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17, 185). Por tal motivo, a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia.

2. Todavia, observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser compreendida como" sinônimo "de desigualdade. Bens escassos são bens que não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, devem ser distribuídos segundo regras que pressupõe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo.

3. Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade.

4. É por esse motivo que, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao administrador público preterí-los em suas escolhas. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso, porque a democracia não se restringe na vontade da maioria. O princípio do majoritário é apenas um instrumento no processo democrático, mas este não se resume àquele. Democracia é, além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais. Só haverá democracia real onde houver liberdade de expressão, pluralismo político, acesso à informação, à educação, inviolabilidade da intimidade, o respeito às minorias e às ideias minoritárias etc. Tais valores não podem ser malferidos, ainda que seja a vontade da maioria. Caso contrário, se estará usando da" democracia "para extinguir a Democracia.

5. Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial.

6. O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na" vida "social.

7. Sendo assim, não fica difícil perceber que dentre os direitos considerados prioritários encontra-se o direito à educação. O que distingue o homem dos demais seres vivos não é a sua condição de animal social, mas sim de ser um animal político. É a sua capacidade de relacionar-se com os demais e, através da ação e do discurso, programar a vida em sociedade.

8. A consciência de que é da essência do ser humano, inclusive sendo o seu traço característico, o relacionamento com os demais em um espaço público onde todos são, in abstrato, iguais, e cuja diferenciação se dá mais em razão da capacidade para a ação e o discurso do que em virtude de atributos biológicos - é que torna a educação um valor ímpar. No espaço público - onde se travam as relações comerciais, profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania - a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, o torna dependente das forças físicas para continuar a sobreviver e, ainda assim, em condições precárias.

9. Eis a razão pela qual o art. 227 da CF e o art. da Lei n. 8.069/90 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola. Portanto, o pleito do Ministério Público encontra respaldo legal e jurisprudencial. Precedentes: REsp 511.645/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009; RE 410.715 AgR/SP - Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76.

10. Porém é preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que é possível, estão de acordo com a Constituição, não havendo omissão injustificável.

11. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, não houve essa demonstração. Precedente: REsp 764.085/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1º.12.2009, DJe 10.12.2009." Recurso especial improvido "(STJ, REsp n. 1.185.474/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, j. 20/4/2010).

Dessarte, com base nos fundamentos acima expendidos, constata-se que não há como se afastar o direito do infante de obter a vaga em creche próximo de sua residência, haja vista que direito ao ensino está assegurado pela Carta Magna e pela legislação infraconstitucional.

Portanto, é dever do Município a administração de educação pública de qualidade, utilizando-se dos meios que entender convenientes, mas desde que respeitados os axiomas constitucionais dos direitos fundamentais.

No que diz respeito ao pedido do recorrente para que seja afastada a condenação em honorários de sucumbência em razão da competência absoluta dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, mais uma vez razão não assiste ao apelante, pois apesar de o valor atribuído à causa (R$ 1.000,00 - p. 10) não superar a alçada de 60 (sessenta) salários mínimos prevista no art. 2º da Lei n. 12.153/09, não é aplicável ao caso em tela o rito do Juizado Especial da Fazenda Pública.

Assim se afirma porque a pretensão envolve interesse individual de titularidade de criança, que não consta como parte ativa possível no art. , inciso I, da Lei Federal n. 12.153/2009, além do que é vedada a adoção do procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública nos feitos que envolvem a infância, a teor do disposto nos arts. art. 148, inciso IV, c/c 98, inciso I, 208, VII e 209, todos da Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), verbis:

Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:

[...]

IV - conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209; [...]

Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:

I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; [...]

Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular:

[...]

VII - de acesso às ações e serviços de saúde [...]

Art. 209. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores. (grifou-se)

Portanto, a especialidade trazida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente - que estabelece a competência absoluta da Vara da Infância e da Juventude para processar e julgar demandas como a presente, pelo rito ordinário - prevalece sobre a regra geral da Lei n. 12.153/09, independente do valor atribuído à causa e da complexidade da demanda, sendo inaplicáveis a competência e o rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública.

Além disso, o artigo , da Lei Federal n. 9.099/1995, determina:

"Art. 8º. Não poderão ser partes, no processo instituído por esta Lei, o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil."

Tal dispositivo deve ser observado nos Juizados Especiais da Fazenda Pública, diante do que estabelece o art. 27, da Lei Federal n. 12.153/20089, que instituiu o rito do Juizado Especial da Fazenda Pública, disposto nos seguintes termos:

"Art. 27. Aplica-se subsidiariamente o disposto nas Leis nos 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12 de julho de 2001."

Colhe-se da jurisprudência desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DO ENTE ESTADUAL. ALEGADA APLICABILIDADE DO RITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. LEI N. 12.153/09. INTERESSE INDIVIDUAL DE MENOR. FEITO QUE TRAMITOU NA ORIGEM PELO RITO ORDINÁRIO. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE E, DE CONSEQUÊNCIA, DESTA CORTE, PARA PROCESSAR E JULGAR OS RECURSOS INTERPOSTOS. Envolvendo o feito interesse individual de menor, que pleiteia acesso a ações e serviços de saúde, a competência é absoluta da Vara da Infância e Juventude, nos termos do art. 148, inciso IV, c/c 98, inciso I, 208, VII e 209, todos da Lei 8.069/90. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0300625-73.2014.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 11-04-2019 - grifou-se).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA EM FAVOR DE MENOR INCAPAZ. ALEGADA A COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. EXEGESE DO ART. 48, IV, DO ECA. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ E SEGUIDO PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE. COMPETÊNCIA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE MANTIDA. RECURSO PROVIDO."O Estatuto da Criança e Adolescente é lex specialis e prevalece sobre a regra geral de competência das Varas de Fazenda Pública, quando o feito envolver Ação Civil Pública em favor da criança ou adolescente, na qual se pleiteia acesso às ações ou serviços e saúde, independentemente de a criança ou o adolescente estar em situação de abandono ou risco"(STJ, REsp 1486219/MG, rel. Min. Herman Benjamin, j. em 25.11.14). (Agravo de Instrumento n. 8000277-23.2018.8.24.0900, de Porto União, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 12-02-2019 - grifou-se).

Portanto, inviável o afastamento da condenação do ente público ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

Igualmente não merece prosperar o pedido para que seja transferido ao Estado de Santa Catarina o ônus de pagar os honorários advocatícios, em razão do deferimento da Assistência Judiciária Gratuita, haja vista que a parte sucumbente é o Município de Santo Amaro da Imperatriz, e portanto, é este que tem a obrigação de pagar os encargos sucumbenciais, nos termos do que estabelece o art. 85,"caput", do Código de Processo Civil de 2015 (idêntico ao art. 20 do Código de Processo Civil de 1973).

Nesse sentido:

[...] Nos termos do art. 20, caput, do Código de Processo Civil,"A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios.", de modo que em caso de procedência do pedido inicial, figuram como sucumbente na demanda apenas o réu, o qual, por consequência, deve arcar com o pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios. [...] (TJSC, Apelação n. 0500081-82.2013.8.24.0068, de Seara, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 03-05-2016).

Requer o ente municipal, subsidiariamente, a minoração dos honorários advocatícios fixados em seu desfavor.

Razão assiste ao apelante.

Embora a magistrada sentenciante tenha arbitrado os honorários de sucumbência por equidade, nos termos dos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, a quantia fixada, no valor de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), destoa do comumente fixado em demandas idênticas pelas Câmaras de Direito Público deste Tribunal.

Para fixação da verba honorária, nos termos do artigo 85, §§ 1º e 2º do CPC/2015, leva-se em conta o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho e o tempo exigido do profissional, a qualidade do ente sucumbente, relevando tratar-se de matéria pacificada na Jurisprudência, com enorme quantidade de feitos idênticos, em trâmite.

Ainda, nos termos do artigo 85, § 8º do CPC/2015, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º do mesmo artigo 85 do CPC/2015.

No caso, considerando ser inestimável o proveito econômico obtido no feito, verifica-se que a verba honorária fixada em R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), está acima do patamar firmado por esta Corte, que adotou o parâmetro de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Nesse sentido:

EDUCAÇÃO INFANTIL. VAGA EM CRECHE. MENOR ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DECISÃO UNIPESSOAL REFORMANDO PARCIALMENTE A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO E FIXANDO A VERBA POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA, EM R$ 500,00. CPC/2015, ART. 85, § 8º. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Agravo n. 0300860-87.2017.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 20/2/2018 - grifei).

EDUCAÇÃO INFANTIL - VAGA EM CRECHE - DIREITO RECONHECIDO PELO STF, STJ E TJSC - SENTENÇA MANTIDA. O direito à matrícula em creche é garantido pela Constituição e normas ordinárias. Daí vem a compreensão no sentido de afastar possível discricionariedade por parte do gestor público ou falta de auto-aplicabilidade das normas que tratam do assunto. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - EDUCAÇÃO - VAGA EM CRECHE. A base de cálculo dos honorários advocatícios é como regra (no NCPC) o proveito econômico ou o valor da causa (art. 86). Esses parâmetros, porém, não se estendem às ações de rotina envolvendo a disponibilização de vaga no ensino infantil. É que o caráter imaterial sobreleva, não sendo lógica uma relação percentual sobre uma grandeza patrimonial. Não será o custo da parcela mensal do ensino infantil que deve governar o cálculo, evitando-se que, axiologicamente iguais, demandas que visem a prestações com dimensões econômicas distintas possam gerar estipêndios profissionais excessivos. Nesses casos, na realidade, o juiz não" condena "; outorga provimento mandamental, uma ordem de fazer que, em essência, não tem natureza financeira, mas de atendimento à educação. Aplica-se - para esse fim - o § 8º do art. 85, que se refere à fixação de honorários por equidade quando for" inestimável o proveito econômico ". Sendo assim, mais adequado que prepondere comedimento, não um estímulo a beligerância com propósitos cúpidos. Remessa provida em parte para reajustar a verba honorária para o patamar fixo de R$ 500,00, quantia adotada por este Tribunal para esses casos. Apelação desprovida. (TJSC, Apelação Cível n. 0301352-64.2017.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 1º/3/2018 - grifei).

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER QUE OBJETIVA VAGA DE INFANTE EM ESTABELECIMENTO DA REDE PÚBLICA DE ENSINO INFANTIL. MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO BATISTA. MENOR IMPÚBERE REPRESENTADO POR SUA GENITORA. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO E DETERMINOU AO MUNICÍPIO QUE PROCEDESSE À MATRÍCULA DO INFANTE EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL EM PERÍODO PARCIAL. (A) DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. DEVER DO ESTADO A SER CUMPRIDO PRIORITARIAMENTE PELOS MUNICÍPIOS. (B) PERÍODO PARCIAL GENITORA QUE ESTÁ DESEMPREGADA. PAI QUE RESIDE EM ENDEREÇO E MUNICÍPIO DESCONHECIDOS. MANUTENÇÃO DO DEFERIMENTO EM PERÍODO PARCIAL. C) DETERMINAÇÃO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE MATRÍCULA EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO PRÓXIMO À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA OU AO LOCAL DE TRABALHO DOS RESPONSÁVEIS. DISTÂNCIA MÁXIMA DE 5 QUILÔMETROS EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA NO PONTO. D) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. SENTENÇA QUE FIXOU A VERBA HONORÁRIA EM R$ 800,00 (OITOCENTOS REAIS), MONTANTE ESTE QUE EXCEDE O PATAMAR COMUMENTE ARBITRADO POR ESTA CORTE EM CASOS ANÁLOGOS. REDUÇÃO PARA O VALOR DE R$ 500,00 (QUINHENTOS REAIS) QUE SE IMPÕE. REMESSA NECESSÁRIA ACOLHIDA E PARCIALMENTE PROVIDA PARA MODIFICAR PARCIALMENTE A SENTENÇA, A FIM DE REDUZIR O VALOR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE R$ 800,00 (OITOCENTOS REAIS) PARA R$ 500,00 (QUINHENTOS REAIS). (TJSC, Remessa Necessária Cível n. 0301633-11.2018.8.24.0062, de São João Batista, rel. Des. Denise de Souza Luiz Francoski, Quinta Câmara de Direito Público, j. 30-05-2019 - grifei).

Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso para reduzir os honorários advocatícios sucumbenciais para R$ 500,00 (quinhentos reais).

Intimem-se.

Florianópolis, 4:39.

Desembargador Jaime Ramos

RELATOR


Gabinete Desembargador Jaime Ramos