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14 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 03009967520188240057 Santo Amaro da Imperatriz 0300996-75.2018.8.24.0057 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
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Inteiro Teor

TJ-SC_AC_03009967520188240057_128d4.pdf
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Apelação Cível n. 0300996-75.2018.8.24.0057, Santo Amaro da Imperatriz

Apelante : M. de S. A. da I.
Proc. Município : Carlos Alexandre Beirao (OAB: 33560/SC)
Apelado : I. O. (Representado por sua mãe) O. R. da S. O.
Advogado : Anelize Flor Zimermann (OAB: 52940/SC)

DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA

Na Comarca de Santo Amaro da Imperatriz, I. O., nascida em 30/8/2016, representada por sua genitora, O. R. da S. O. ajuizou "ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência para vaga em creche" em face do Município de Santo Amaro da Imperatriz, objetivando o reconhecimento do direito de ser matriculada em creche pública municipal ou conveniada.

Alegou, em apertada síntese, que conta atualmente com 1 (um) ano e 11 (onze) meses de idade; que não está matriculada na rede municipal de ensino; que a genitora necessita trabalhar e não tem com quem contar para cuidar da menor. Requereu tutela de urgência para que o ente público fosse compelido a fornecer uma vaga à autora em creche integrante da rede pública ou conveniada ao Município situada próxima à residência de sua família, a fim de conseguir trabalhar e garantir o bem estar familiar.

Deferida a liminar para determinar que o Município de Santo Amaro da Imperatriz disponibilize vaga à criança em unidade educacional próxima de sua residência, no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária (págs. 45/47).

O Município contestou defendendo a necessidade de se respeitar a fila de espera e que está atendendo à demanda na medida do possível, não sendo razoável tampouco justo que se fure a fila por meio de ações judiciais. Esse mecanismo tira a vaga de outra criança mais necessitada, ferindo o princípio da igualdade, mormente porque o processo de construção de novos CEIs não é instantâneo; que instituiu uma política de espera para o fornecimento de vagas em creches públicas ou conveniadas. Por fim, requereu a total improcedência da ação.

A autora manifestou-se sobre a contestação.

O representante do Ministério Público opinou pela procedência do pedido (págs. 324/326).

Na sequência, a MMa. Juíza Dra. Maria de Lourdes Simas Porto, ao sentenciar o feito, consignou na parte dispositiva da decisão:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por I. O., representada por sua genitora O. da R. da S. O., em desfavor do Município de Santo Amaro da Imperatriz/SC, a teor do art. 487, I do Código de Processo Civil e, por conseguinte, CONFIRMO a antecipação de tutela, determinando que o Município de Santo Amaro da Imperatriz providencie, no prazo de 15 dias, a matrícula de Isabelli Orestes em centro de educação infantil (creche), preferencialmente em unidades próximas ao local de sua residência, sob pena de sequestro de valores correspondentes ao cumprimento da obrigação.

Sem custas (art. 141, § 2º, da Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente).

Condeno o Município de Santo Amaro da Imperatriz ao pagamento da verba honorária em favor da procuradora da requerente no valor de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais).

Publique-se. Registre-se.Intimem-se.

Inconformado, o Município de Santo Amaro da Imperatriz apelou sustentando que medidas estão sendo tomadas pela Municipalidade para mitigar a falta de vaga em creche, tendo disponibilizado várias novas vagas nos últimos anos, assim como está construindo uma nova creche. Menciona que, no ano de 2015, aprovou o Plano Municipal de Educação (PME), com vigência até o ano de 2024, tendo como objetivo universalizar e ampliar a oferta em creches e pré-escolas. Assevera que não é possível impor ao Município que vagas específicas sejam ofertadas a determinadas pessoas, em detrimento da lista de espera e do esforço realizado pelo Município. Argumenta que o Poder Judiciário não pode imiscuir-se na tarefa típica da esfera de atribuições do Poder Executivo, impondo a destinação dos recursos a situações individuais e abandonando planos e metas administrativas traçadas pelo Município. Diante disso, pugna pela reforma da decisão, a fim de que a concessão da vaga em creche seja afastada e, quanto aos honorários advocatícios, que seja exonerado do pagamento, ante a inversão da sucumbência. Caso mantida a sentença, postula seja afastada a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios ou transferido o ônus de pagar ao Estado de Santa Catarina ou, em última hipótese, que sejam reduzidos para R$ 375,00.

Com as contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal, perante o qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Exma. Sra. Dra. Lenir Roslindo Piffer, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso e deixou de se manifestar sobre os honorários, por considerar ausente o interesse ministerial.

É o relatório.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Santo Amaro da Imperatriz inconformado com a sentença que, nos autos da "ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência para vaga em creche" ajuizada por I. O., representada por sua genitora, O. R. da S. O., determinou que o ente público conceda vaga em creche à infante em local próximo da sua residência, e condenou o requerido ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$ 750,00.

Pois bem.

Convém ressaltar, inicialmente, que dentre os direitos sociais previstos no artigo 6º da Constituição Federal de 1988, o direito à educação é o primeiro citado, tão importante quanto os demais ali elencados.

Por sua vez, o artigo 23, inciso V, determinou que "é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [...] V proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação".

É de fácil percepção que o constituinte de 1988 elegeu o direito à educação como um dos componentes dos direitos sociais, implicando a todos os entes da Federação a competência para proporcionar os meios necessários e eficientes de acesso à educação.

Mais adiante no texto constitucional, os artigos 205 a 214 tratam com maior atenção o tema da educação, destacando-se para o caso em estudo o artigo 208, IV, alterado pela Emenda Constitucional n. 53, de 19.12.2006, "in verbis":

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

[...]

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;.

Observe-se que a alteração levada a efeito pela EC n. 53/06 atingiu apenas o limite máximo de idade para atendimento da criança em creche e pré-escola, eis que desde a redação original a Constituição já garantia esse atendimento às crianças de "zero a seis anos", idade máxima que foi reduzida para cinco (5) anos. A modificação levou em conta a redução da idade da criança para o início do ensino fundamental, que passou a ocorrer aos seis anos.

E complementam os parágrafos primeiro e segundo:

§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

A criança beneficiada pela sentença ora examinada se encontra na faixa etária prevista na Carta Magna para o atendimento em creches.

Por seu turno, na Constituição constou que os Estados e os Municípios, na organização de seus sistemas de ensino, sob regime de colaboração, deverão assegurar a universalização do ensino obrigatório, tudo nos termos do art. 211, § 4º, da Constituição Federal de 1988. Não obstante, no § 2º do mesmo artigo, o legislador constituinte deixou claro que os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

As leis infraconstitucionais que abordaram o tema não desvirtuaram a vontade da Constituição, reproduzindo fielmente esse dever do Estado e do Município.

O art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) não destoa dos comandos constitucionais, em especial do art. 227, "caput", da CF/88, pois declara que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação do direito referente à educação.

Por sua vez, o art. 53 prevê que "a criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II - direito de ser respeitado por seus educadores; III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores; IV - direito de organização e participação em entidade estudantis; V - acesso a escola pública e gratuita próxima de sua residência". Por conta desses direitos, segundo o art. 54, "é dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: [...]; IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade; [...]."

Por isso que, nos termos dos §§ 1º, 2º e 3º, do último artigo citado, parodiando idênticos parágrafos do art. 208 da CF/88, "o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo" ; "o não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente"; e "compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela frequência à escola".

Já a Constituição do Estado de Santa Catarina, ao tratar do tema educação, estabelece:

Art. 163 - O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I- oferta de creches e pré-escola para as crianças de zero a seis anos de idade;

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/1996) dispõe:

Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

[...]

II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade;

[...]

Art. 5º O acesso à educação básica obrigatória é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída, e, ainda, o Ministério Público, acionar o Poder Público para exigi-lo.

§ 4º Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade.

Em consequência, o acesso à creche e à pré-escola, reconhecidamente salutar para a formação das crianças na primeira infância, transmitindo-lhes conceitos de dignidade, honestidade, responsabilidade e respeito, é garantia constitucional, que por corresponder a direito subjetivo do administrado, deve ser assegurado prioritariamente pelos Municípios, para garantir o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais (art. , III e IV, da CF/88).

Ainda que se reconheça o empenho do Ente Público em tentar satisfazer a demanda por educação infantil, o fato é que, ainda hoje, o serviço é prestado de maneira bastante deficitária, pois inúmeras são as crianças que, tal qual o requerente, aguardam longos meses na fila por uma vaga que, não raro, jamais é concedida.

As alegações de dificuldades financeiras, seja por falta de recursos orçamentários, de impacto no orçamento público municipal ou de eventual responsabilização fiscal, não podem ser utilizadas como escusa a fim de negar o acesso à educação de crianças e adolescentes, haja vista que as questões referentes à efetivação dos direitos fundamentais são prioridades do Poder Público, não podendo este, sob nenhuma justificativa, abster-se do referido dever.

Outrossim, não é demais destacar que o deferimento da matrícula da requerente vai ao encontro do Plano Nacional da Educação, não se mostrando razoável concluir que referido programa de universalização da educação infantil retarde ou obste a concessão de vaga em creche tão somente porque estabelecida uma meta a ser atingida até o ano de 2024.

Destarte, o direito das crianças de zero a cinco anos de idade encontra-se devidamente assentado no direito pátrio, cabendo aos Entes Públicos (especialmente o Municipal) e seus organismos executar programas que garantam o gozo desse direito indisponível.

O Supremo Tribunal Federal tem assentado:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS "ASTREINTES" CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006)- COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º)- LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS "ESCOLHAS TRÁGICAS" - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRINCÍPIO "JURA NOVIT CURIA" - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL.

A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).

Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças até 5 (cinco) anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.

A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.

DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL.

O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..

A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.

A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes.

A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À "RESERVA DO POSSÍVEL" E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS "ESCOLHAS TRÁGICAS".

A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras "escolhas trágicas", em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina.

A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes.

A noção de "mínimo existencial", que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. , III, e art. , III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV).

A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS.

O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive.

A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados.

LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS "ASTREINTES".

Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A "astreinte" - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência. (STF - ARE 639.337 AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. 23/8/2011).

O Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, tem decidido:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MATRÍCULA. CRIANÇA. CRECHE. DEVER DO PODER PÚBLICO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC quando a Corte de origem dirime integralmente a controvérsia com base em fundamentação suficiente, como ocorreu na espécie.

2. No caso, a suscitada incompetência do Juízo da Infância e da Juventude foi expressamente abordada pela Corte Estadual e o reconhecimento do direito da criança à matrícula em creche municipal foi realizado a partir de uma interpretação sistemática dos arts. 205 e 208 da Constituição Federal; 4º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação; 53 e 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

3. A orientação do acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da obrigatoriedade de o Poder Público garantir às crianças de zero a seis anos o acesso às creches, não sendo possível invocar-se como óbice ao cumprimento desse dever teses abstratas referentes à ausência de recursos orçamentários e à reserva do possível. Vejam-se: AgRg no AREsp 790.767/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3/12/2015, DJe 14/12/2015; AgRg nos EDcl no AREsp 656.070/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015; REsp 440.502/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe 24/9/2010.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no AREsp 760.830/MG, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), Segunda Turma, j. 19/4/2016, DJe 27/4/2016).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATENDIMENTO DE CRIANÇAS EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS. GARANTIA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO ART. 54 DA LEI 8.069/90. DISCRICIONARIEDADE AFASTADA.

1. Esta Corte tem manifestado entendimento no sentido de que é legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional, não havendo que se falar em discricionariedade da Administração Pública.

2. Tanto a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96, art. , II e IV) quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90, arts. 53, V, 54, IV), impõem que o Estado ofereça às crianças menores de até 6 (seis) anos de idade atendimento público educacional em creche e pré-escola.Estando o Estado subsumido ao princípio da legalidade, é seu dever assegurar que os serviços supramencionados sejam prestados.

3. "A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração.

Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea." (REsp 575.280/SP, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 25/10/2004) 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 587.140/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 9/12/2014, DJe 15/12/2014).

Esta Corte de Justiça perfilha o mesmo entendimento:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VAGA EM CRECHE. EDUCAÇÃO INFANTIL GARANTIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTELIGÊNCIA, ADEMAIS, DOS DISPOSITIVOS PREVISTOS NA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO E NO PLANO NACIONAL DE EDUCAÇÃO (PNE). DEVER IMPOSTO AO PODER PÚBLICO MUNICIPAL. INVOCAÇÃO DA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE DO ENTE PÚBLICO QUANTO AO FORNECIMENTO DA VAGA. CONCESSÃO MANTIDA. MULTA DIÁRIA. ALTERAÇÃO PARA A MEDIDA DE SEQUESTRO. PRECEDENTES. REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA NO PONTO. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0901977-65.2015.8.24.0023, da Capital, Rel. Des. Ronei Danielli, j. 28/3/2017).

REEXAME NECESSÁRIO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INCLUSÃO DE CRIANÇA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA. DEVER DO ESTADO DE GARANTIR ACESSO À EDUCAÇÃO INFANTIL. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 208 e 227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA; 53 E 54, IV, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE; E 11, V, DA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCACAO NACIONAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA PARA A ABERTURA DE VAGAS EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO PÚBLICO ÀS CRIANÇAS E ADOLESCENTES. DESNECESSIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FALTA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA QUE NÃO PODE SER INVOCADA COMO OBSTÁCULO A DIREITO FUNDAMENTAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER OFENSA AO PRIMADO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. ALEGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE INCLUSÃO EM LISTA DE ESPERA DE VAGA ESTÁ MUITO DISTANTE DE QUALQUER GARANTIA OU EFETIVAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. NECESSIDADE, ADEMAIS, DE QUE A VAGA ALMEJADA SEJA DISPONIBILIZADA EM PERÍODO INTEGRAL, TAL QUAL REQUERIDO, FORTE NAS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REMESSA OBRIGATÓRIA DESPROVIDA.

O Superior Tribunal de Justiça entende que "a demanda coletiva para defesa de interesses de uma categoria convive de forma harmônica com ação individual para defesa desses mesmos interesses de forma particularizada, consoante o disposto no art. 104 do CDC (AgRg no REsp. 1.360.502/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 29.04.2013) [...]" (AgRg no REsp 1378987/RS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 1º.4.14).(TJSC, Reexame Necessário n. 0304013-02.2015.8.24.0033, de Itajaí, Rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 18-04-2017).

Não obstante o princípio da separação dos poderes, consagrado expressamente no texto constitucional brasileiro, é de ser ressaltado que o Poder Judiciário, quando se deparar com lesão ou ameaça a direito, está autorizado a intervir nos demais Poderes para suprir a ilegalidade, na forma do art. , XXXV, da Constituição Federal de 1988, notadamente quando se tratar de violação a direito fundamental.

O direito à educação (incluindo a matrícula de crianças em creches e pré-escolas) é um direito social, catalogado no rol de direitos fundamentais de segunda geração, e de acordo com a melhor interpretação doutrinária, constitui cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal de 1988.

Por essa razão, cabe ao Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) atuar prioritariamente na prestação de direitos educacionais, inclusive no que concerne ao atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. 205 c/c 208, IV, da Constituição Federal), não lhe compete arguir o caráter programático de tais normas para eximir-se de sua obrigação constitucional.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal já assentou que "A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares" , e que "É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o p...