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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quinta Câmara de Direito Comercial

Julgamento

29 de Agosto de 2019

Relator

Jânio Machado

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_03075729620168240011_967f7.pdf
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Inteiro Teor





Apelação cível n. 0307572-96.2016.8.24.0011

Relator: Des. Jânio Machado

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO PARA ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE DO TIPO CHEQUE ESPECIAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DA INDICAÇÃO, NA PETIÇÃO INICIAL DOS EMBARGOS, DO VALOR INCONTROVERSO E DA APRESENTAÇÃO DA MEMÓRIA DE CÁLCULO, NOS TERMOS DO ARTIGO 917 § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015, EM SE TRATANDO DA EXIGÊNCIA DO SALDO DEVEDOR DO LIMITE DE CRÉDITO ROTATIVO DA CONTA CORRENTE. PRECEDENTES DA CÂMARA. JUROS REMUNERATÓRIOS. ENUNCIADO N. I DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL. MANUTENÇÃO DA TAXA PACTUADA, QUE NÃO SE MOSTRA ABUSIVA, EM SE CONSIDERANDO A TAXA MÉDIA DE MERCADO INFORMADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. DESNECESSIDADE DE INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO NO CASO CONCRETO. EXIGÊNCIA DA TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC) QUE É VEDADA, PORQUE O TÍTULO EXECUTIVO É POSTERIOR A 30.4.2008 ( RECURSO ESPECIAL N. 1.251.331/RS). POSSIBILIDADE DA COMPENSAÇÃO DA QUANTIA PAGA A MAIOR COM O SALDO DEVEDOR OU DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO, SE FOR O CASO, O QUE CONSTITUI DECORRÊNCIA LÓGICA DA DECISÃO QUE AFASTA O EXCESSO NO VALOR EXECUTADO. INCIDÊNCIA DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PELO INPC/IBGE A PARTIR DO DESEMBOLSO E DOS JUROS DE MORA À TAXA DE 1% (UM POR CENTO) AO MÊS A CONTAR DA CITAÇÃO JUDICIAL. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO EMBARGADO. ARTIGO 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. ÔNUS QUE É IMPOSTO, COM EXCLUSIVIDADE, À EMBARGANTE, NÃO SE OLVIDANDO DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM RAZÃO DO TRABALHO REALIZADO EM GRAU DE RECURSO PELO ADVOGADO DO EMBARGADO. ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015, OBSERVADO O DISPOSTO NO § 3º DO SEU ARTIGO 98. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA DA CAPACIDADE FINANCEIRA DA EMBARGANTE QUE IMPEDE A REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 0307572-96.2016.8.24.0011, da comarca de Brusque (Vara Comercial), em que é apelante Banco Bradesco S/A, e apelada Mayko Cristian Josino - ME:

A Quinta Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 29 de agosto de 2019, foi presidido pelo desembargador Cláudio Barreto Dutra, com voto, e dele participou a desembargadora Soraya Nunes Lins.

Florianópolis, 2 de setembro de 2019.

Jânio Machado

RELATOR


RELATÓRIO

Mayko Cristian Josino - ME opôs embargos à execução ajuizada por Banco do Brasil S/A com alegações de: a) necessidade da concessão do benefício da justiça gratuita; b) possibilidade da revisão da relação contratual em razão da exigência de encargos abusivos e; c) viabilidade da inversão do ônus da prova assegurada pelo Código de Defesa do Consumidor.

Os embargos foram impugnados (fls. 78/87) e, na sequência, a digna magistrada Clarice Ana Lanzarini proferiu sentença (fls. 92/109), o que fez nos seguintes termos:

"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE os embargos à Execução, a fim de revisar a Cédula de Crédito Bancário Cheque Flex, para:

Aplicar o Código de Defesa do Consumidor à espécie, mas declarar a impossibilidade de revisão de ofício das cláusulas contratuais;

Limitar a taxa de juros pactuada, conforme fundamentação;

Manter a capitalização diária dos juros, porquanto expressamente pactuada;

Afastar a cobrança da tarifa prevista no quadro III, item 3.1 do contrato, no valor de R$ 190,00, por ausência de especificação contratual, conforme fundamentação;

Autorizar a cobrança da comissão de permanência, desde que seu valor não ultrapasse a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato e que sua exigibilidade exclua os juros remuneratórios, moratórios e a multa contratual, não podendo cumular com a correção monetária;

Manter a caracterização da mora da parte autora, nos termos da fundamentação supra;

Determinar a restituição/compensação de valores eventualmente pagos a maior, em favor da parte autora, de forma simples, mediante apuração através de liquidação de sentença;

Considerando a sucumbência recíproca, devem as custas serem rateadas entre os litigantes, na proporção de 20% para o embargante e 80% para o embargado. Condeno ambas as partes, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios ao patrono do litigante adverso, assim fixados: 10% do proveito econômico obtido (valor afastado do contrato) para o procurador da parte embargante; e 10% do proveito econômico obtido (valor mantido no contrato) para o procurador da parte embargada, a teor do que dispõe o artigo 85, § 2º, I a IV do CPC. Justifica-se a fixação dos honorários com base em seu patamar mínimo, porquanto - ainda que tenham os advogados atuado com zelo - o trabalho realizado pelos mesmos, assim como o tempo despendido para o seu serviço, não autorizam a elevação deste parâmetro, considerando a singeleza da matéria invocada, as intervenções realizadas no processo e o julgamento antecipado do feito.

A exigibilidade dos ônus da sucumbência fica suspensa em face da parte embargante, pois o pedido de concessão da Justiça Gratuita foi implicitamente deferido ao permitir-se o processamento da lide sem o prévio pagamento das custas iniciais.

Por último, cumpre destacar que, após o trânsito em julgado desta decisão, a parte embargada deverá apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias, cálculo para liquidação através de planilha pormenorizada, comprovando a utilização dos parâmetros ora estabelecidos sobre toda a contratualidade." (o grifo está no original).

Os embargos de declaração opostos pelo embargado (fls. 113/115) foram rejeitados (fls. 121/122).

Inconformado, o embargado interpôs recurso de apelação cível (fls. 127/144) sustentando a: a) necessidade da rejeição liminar dos embargos, a teor do disposto nos §§ 3º e do artigo 917 do Código de Processo Civil de 2015; b) manutenção da taxa de juros remuneratórios pactuada; c) validade da exigência da "tarifa"; d) inexistência do direito à repetição do indébito ou à compensação de valores ou, pelo menos, que os juros de mora sobre os valores a repetir somente sejam contados a partir do trânsito em julgado da decisão ou da data da citação; e) imposição do ônus da sucumbência à embargante, com exclusividade, e; f) revogação do benefício da justiça gratuita.

A apelada apresentou resposta com arguição de não conhecimento do recurso em relação à impugnação à justiça gratuita por inovação recursal (fls. 148/161) e os autos vieram a esta Corte.

VOTO

A ação de execução está suportada na "Cédula de Crédito Bancário Cheque Flex - Pessoa Jurídica" emitida em data de 19.2.2014, para abertura do limite de crédito do tipo cheque especial (no valor de R$10.000,00) na conta corrente n. 5.911-0, da agência n. 2990-4, com vencimento para o dia 22.4.2014, e incidência de juros remuneratórios à taxa efetiva de 9,07% (nove vírgula zero sete por cento) ao mês e de 183,44% (cento e oitenta e três vírgula quarenta e quatro por cento) ao ano, capitalizados em periodicidade diária (fls. 10/14 dos autos em apenso).

A embargante argumentou que o valor reclamado na execução foi acrescido des encargos abusivos (juros remuneratórios em taxa superior à média de mercado divulgada pelo Banco Central e capitalizados, tarifa sem a indicação da origem ou justificativa para cobrança, além da comissão de permanência). Ou seja, arguiu excesso de execução.

O artigo 917, §§ 3º e , inciso I, do Código de Processo Civil de 2015 dispõe:

"Art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar:

(...)

§ 3º. Quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo.

§ 4º.Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos à execução:

I - serão liminarmente rejeitados, sem resolução de mérito, se o excesso de execução for o seu único fundamento.

(...).".

O descumprimento do ônus da embargante, de "declarar de imediato o valor que entende correto, acompanhado de demonstrativo discriminado e atualizado do valor efetivamente devido", para Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (Novo código de processo civil comentado artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 972), impede que os embargos de devedor sejam conhecidos ou, pelo menos, em relação ao excesso de execução invocado.

A orientação do Superior Tribunal de Justiça é da necessidade de apresentação, com os embargos à execução, do cálculo discriminado do débito quando arguido o excesso de execução: agravo interno no recurso especial n. 1.599.000/GO, Quarta Turma, relator o ministro Luis Felipe Salomão, j. em 16.2.2017; agravo interno em recurso especial n. 858.143/PR, Terceira Turma, relator o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 16.3.2017.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a incidência do disposto no artigo 739-A, § 5º, do Código de Processo Civil de 1973, não se submete à determinação de emenda da petição inicial (embargos de divergência em recurso especial n. 1.267.631/RJ, relator o ministro João Otávio de Noronha, j. em 19.6.2013).

Na Câmara, a propósito, são encontrados precedentes em igual sentido: apelação cível n. 2015.026244-8, da Capital, de minha relatoria, j. em 14.5.2015; apelação cível n. 2013.054475-3, de Tubarão, relator o desembargador Guilherme Nunes Born, j. em 13.2.2014.

Contudo, embora a embargante nunca tenha informado o valor que entende correto e, tampouco, apresentado memória de cálculo, a sua omissão está justificada pela impossibilidade da indicação do valor incontroverso, levando-se em consideração que a dívida exigida tem origem no saldo devedor do limite de crédito rotativo da conta corrente. Na Câmara, assim já se decidiu:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO DE CONTRATOS BANCÁRIOS C/C COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECISÃO AGRAVADA QUE AFASTOU A EXIGÊNCIA CONTIDA NO ARTIGO 330, § 2º DO CPC E DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE RÉ.

DEFENDIDA A IMPRESCINDIBILIDADE DA OBSERVÂNCIA DA DETERMINAÇÃO DO ART. 330, § 2º DO CPC. AFASTAMENTO. REVISÃO DE CONTRATO DE CONTA CORRENTE E OPERAÇÕES SUCESSIVAS. APONTAMENTO DO VALOR INCONTROVERSO QUE NÃO É EXIGIDO NA HIPÓTESE DOS AUTOS. ADEMAIS, ESPECIFICAÇÃO DOS ENCARGOS QUE A PARTE AUTORA PRETENDE REVISAR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

(...)" ( agravo de instrumento n. 4023561-15.2018.8.24.0000, de Blumenau, relatora a desembargadora Soraya Nunes Lins, j. em 28.3.2019).

E, ainda:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE E DEMAIS OPERAÇÕES A ELE VINCULADAS. MAGISTRADO QUE JULGOU EXTINTO O PROCESSO, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 485, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015, APÓS A DETERMINAÇÃO DE EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ARTIGO 330, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INAPLICABILIDADE DESTE DISPOSITIVO LEGAL DIANTE DA INVIABILIDADE DE APURAÇÃO DO VALOR INCONTROVERSO. PETIÇÃO INICIAL QUE NÃO SE AFIGURA INEPTA. CAUSA DE PEDIR E PEDIDOS BEM ESPECIFICADOS COM A PETIÇÃO INICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA E DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA O REGULAR PROCESSAMENTO. RECURSO PROVIDO." (apelação cível n. 0301585-37.2016.8.24.0025, de Gaspar, de minha relatoria, j. em 6.12.2018).

Na Corte, também é encontrado precedente:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. DECISÃO AGRAVADA QUE DETERMINOU A INDICAÇÃO DO VALOR QUE ENTENDE DEVIDO E A APRESENTAÇÃO DO DEMONSTRATIVO DE DÉBITO (ARTIGO 917, § 3º, DO CPC). INSURGÊNCIA DA PARTE EMBARGANTE.

EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE PLANILHA DE CÁLCULO E DE INDICAÇÃO DO VALOR QUE ENTENDE DEVIDO. CASO QUE POSSUI PECULIARIDADES. EXECUÇÃO COM BASE EM CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. DIFICULDADE DE AFERIÇÃO DO VALOR QUE ENTENDE DEVIDO, DIANTE DA GRANDE COMPLEXIDADE DOS CÁLCULOS. NECESSIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DO ARTIGO 917, §§ 3º E , DO CPC. INDICAÇÃO DA ILEGALIDADE DE ENCARGOS PACTUADOS NO TÍTULO EXECUTIVO. SUFICIÊNCIA NA INDIVIDUALIZAÇÃO DO QUE ENTENDEM ABUSIVOS. DETERMINAÇÃO AFASTADA. DECISÃO REFORMADA.

'Revela-se suficiente ao cumprimento do preceito constante no art. 739-A, § 5º, do Código de Processo Civil, a indicação das cláusulas e encargos considerados abusivos, pois diante da complexidade dos cálculos a serem elaborados, reputa-se desarrazoado exigir-se do embargante a apresentação de planilha de cálculo com o valor exato do débito, sob pena de lhe cercear o direito de ação' (Embargos Infringentes n. 2009.049554-3, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento). (TJSC, Apelação Cível n. 2008.020504-4, de Sombrio, rel. Des. Altamiro de Oliveira, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 29-06-2010).

Recurso conhecido e provido." ( agravo de instrumento n. 4023327-49.2018.8.24.0900, de Jaraguá do Sul, Primeira Câmara de Direito Comercial, relator o desembargador Guilherme Nunes Born, j. em 14.2.2019).

Ademais, não se pode ignorar que a embargante indicou de forma específica os encargos considerados abusivos, o que viabiliza o conhecimento do excesso de execução invocado.

Os juros remuneratórios não encontravam limite no já revogado artigo 192, § 3º, da Constituição Federal, ou mesmo no Decreto n. 22.626/33, sendo a matéria objeto do enunciado n. I do Grupo de Câmaras de Direito Comercial.

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal dirimiu a discussão relacionada à autoaplicabilidade do § 3º do artigo 192 da Constituição Federal, editando a súmula vinculante n. 7: "A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.".

O exame de eventual abusividade da taxa praticada é feito a partir daquela que é apontada pelo Banco Central como sendo a média de mercado (enunciado n. IV do Grupo de Câmaras de Direito Comercial e artigo 51, inciso IV, e § 1º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor).

A taxa média de mercado não é um valor estanque. Do contrário, passaria a ser um valor absoluto, a ser seguido por todas as instituições financeiras, o que caracterizaria indevida intromissão do Judiciário em questão relacionada à ordem econômica e financeira.

Bem por isso tem-se afirmado:

"Nessa perspectiva, a orientação emanada por esta Corte Federal de Uniformização é no sentido de que, para que se reconheça a abusividade nos juros, não basta o fato de a taxa contratada suplantar a média de mercado, devendo-se observar uma tolerância a partir daquele patamar, de modo que a vantagem exagerada, justificadora da limitação judicial, deve ficar cabalmente demonstrada em cada caso concreto, ante as peculiaridades da demanda" ( recurso especial n. 1.796.031/RS, relator o ministro Marco Buzzi, de 29.4.2019).

A taxa de juros remuneratórios pactuada (9,07% ao mês e 183,44% ao ano, fl. 10 dos autos em apenso), embora tenha superado a média de mercado divulgada pelo Banco Central, no mês de fevereiro de 2014, para a modalidade de cheque especial de pessoa jurídica (8,08% ao mês e 154,09% ao ano, conforme a consulta às séries n. 25446 e n. 20727, respectivamente, que são obtidas por meio do Sistema Gerenciador de Séries Temporais - SGS), a diferença verificada não chega a refletir abusividade, impondo-se a manutenção do que foi acordado, nada justificando a interferência do Judiciário (em idêntico sentido: agravo regimental no agravo de instrumento n. 1.095.581/SC, Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, relator o ministro Sidnei Beneti, j. em 17.3.2011, e apelação cível n. 2015.060935-4, de Rio do Sul, Quinta Câmara de Direito Comercial, relator o desembargador Cláudio Barreto Dutra, j. em 19.11.2015; apelação cível n. 0300170-97.2015.8.24.0075, de Tubarão, de minha relatoria, j. em 31.1.2019).

Por ocasião do julgamento do recurso especial n. 1.251.331/RS, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu que, nos contratos bancários firmados até a data de 30.4.2008, é válido o pacto de cobrança da TAC (tarifa de abertura de crédito) e da TEC (tarifa de emissão de carnê), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de eventual abusividade no caso concreto. Após aquela data, a exigência das tarifas referidas não está autorizada, permanecendo válida a tarifa de cadastro, que pode ser cobrada, uma só vez, no início da relação travada entre consumidor e instituição financeira.

No caso, o título executivo previu a cobrança de "Tarifas", no valor de R$190,00 (cento e noventa reais) (cláusula n. 3, fl.12, e item "III - Pagamentos Autorizados", subitem n. 1.3, fl. 10, ambas dos autos em apenso). A cobrança da TAC em contrato firmado depois de 30.4.2008, como é o caso do negócio examinado, portanto, é vedada, porque somente havia autorização legal para a exigência da tarifa de cadastro.

A compensação dos valores pagos a maior com o saldo devedor ou a repetição do indébito, se for o caso, na forma simples, constitui a decorrência lógica da decisão que reconhece o excesso da quantia reclamada na execução.

Os valores a repetir, se for o caso, serão acrescidos de atualização monetária com a adoção do INPC/IBGE (Provimento CGJ n. 13/95) a partir do desembolso, mais os juros moratórios à taxa de 1% (um por cento) ao mês, desde a citação judicial, conforme o que vem sendo decidido no Superior Tribunal de Justiça (embargos de declaração no recurso especial n. 953.639/PR, relator o ministro João Otávio de Noronha, em 1º.8.2011).

O exato alcance da sucumbência das partes somente será melhor compreendido na fase de cumprimento da decisão. Mas não se pode ignorar que a existência da dívida foi reconhecida, sendo limitado o direito de crédito apenas em relação aos encargos da inadimplência e à exigência de "tarifa". Então, ainda que admitida uma certa dose de discricionariedade na tarefa, afirma-se que o embargado sucumbiu de parte mínima do pedido inicial, sendo caso de aplicação da regra prevista no artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, a razão porque se impõe à embargante, com exclusividade, o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes que são fixados em 15% (quinze por cento) do "proveito econômico obtido/valor mantido no contrato" (fl. 109), nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015, que já leva em consideração a remuneração pelo trabalho realizado em grau de recurso ( § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015), observado o disposto no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil de 2015. Fica esclarecido que o arbitramento acima refere-se unicamente à remuneração do trabalho realizado nos embargos à execução, sem prejuízo daquela outra a se dar na ação de execução, oportunamente, pelo juiz da causa.

Em relação ao pedido de revogação do benefício da justiça gratuita, porque somente houve o seu deferimento expresso na sentença, a impugnação apresentada nas razões do presente recurso não pode ser considerada inovação recursal.

De qualquer modo, o pedido de revogação do benefício da justiça gratuita não veio acompanhado de novos elementos de prova que justificassem a alteração do que foi decidido em primeiro grau. Afinal, a revogação do benefício previsto no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil de 2015 pressupõe a existência de prova robusta da capacidade financeira da apelada para arcar com as despesas do processo, o que nunca foi demonstrado pelo apelante.

A propósito, na Câmara, assim já se decidiu: apelação cível n. 0304692-56.2016.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, de minha relatoria, j. em 24.8.2017.

Com essas considerações, o recurso interposto é provido em parte para o fim de: a) manter a taxa de juros remuneratórios pactuada; b) estabelecer que os juros moratórios incidentes sobre valores a repetir, se for o caso, serão contados desde a data da citação judicial e; c) impor o ônus da sucumbência à embargante, com exclusividade, nos termos da fundamentação e observado o disposto no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil de 2015.

Por último, não se faz necessária "a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes" e, tampouco, a "menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados". (AgRg no REsp. 1.480.667/RS, rel. min. Mauro Campbell Marques, j. em 18.12.2014).


Gabinete desembargador Jânio Machado


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