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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento : AI 01475633320158240000 Capital 0147563-33.2015.8.24.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Agravo de Instrumento n. 0147563-33.2015.8.24.0000, da Capital

Relator: Desembargador Rodolfo Tridapalli

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA. JUIZ DE PRIMEIRO GRAU QUE DETERMINOU O PAGAMENTO AO AUTOR DOS PROVENTOS A QUE FARIA JUS SE APOSENTADO ESTIVESSE. EX-SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

INSURGÊNCIA DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IPREV). ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DO CUMPRIMENTO DA MEDIDA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS PREVISTOS NO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ACOLHIMENTO. DEMISSÃO QUALIFICADA DO REQUERENTE, QUE IMPEDE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DE REGRAS SOCIAIS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 0147563-33.2015.8.24.0000, da comarca da Capital 2ª Vara da Fazenda Pública em que é Agravante IPREV Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina e Agravado Estado de Santa Catarina.

A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Sr. Des. Odson Cardoso Filho e a Exma. Sra. Desa.Vera Lúcia Ferreira Copetti.

Presidiu a sessão o Exmo. Sr. Des. Rodolfo Tridapalli

Florianópolis, 05 de setembro de 2019.

Desembargador RODOLFO TRIDAPALLI

Relator

RELATÓRIO

Adota-se o relatório da decisão recorrida (fls. 147/152), em atenção aos princípios da celeridade e economia processual, por retratar com fidedignidade o trâmite processual perpetrado no primeiro grau, in verbis:

Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA ajuizada por NEIRO ROSITO BORGES contra o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA - IPREV, pleiteando a concessão de liminar com o fito de que o requerido efetue imediatamente o pagamento dos valor dos proventos de aposentadoria de forma atualizada e considerando a paridade constitucionalmente assegurada entre ativos e inativos, com a consequente averbação.

Para tanto, a parte autora alega que foi admitido nos quadros funcionais do Poder Executivo do Estado de Santa Catarina em 03/03/1978, no cargo de Auditor da Receita Estadual.

Aduz que em todo o período como servidor público de 34 anos, 3 meses e 11 dias, contribuiu mensalmente para o requerido.

Entretanto, relata que por meio da Portaria n. 187/SEF de 8/9/2010 respondeu a processo administrativo disciplinar que posteriormente ensejou a sua demissão qualificada em 09/02/2012.

Acrescenta que em 10/03/2015 teve declarado pelo INSS o tempo de 1 ano, 11 meses e 29 dias de contribuição, referente o período de 02/01/1975 a 31/12/1976 e que a Secretaria do Estado negou-se a averbar referido tempo de contribuição suplementar.

Por fim, salienta que quando lhe foi imposta a pena de demissão qualificada já contava com tempo necessário para requerer sua aposentadoria.

Do pronunciamento do Magistrado a quo

O Juiz de Direito, à época, Dr. JOSÉ MAURICIO LISBOA, da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Comarca da Capital, nos autos de n. 0321647-41.2015.8.24.0023, atualmente Desembargador neste Tribunal de Justiça, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela a fim de compelir o réu INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, a pagar ao Autor os proventos a que faria jus se aposentado fosse (fls. 107/110).

Do Agravo de Instrumento

INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA - IPREV interpôs Agravo de Instrumento às fls. 02/13, no qual pretende, em síntese, a revogação da decisão agravada, diante da impossibilidade jurídica do enquadramento do Agravado em qualquer das modalidades de aposentadoria previstas na Constituição Federal e nas Regras de Transição previstas nas Emendas Constitucionais n. 20/98, n.41/2003 e n. 47/2005.

Sustenta o fato de que, como o servidor foi demitido do serviço público, não há falar em inconstitucionalidade da cassação da aposentadoria, haja vista o fato de que não se trata de ato jurídico perfeito, pois o Agravado estava na ativa, na época em que foi aplicada a sanção administrativa.

Do pronunciamento da Câmara Civil Especial

O pedido de efeito suspensivo foi negado pelo Desembargador ARTUR JENICHEN FILHO, às fls. 92/93, porque ausentes os requisitos necessários para a concessão da medida, consubstanciado no fundamento de que a pretensão do Agravado encontra guarida constitucional, bem como inexiste, nos autos do Agravo de Instrumento, cópia do Processo Administrativo Disciplinar n. 23157/2010, que levou à demissão do Agravado.

Das contrarrazões

Devidamente intimado, o Agravado apresentou contrarrazões às fls. 98/104, na qual discorre acerca do cabimento da aposentadoria pleiteada, bem como sobre a impossibilidade da pena de demissão imposta ao Autor exercer influência sobre o seu direito de aposentadoria, tendo em vista o preenchimento dos requisitos necessários para a obtenção do benefício previdenciário. Por fim, requer a manutenção da decisão objurgada.

Da manifestação do Ministério Público

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Dr. IVENS JOSÉ THIVENS DE CARVALHO, o qual se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 107/110).

Após, resultaram os autos conclusos para julgamento.

Este é o relatório.


VOTO

I - Do direito intertemporal

Não obstante o Código de Processo Civil de 2015 tenha aplicabilidade imediata desde 18/03/2016, nos termos de seus artigos 1.045 e 1.046, registra-se, por oportuno, que a análise das espécies se dá sob a égide do Código Buzaid, seja por sua vigência à época em que proferida a decisão sob exame, seja por aquele diploma não compreender efeito retroativo (LINDB, artigo 6º, § 1º).

II - Da admissibilidade

O presente recurso foi interposto sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, e instruído com os documentos indispensáveis, relacionados no art. 525, inc. I, daquela Legislação Processual Civil, preenchendo assim o Agravante os requisitos de admissibilidade

Presentes os pressupostos legais, o recurso deve ser conhecido.

III - Do julgamento do recurso

Conforme se extrai dos autos, o Agravado foi admitido nos quadros funcionais do Poder Executivo do Estado de Santa Catarina, na data de 03/03/1978, no cargo de Auditor da Receita Estadual, com lotação na 8ª Gerência Regional da Fazenda Estadual (GERFE), no município de Chapecó. No período em que foi servidor público contribuiu perante o IPREV, ora Agravado.

Aduz o Autor que lhe foi aplicada a pena de demissão qualificada em 09/02/2012, e que na data de 10/03/2015 teve declarado pelo INSS o tempo de 1 ano 11 meses e 29 dias de contribuição, no entanto, a Secretaria do Estado da Fazenda de Santa Catarina negou seu pedido de averbação. Afirma, ainda, que ao tempo de sua demissão, já contava com o período necessário para requerer sua aposentadoria.

Por conta disso, requereu, em tutela antecipada, a averbação do tempo de serviço, negada administrativamente, com a consequente declaração do seu direito à aposentadoria por tempo de contribuição e, ainda, a condenação do IPREV ao pagamento dos valores referentes ao benefício previdenciário.

O Magistrado a quo deferiu a medida pleiteada para compelir o Agravado a efetuar até o julgamento final da lide, o pagamento mensal dos proventos de aposentadoria por tempo de contribuição.

Por sua vez, o IPREV, ora Agravante, alega a impossibilidade de cumprimento da medida, sob o argumento de que, à época da demissão, o Agravado possuía apenas 54 anos, não sendo possível enquadrá-lo em nenhuma modalidade de aposentadoria integral vigente na data de seu desligamento, visto que não cumpriu os requisitos constitucionais necessários, previstos no art. 40 da Constituição Federal.

Os argumentos vertidos pelo Agravante merecem resguardo.

Na hipótese sub judice, verifica-se circunstância fática capaz de alterar a decisão agravada, isso porque, o Agravado não preencheu os requisitos previstos no art. 273 do CPC/1973 para concessão da medida, especialmente, o fumus boni iuris.

Conforme consabido, para a concessão da tutela antecipada necessário o preenchimento dos requisitos do art. 273 do CPC/1973, vigente à época do pedido e da decisão agravada, atualmente previsto no art. 300 do Código de Processo Civil/2015, assim disposto, in verbis:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Imperioso registrar que não se desconhece a possibilidade de cassação de aposentadoria do servidor que praticou infração disciplinar no desempenho de suas funções, cuja constitucionalidade é reconhecida pelos Tribunais Superiores, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AGENTE DE PORTARIA DO QUADRO DE PESSOAL DO MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO, INDUSTRIA E COMÉRCIO EXTERIOR. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. ART. 132, VI, DA LEI 8.112/1990 C/C ART. , VII E 11, CAPUT, DA LEI 8.429/1992. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. DENÚNCIA ANÔNIMA. INOCORRÊNCIA. IDENTIFICAÇÃO DO SUBSCRITOR. POSSIBILIDADE DE DENÚNCIA ANÔNIMA DAR ENSEJO A INSTAURAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. INTELIGÊNCIA DO ART. 143 DA LEI 8.112/1990. PRECEDENTES. ALEGADA AUSÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE AO RECONHECIMENTO DA VARIAÇÃO A DESCOBERTO E DA COMPROVADA LICITUDE DOS RECURSOS. AUSÊNCIA DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. COMPETÊNCIA DA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO PARA INSTAURAR SINDICÂNCIA PATRIMONIAL A FIM DE APURAR VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO DE SERVIDORES PÚBLICOS. DECRETO 5.483/2005. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AFRONTA AO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO TEOR DO RELATÓRIO FINAL DO PAD. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES. SEGURANÇA DENEGADA. [...] (STJ - Mandado de Segurança n. 21.084 - DF (2014/0151592-7). Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES j. 26/10/2016).

Em outra oportunidade, no julgamento do AgRg no MS 23.219/RS, da relatoria do Min. EROS GRAU, j. 30/6/2005, o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu que "não obstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário, o Tribunal tem confirmado a aplicabilidade da pena de cassação de aposentadoria".

Pois bem. Contudo, essa não é a hipótese dos autos.

Colhe-se do caderno processual, que o Agravado foi demitido do serviço público na data de 09/02/2012, ocasião em que possuía 34 anos, 03 meses e 11 dias de contribuição averbados em sua transcrição funcional que somados ao tempo de contribuição reconhecido pelo INSS (02/01/1975 a 31/12/1976 - 01 ano, 11 meses e 29 dias), chega-se a um total de 36 anos e 03 meses e 10 dias.

Pretende o Recorrido averbar o tempo de serviço do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) no Regime Próprio de Previdência (RPPS), o que, segundo sustentado pelo Agravante, não é permitido, considerando-se as circunstâncias do caso concreto.

De fato, razão assiste ao Recorrente neste particular, isso porque, não há previsão legal que autorize a quem não é servidor público efetivo averbar tempo de servido do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) em Regime Próprio. A somatória dos períodos de contribuição é prerrogativa do servidor público, uma vez que lhe é permitido continuar o labor da iniciativa privada com contribuição obrigatória ao RGPS e, preenchidos os requisitos da Lei Federal (n. 8.213/91), aposentar-se pelo INSS.

Nesse norte, mutatis mutandis, colhe-se do entendimento desta Corte de Justiça:

CONDENATÓRIA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - AVERBAÇÃO, PARA FINS DE APOSENTADORIA, DO TEMPO EM LICENÇA PARA TRATAR DE ASSUNTOS PARTICULARES - POSSIBILIDADE - DEMANDANTE QUE LABOROU E CONTRIBUIU PARA O REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DURANTE O PERÍODO DE AFASTAMENTO - CONTAGEM RECÍPROCA ASSEGURADA PELO ART. 201, § 9º, DA CF - INTERPRETAÇÃO CONFORME DO ART. , § 4º, DA LCE N. 412/08 - PRECEDENTES - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO. [...] TJSC, Apelação Cível n. 2012.092110-3, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. 18.06.2013). (Apelação Cível n. 2013.003790-4, de Itajaí, Relator: Des. Cid Goulart, j. 24/11/2015). (grifou-se). Apelação/Remessa Necessária n. 0810210-14.2013.8.24.0023. Rel. Des. LUIZ FERNANDO BOLLER j. 16/07/2019).

Ainda que se pudesse admitir a somatória dos períodos de contribuição, a quem não mais é integrante dos quadros do serviço público, verifica-se que o pleito do Agravado encontra-se óbice, pelo fato de que este não implementou os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria.

O fato de o Recorrido ter complementado 35 anos de contribuição não gera, por si só e a teor do art. 40 da Constituição Federal, o direito ao benefício previdenciário.

Pois, como se pode inferir da leitura do aludido dispositivo constitucional, para a obtenção do benefício previdenciário, deve-se levar em consideração não apenas o tempo de contribuição, mas, cumulativamente, outras hipóteses, tais como idade, tempo de serviço público efetivo, tempo na carreira e tempo no cargo em que se deu aposentadoria. Assim considerado, o Agravado não se enquadra em nenhuma das modalidades de aposentadoria vigente à época da sua demissão do serviço público (09/12/2012).

Imperioso ressalvar que a possibilidade de o Recorrido aposentar-se pelo preenchimento do requisito único de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição foi revogada pela EC n. 20/98, diante de tal circunstância, para fazer jus ao benefício, o Agravado deveria, ao tempo da vigência da citada emenda (15/12/1998), contar com 35 (trinta e cinco anos) de contribuição, como este ingressou nos quadros do serviço público catarinense na data de 03/03/1978, possuía à época, menos de 20 anos de serviço, razão pela qual não se aplica o texto original do art. 40 da Constituição Federal.

Ainda que fosse possível considerar as modificações introduzidas pela EC n. 41/2003 e EC n. 47/05, que modificaram o art. 40 da CF, tais alterações não se aplicam ao caso em questão, como se verá:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

[...]

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

[...] (grifou-se).

Como visto, para fazer jus ao benefício, nesse caso, competia ao Agravado: possuir a idade mínima de 60 (sessenta anos) quando deixou o serviço público, na época, contava com 55 (cinquenta e cinco anos). (art. 6º da EC n. 41/03).

Além disso, o Autor não implementou a exigência de 95 pontos, somados a idade e o tempo de contribuição (Agravado possuía 55 anos e 36 anos de contribuição, admitindo a averbação extemporânea) (art. 3º da EC n. 47/05); assim como o pedágio de 20% do tempo restante para complementar 35 anos de contribuição exigido, só seria cumprido pelo Recorrido após sua demissão, em 13/02/2012 (art. 2º da EC n. 41/03).

Neste contexto, impossível a interpretação pretendida pelo Agravado às normas constitucionais, e diante dessa perspectiva, ausente o fumus boni iuris, requisito necessário para a concessão da tutela antecipada, haja vista o fato de que o cotejo das normas constitucionais com o pedido formulado pelo Agravado se revela incompatível.

Diante desse contexto, sopesadas as particularidades do caso concreto, as razões recursais do Agravante comportam acolhimento.

Por conta do exposto, voto para conhecer do recurso e dar-lhe provimento, para revogar a decisão agravada.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Rodolfo Tridapalli

S.O.