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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Primeira Câmara Criminal

Julgamento

Relator

Paulo Roberto Sartorato

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00000544120198240006_266fc.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00000544120198240006_24ea9.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. XXXXX-41.2019.8.24.0006, de Barra Velha

Relator: Desembargador Paulo Roberto Sartorato

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA PRODUZIDA. ALEGADA OFENSA À GARANTIA DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA QUE PRESCINDE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PREFACIAL REJEITADA. MÉRITO. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA A SER OBRIGATORIAMENTE CONSIDERADA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA. ADEMAIS, EFEITOS DA REINCIDÊNCIA QUE TAMBÉM DEVEM SER CONSIDERADOS EM OUTROS INSTITUTOS DA REPRIMENDA, TAIS COMO RECONHECIMENTO DA BENESSE DESCRITA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 E PROGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. "[...] É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a apreensão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas". (STJ - Habeas Corpus n. XXXXX/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. em 26/02/2013).

2. "[...] A reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a ser obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da pena (art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33 3, § 4ºº, da Lei nº 11.343 3/06. [...] Não havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita observância das regras legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in idem". (STF - RHC n. XXXXX/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 21/10/2014).

3. "[...] É compatível com o princípio da individualização da pena, a majoração da fração de cumprimento de pena exigida para réus reincidentes, definida em 3/5 pelo art. º, § 2ºº, da Lei n. 8.072 2/1990, com redação determinada pela Lei n. 11.464 4/2007". (STJ - RHC n. 44.056/DF, Quinta Turma, Rela. Mina. Regina Helena Costa, j. em 20/03/2014).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. XXXXX-41.2019.8.24.0006, da comarca de Barra Velha 2ª Vara em que é Apelante Jardel Diogo Gieseler e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar-lhe provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Des. Carlos Alberto Civinski e o Exmo. Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva.

Funcionou na sessão pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Dr. Francisco Bissoli Filho.

Florianópolis, 15 de agosto de 2019.

Assinado digitalmente

Desembargador Paulo Roberto Sartorato

Presidente e Relator


RELATÓRIO

O representante do Ministério Público, com base no incluso Auto de Prisão em Flagrante, ofereceu denúncia contra Jardel Diogo Gieseler, devidamente qualificado nos autos, dando-o como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, pelos fatos assim narrados na peça exordial acusatória, in verbis (fls. 01/03):

No dia 10 de janeiro de 2019, por volta das 16:00 horas, após receberem informações de que uma residência, localizada na Rua André Avelino Schimidt, n. 522, bairro Itajuba, nesta cidade e comarca, era utilizada para comercialização de entorpecentes, uma guarnição da Polícia Militar dirigiu-se ao citado endereço e passou a monitorar o local.

Lá chegando e, durante o monitoramento, foi possível observar um usuários de drogas entrando e saindo do imóvel e, em certo momento, os agentes policiais se depararam com o denunciado Jardel Diego Gieseler, em atitude suspeita, oportunidade em que o abordaram e procederam à procedimento de busca pessoal e domiciliar.

Durante a revista domiciliar, os agentes policiais encontraram e constataram que o denunciado Jardel Diego Gieseler tinha em depósito, em sua residência, dezesseis torrões, pesando aproximadamente 14,100 quilos, do entorpecente vulgarmente conhecido como "maconha", conforme Termo de Apreensão de fl.08, Fotografia de fl.10 e Laudo de Constatação Provisória de fl.15.

Portanto, além de ter em depósito, o denunciado Jardel Diego Gieseler adquiriu, vendia, expunha à venda, oferecia, guardava, entregava e fornecia para consumo a substância entorpecente apreendida e, praticava o comércio ilícito nesta cidade. Salienta-se, ainda, que o entorpecente descoberto enquadra-se entre as substâncias capazes de causar dependência física e/ou psíquica, estando o seu uso proibido em todo o Território Nacional, de acordo com Portaria da Secretária de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Além da droga acima citada, ainda, foram encontrados e apreendidos na residência do denunciado Jardel Diego Gieseler: 03 (três) balanças de precisão, sendo duas delas de cor preta e outra de cor branca, marca CE; 01 (um) rolo de plástico, para embalagem;01 (um) notebook, da marca CCE, de cor preta; 01 (uma) caderneta de anotação e R$150,00 (cento e cinquenta reais), em espécie, conforme Termo de Apreensão de fl.08 e Fotografias de fls. 09 e 11/14, o que evidencia a traficância por parte do denunciado. (Grifos no original).

Encerrada a instrução processual, o MM. Juiz a quo julgou procedente a denúncia para condenar o acusado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade (fls. 156/160).

Inconformada, a defesa do acusado interpôs recurso de apelação, optando por arrazoar na Instância Superior, nos termos do art. 600, § 4º, do Código de Processo Penal (fl. 170).

Após a ascensão dos autos a esta Superior Instância, sobrevieram as razões recursais, nas quais a defesa pugnou, preliminarmente, pela nulidade do flagrante e de todos os atos dele decorrentes, com a consequente absolvição diante da ausência de materialidade. No Mérito, requereu a reforma da dosimetria, sob a tese de que a reincidência fora utilizada na segunda e terceira fases, bem como para fins de progressão de regime, em manifesto bis in idem (fls. 192/196).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo (fls. 200/206).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Paulo de Tarso Brandão, opinou pelo parcial conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, e, de ofício, afastar o aumento arbitrado em razão da reincidência na segunda fase da dosimetria (fls. 212/221).

Este é o relatório.

VOTO

O recurso de apelação em tela volta-se contra a sentença que, ao julgar procedente a denúncia, condenou o acusado Jardel Diogo Gieseler pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conhece-se do reclamo e passa-se à análise do seu objeto.

I - Da preliminar de inviolabilidade de domicílio

Preliminarmente, pugna a defesa pela nulidade do flagrante e de todas as provas dele decorrentes, sob a alegação de que a garantia de inviolabilidade de domicílio não foi observada pelos policiais militares, porquanto estes teriam adentrado na residência do acusado sem autorização judicial.

Observa-se, no entanto, que o crime de tráfico de drogas, caracterizado como delito permanente, possibilita, quando verificado o estado de flagrância, o ingresso em domicílio sem mandado de busca e apreensão, a teor do que dispõe o art. , inciso XI, da Constituição Federal.

Nesse contexto, "[...] é indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido exigir fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressar em casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima. Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), como é o caso de tráfico de entorpecentes, na modalidade" ter em depósito "ou" trazer consigo ", pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível". (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado, 8ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 530-531).

Sobre o tema, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

[...] TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGADA NULIDADE DA PROVA OBTIDA COM A BUSCA E APREENSÃO REALIZADA. FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. EIVA NÃO CARACTERIZADA. 1. O paciente foi acusado da prática de delito de natureza permanente, qual seja, tráfico ilícito de entorpecentes. 2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a apreensão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas. Doutrina e jurisprudência. 3. Habeas corpus não conhecido ( Habeas Corpus n. XXXXX/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. em 26/02/2013).

De igual modo, colhe-se da jurisprudência deste Sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO (ART. , XI, DA CR/88). CRIME PERMANENTE. FUNDADA SUSPEITA ACERCA DA ATIVIDADE ILÍCITA. PREFACIAL REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS PROBATÓRIOS HÁBEIS À COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES, EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI N. 11.343/06). INVIABILIDADE. PROVAS COLIGIDAS QUE EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO DESCARACTERIZA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. 1 Havendo fundada suspeita acerca do comércio espúrio, e sendo o tráfico, na modalidade "manter em depósito", crime de natureza permanente, torna-se desnecessária a apresentação de mandado para o ingresso na residência. [...] RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ( Apelação Criminal n. XXXXX-26.2018.8.24.0020, de Criciúma, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, j. em 08/11/2018).

No caso em tela, após receberem informações de que a residência do acusado era utilizada para comercialização de entorpecentes, uma guarnição da polícia militar dirigiu-se ao local e passou a monitorá-lo.

Durante o monitoramento, foi possível observar um usuário de drogas entrando e saindo do imóvel e, em certo momento, os agentes policiais se depararam com o acusado Jardel Diego Gieseler em atitude suspeita, o que de maneira suficientemente razoável justificou plenamente a ação policial.

Frisa-se que, a despeito do alegado pela defesa, a informação de que o acusado havia dispensado certa quantidade de entorpecentes no lado de fora da residência, e logo em seguida entrado nesta, no intuito de tentar se esquivar da operação policial - atitude apta a autorizar a entrada dos policiais na residência - não veio aos autos somente quando da audiência de instrução e julgamento, mas sim desde a audiência de custódia.

Nesse sentido, consoante depoimento do policial militar Andrei Gonçalves de Lima, a polícia civil recebeu informações de que certo indivíduo havia recebido grande quantidade de drogas na residência. Que a informação foi repassada à polícia militar, que começou a monitorar a residência do indivíduo. Que certo momento, foi solicitado que a guarnição do depoente ficasse próxima ao local, tendo em vista uma possível abordagem. Que foi pedido que abordassem o indivíduo que havia adquirido drogas do acusado, mas ele conseguiu se evadir pelo mato. Que o acusado tentou se evadir da guarnição, dispensando certa quantidade de maconha na frente da residência e ato seguinte entrando no local (depoente mostra o torrão de maconha que havia sido dispensado pelo acusado). Que ao olhar para dentro da residência, a guarnição observou a presença de mais um torrão em cima da mesa (depoente mostra o torrão de maconha que estava em cima da mesa). Perguntado se havia mais drogas na residência, o acusado disse que havia no guarda roupas, sendo constatado pela guarnição aproximadamente 14kg de maconha, além de balanças de precisão, caderneta com anotações, dinheiro e um notebook. Que o depoente já conhecia o acusado de outra abordagem e havia não somente suspeitas, como também denúncias de que o acusado praticava o tráfico de drogas. (mídia audiovisual de fl. 54 - 00min:24s a 03min:03s).

Portanto, configurado o flagrante delito e, ainda, tratando-se do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se desnecessária a exigência do mandado judicial de busca e apreensão para autorizar a entrada no domicílio do suspeito e, dessa forma, interromper a ação ilícita.

À vista disso, inexistindo eiva na operação policial, afasta-se a prefacial suscitada e, consequentemente, o pleito absolutório consubstanciado na ausência de materialidade delitiva.

II - Do alegado bis in idem na dosimetria da pena

No mérito, a defesa do réu/apelante requereu a reforma da dosimetria, sob a tese de que a reincidência fora utilizada na segunda fase - para reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal - na terceira fase - para afastar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 -, bem como para fins de progressão de regime - estipulando a fração de 3/5 (três quintos) para tanto -, em manifesto bis in idem.

A douta Procuradoria de Justiça, nesse norte, manifestou-se pelo afastamento, de ofício, da agravante da reincidência, bem como pelo provimento do recurso a fim de aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Pois bem.

Segundo dispõe o artigo 63 do Código Penal, "Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior".

Além disso, "Para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação" (artigo 64, inciso I, do Código Penal).

Dessa forma, para a caracterização da reincidência, não basta a existência de condenação anterior, exige-se que essa tenha transitado em julgado em data pretérita à prática do fato delituoso objeto da nova imputação - na hipótese sob exame, antes de 10/01/2019 (fl. 01) - e que a extinção da pena imposta na condenação precedente não date de período superior a 05 (cinco) anos da ocorrência do novo delito.

Compulsando-se os autos, observa-se que o Magistrado a quo, para valoração da reincidência, utilizou corretamente a condenação nos autos n. XXXXX-06.2015.8.24.0054, uma vez que transitou em julgado em 04/12/2018 (fl. 51).

Salienta-se que a valoração da circunstância da reincidência para fins de aumento de pena em relação a um novo crime cometido pelo agente objetiva, tão somente, punir mais gravemente o violador contumaz da lei, tratando-se, pois, da concretização do princípio de individualização da pena, insculpido no art. , inciso XLVI, da Constituição Federal, que determina a imposição de sanções de forma personalizada e particularizada, de acordo com a natureza e as circunstâncias dos delitos perpetrados e, ainda, à luz das características pessoais do agente infrator.

Não se trata, em síntese, de perpetuação de penalizações passadas, mas, sim, de punir com maior rigor os agentes que, de maneira reiterada, envolvem-se na prática de infrações penais, de forma a desestimular a prática de novos ilícitos.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL [...] PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DA PENA EM RAZÃO DOS MAUS ANTECEDENTES E DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - DESCABIMENTO - CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. "Surge harmônico com a Constituição Federal o inciso I do artigo 61 do Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência" (STF, RE n. XXXXX, Min. Marco Aurélio, j. 04.04.2013). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ( Apelação Criminal n. XXXXX-20.2018.8.24.0039, de Lages, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Getúlio Corrêa, j. em 06/11/2018). (Grifo não original).

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO ( CP, ART. 171, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. 1. REINCIDÊNCIA ( CP, ART. 61, I). CONSTITUCIONALIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ( CF, ART. , XLVI). [...] 1. A agravante da reincidência mostra-se em harmonia com a Constituição Federal de 1988 e, longe de configurar bis in idem, representa instituto que possibilita a individualização da pena, com a valoração negativa da escolha do agente que resolve voltar a delinquir, não consistindo em nova punição por delito pretérito. [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ( Apelação Criminal n. XXXXX-71.2010.8.24.0014, de Campos Novos, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Sérgio Rizelo, j. em 15/05/2018). (Grifo não original).

Assim, tendo em vista que a condenação utilizada pelo Magistrado a quo pode ser considerada para os fins de reincidência, não há como acolher a arguição do douto Procurador de Justiça.

Ademais, não acarreta bis in idem a utilização da reincidência para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Isso porque a reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, inciso I, Código Penal), a ser obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da pena (art. 68 do Código Penal), enquanto que a primariedade constitui inafastável requisito de natureza subjetiva para o reconhecimento da causa de diminuição de pena em questão.

Desse modo, não se trata de dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita observância das regras legalmente aplicáveis à espécie.

Em caso semelhante, já decidiu a Suprema Corte:

Recurso em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico transnacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Pena. Dosimetria. Apelação exclusiva do Ministério Público. Devolução, ao tribunal ad quem, do conhecimento de toda a matéria, nos limites do recurso. Inexistência de reformatio in pejus. Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o afastamento da incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não provido. 1. Dentro dos limites da matéria impugnada na apelação do Ministério Público, o conhecimento do tribunal ad quem é o maior possível, razão por que o redimensionamento da pena não importa em reformatio in pejus. 2. A reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a ser obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da pena (art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 3. Não havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita observância das regras legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in idem. 4. Recurso não provido. ( RHC XXXXX, Rel.: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. em 21/10/2014). (Grifo não original).

Do mesmo modo, os efeitos da reincidência também devem ser considerados em outros institutos da reprimenda, a exemplo da fração a ser utilizada para progressão de regime, sem que isso acarrete em violação ao princípio do non bis in idem.

A propósito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. ARGUIÇÃO DE BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO NEGATIVA DA REINCIDÊNCIA PARA AGRAVAR A PENA E PARA MAJORAR A FRAÇÃO EXIGIDA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. NOVEL REDAÇÃO DO ART. , § 2º, DA LEI N. 8.072/1990, DETERMINADA PELA LEI N. 11.464/2007. CONFORMIDADE COM O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA RECEPCIONADO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL. I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 453.000/RS, reconheceu o instituto da reincidência e seus múltiplos reflexos legais recepcionados pela nova ordem Constitucional. II - E compatível com o princípio da individualização da pena, a majoração da fração de cumprimento de pena exigida para réus reincidentes, definida em 3/5 pelo art. , § 2º, da Lei n. 8.072/1990, com redação determinada pela Lei n. 11.464/2007. III - Recurso ordinário improvido. (RHC 44.056/DF, Rela. Mina. Regina Helena Costa, Quinta Turma, j. em 20/03/2014).

Assim, escorreita a aplicação da pena do réu/apelante, mantém-se incólume a sentença vergastada.

Ante o exposto, vota-se no sentido de conhecer do recurso, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar-lhe provimento.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Paulo Roberto Sartorato


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/750992423/apelacao-criminal-apr-544120198240006-barra-velha-0000054-4120198240006/inteiro-teor-750992440

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