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25 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Câmara Criminal
Julgamento
22 de Agosto de 2019
Relator
Luiz Antônio Zanini Fornerolli
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00061245220178240036_51f80.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00061245220178240036_3d8c7.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0006124-52.2017.8.24.0036, de Joinville

Relator: Desembargador Zanini Fornerolli

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT), POSSE DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO (LEI 10.826/03, ART. 16, CAPUT) E CRIME DE RESISTÊNCIA (CP, ART. 329)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSOS DAS PARTES.

RECURSO DA DEFESA - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - PRETENDIDA APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - DESCABIMENTO - VENDA DE ENTORPECENTES E DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENTES - ACUSADO APREENDIDO COM GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES, 862 COMPRIMIDOS DE ECSTASY E 11 GRAMAS DE MACONHA, ALÉM DE APETRECHOS E CONSIDERÁVEL SOMATÓRIO EM DINHEIROS (R$ 1.097,00) - OCUPAÇÃO LÍCITA NÃO IDENTIFICADA - HABITUALIDADE EVIDENTE.

A comprovada realização do comércio espúrio pelo agente, com habitualidade, somada ao não desempenho de labor lícito, deixa evidente a dedicação a atividades criminosas, tornando imperiosa a condenação pelo tráfico de drogas sem a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL PARA O RESGATE DA PENA DO CRIME DE TRÁFICO - IMPOSSIBILIDADE - PATAMAR DA PENA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS PELA QUANTIDADE DE DROGAS QUE JUSTIFICAM O REGIME FECHADO.

Ao réu condenado à pena superior a 04 anos e flagrado de posse de drogas em quantidade excessiva, outro solução não há senão o regime fechado como o mais adequado para o início do resgate da pena, forte na exegese dos art. 33, §§ 2º, , e 59, do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/06.

CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO/MUNIÇÃO DE USO RESTRITO - PLEITO DE ABSOLVIÇÃO - ALEGADA AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA - INAPLICABILIDADE - CRIME DE PERIGO ABSTRATO - LESÃO À SEGURANÇA PÚBLICA E À PAZ COLETIVA EXISTENTES, POR SI SÓS - OFENSA AO BEM JURÍDICO CONFIGURADA COM A SIMPLES POSSE DE MUNIÇÃO - CONDENAÇÃO MANTIDA.

I - Os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são delitos de perigo abstrato, que visam proteger bens jurídicos fundamentais - vida, patrimônio, integridade física, segurança e paz públicas -, já ofendidos pela própria posse dos objetos.

II - Para fins de condenação nos crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2006, é indiferente que o porte/posse se refira a um armamento isolado, uma só munição, ou vários deles. O simples fato do agente possuir qualquer um deles, irregularmente, por caracterizar um crime de mera conduta e de perigo abstrato, já impõe serem atos ofensivos, perigosos socialmente, com alta reprovabilidade e com lesividade que não podem ser desconsiderados, até porque, o objetivo da norma não é a incolumidade pessoal, mas sim a segurança/paz coletiva que, invariavelmente, vê-se atingida com a que se diz "mero" ato de portar/possuir munições de uso permitido e de uso restrito, sem autorização ou em desacordo com normal legal ou regulamentar.

RECURSO DA ACUSAÇÃO - PLEITO DE AFASTAMENTO DO CRIME ÚNICO, CONDENANDO O ACUSADO POR INFRAÇÃO AOS ARTS. 12 E 16 DA LEI DE ARMAS - INSURGÊNCIA PREJUDICADA - RECLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA NARRADA NA EXORDIAL ACUSATÓRIA - PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 383 E 617 DO CPP - NOVA REGULAMENTAÇÃO DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO - DECRETO N. 9.847/2019 - MUNIÇÃO ENCONTRADA COM O ACUSADO QUE PASSOU A SER DE USO PERMITIDO - RETROATIVIDADE BENÉFICA POR FORÇA CONSTITUCIONAL (ART. 5º, XL) E LEGAL (CP, ART. , PARÁGRAFO ÚNICO).

I - Os crimes trazidos no Estatuto do Desarmamento resultam de lei penal em branco, sendo os respectivos preceitos primários (conduta criminosa) complementados por ato do Chefe do Poder Executivo Federal (Lei n. 10.826/03, art. 23). No caso, é a regulamentação presidencial, não o Estatuto, que define e classifica diferentes armas de fogo e demais produtos controlados; mais precisamente, portanto, é o regulamento do Presidente da República o responsável por enquadrar os artefatos bélicos nas diferentes espécies de uso (permitido, restrito e proibido).

II - Com a constatação de que o regulamento atual, menos rigoroso em relação ao uso de determinados armamentos, é aproveitado pelo acusado, tem-se a sua retroatividade por força constitucional (art. 5º, XL) e legal (CP, art. , parágrafo único). Assim, mantida inalterada a imputação fática constante da incoativa, cabe a reclassificação jurídica, de ofício, da conduta do acusado (CPP, art. 383 c/c art. 617), a fim de que a condenação ocorra pelo crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03.

RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO, COM A RECLASSIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA CONDUTA IMPUTADA - RECURSO DA ACUSAÇÃO PREJUDICADO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0006124-52.2017.8.24.0036, da comarca de Joinville 2ª Vara Criminal em que é/são Apte/Apdo (s) Ministério Público do Estado de Santa Catarina e (s) Patrick Alef Correia de Freitas.

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso da defesa, com a desclassificação, de ofício, da conduta imputada, passando do art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, para aquela prevista no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, em razão da superveniente regulamentação do Estatuto do Desarmamento pelo Decreto n. 9.847/2019, alterando-se a sanção total imposta ao acusado, passando para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, em regime semiaberto, além de 10 (dez) dias-multa, por infração ao art. 12 da Lei n. 10.826/2003 e ao art. 329, caput, do Código Penal, restando prejudicado o recurso da acusação, tudo nos moldes da fundamentação. Exaurida a possibilidade de interposição de recursos nesta instância, nos termos da decisão proferida no julgamento do ARE n. 964.246, encaminhe-se cópia do acórdão à comarca de origem, para que se expeça a documentação necessária à execução da pena. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Des. Alexandre D'Ivanenko, presidente com voto, e o Exmo. Des. José Everaldo Silva.

Florianópolis, 22 de agosto de 2019.

Desembargador ZANINI FORNEROLLI

Relator


RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público, por meio da 7ª Promotoria de Justiça de Joinville, e por Patrick Alef Correia de Freitas, autônomo, nascido em 08.10.1993, assistido pela Defensoria Pública, contra sentença proferida pelo Juiz de Direito Gustavo Henrique Aracheski, atuante na 2ª Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC, que condenou Patrick ao cumprimento da pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 02 (dois) meses de detenção, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixados em 1/30 do salário mínimo, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06; art. 16, caput, da Lei n. 10.826/02, e art. 329, caput, do CP, todos combinados com o art. 69, caput, do CP.

O Órgão Acusatório, em suas razões recursais, insurge-se contra o reconhecimento do crime único entre os delitos previstos nos artigos 12 e 16, caput, da Lei n. 10.826/03, já que as condutas perpetradas pelo acusado estão tipificadas em artigos distintos, com tutela de bens jurídicos e reprimendas diversos, de modo a caracterizar a prática de duas infrações penais, em concurso formal, razão pela qual a sentença merece reforma parcial com a decretação da condenação também no tipo descrito no art. 12 do Estatuto do Desarmamento.

A sua vez, Patrick Alef Correia de Freitas almeja (i) a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do tipo de tráfico de drogas, diante do preenchimento dos requisitos autorizadores; (ii) a absolvição da posse ilegal de munição, ante a atipicidade da conduta firmada com ausência de arma de fogo em poder do apelante; e (iii) a fixação de regime inicial mais brando no crime de tráfico de drogas.

Contrarrazões às fls. 365-372; 392-397.

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Paulo de Tarso Brandão, manifestando-se pelo conhecimento e não provimento do recurso da acusação e pelo conhecimento e provimento do apelo da defesa, de modo a aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e absolver o acusado da conduta relativa à posse de munição, alterando-se, ainda, o regime inicial de cumprimento das penas.

Este é o relatório.


VOTO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público, por meio da 7ª Promotoria de Justiça de Joinville, e por Patrick Alef Correia de Freitas, autônomo, nascido em 08.10.1993, assistido pela Defensoria Pública, contra sentença proferida pelo Juiz de Direito Gustavo Henrique Aracheski, atuante na 2ª Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC, que condenou Patrick ao cumprimento da pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 02 (dois) meses de detenção, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixados em 1/30 do salário mínimo, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06; art. 16, caput, da Lei n. 10.826/02, e art. 329, caput, do CP, todos combinados com o art. 69, caput, do CP.

Segundo narra a peça acusatória, no dia 20.10.2017, por volta das 19h, após a abordagem policial de uma usuária no bairro Ilha da Figueira, em Jaraguá do Sul, Patrick Alef Correia de Freitas foi flagrado trazendo consigo e transportando, por meio do automóvel Ford/Fiesta, placas MMH 2085, 862 comprimidos de ecstasy, destinados à venda, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar da autoridade competente. Em revista também à residência de Patrick, ele mantinha em depósito 11 g de maconha, com o fim de comércio, além de 01 rolo de plástico filme, 03 aparelhos celulares e R$ 1.097,00, oriundos da traficância, bem como mantinha sob sua guarda 11 munições de calibre .38 e 01 munição de calibre 9 mm, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar da autoridade competente. Ainda, durante a abordagem, o denunciado se opôs à execução de ato legal, porquanto agrediu os policiais com socos e chutes, fazendo-se necessário o uso de espargidor de pimenta para contê-lo e o auxílio de quatro policiais para algemá-lo. Por agir assim, Patrick Alef Correia de Freitas foi denunciado por infringir o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, arts. 12 e 16, caput, ambos da Lei n. 10.826/03 e art. 329, caput, do CP.

Recebida a peça acusatória, o feito foi regularmente processado e prolatada a sentença ora atacada, sobrevindo os recursos das partes.

O Órgão Acusatório, em suas razões recursais, insurge-se contra o reconhecimento do crime único entre os delitos previstos nos artigos 12 e 16, caput, da Lei n. 10.826/03, já que as condutas perpetradas pelo acusado estão tipificadas em artigos distintos, com tutela de bens jurídicos e reprimendas diversos, de modo a caracterizar a prática de duas infrações penais, em concurso formal, razão pela qual a sentença merece reforma parcial com a decretação da condenação também no tipo descrito no art. 12 do Estatuto do Desarmamento.

A sua vez, Patrick Alef Correia de Freitas almeja (i) a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do tipo de tráfico de drogas, diante do preenchimento dos requisitos autorizadores; (ii) a absolvição da posse ilegal de munição, ante a atipicidade da conduta firmada com ausência de arma de fogo em poder do apelante; e (iii) a fixação de regime inicial mais brando no crime de tráfico de drogas.

1. Do recurso do Ministério Público

1.1. Do crime único

O recurso da acusação, adianta-se, perdeu por completo seu objeto, na medida em que, a partir nova regulamentação da Lei n. 10.826/03, aproveitada pelo acusado, porque mais benéfica (CRFB, art. , XL; CP, art. , parágrafo único), faz-se necessária a reclassificação jurídica, de ofício, das condutas que lhe foram imputadas (CPP, art. 383 c/c art. 617).

Isso porque, consoante se verifica da peça acusatória, o denunciado foi flagrado na posse de 11 munições de calibre .38 (de uso permitido) e 01 munição de calibre 9 mm (até então de uso restrito). Em razão disso, imputou-se ao acusado a prática dos delitos previstos nos arts. 12 e 16, caput, da Lei n. 10.826/03.

Como se sabe, os crimes trazidos no Estatuto do Desarmamento resultam de lei penal em branco, tendo os respectivos preceitos primários (conduta criminosa) complementados por ato do Chefe do Poder Executivo Federal (Lei n. 10.826/03, art. 23). No caso, é a regulamentação presidencial, não o Estatuto, que define e classifica diferentes armas de fogo e demais produtos controlados; mais precisamente, portanto, é o regulamento do Presidente da República o responsável por enquadrar os artefatos bélicos nas diferentes espécies de uso (permitido, restrito e proibido).

Dito isso, tem-se que, à época do fato narrado na exordial acusatória, a munição de calibre .9mm encontrada com o denunciado, de acordo com o Decreto 3.665/2000, era tida como de uso restrito (art. 16, III), configurando o delito previsto no art. 16 do Estatuto. No entanto, com a expedição dos Decretos n. 9.493/20181, 9.785/20192 e 9.847/20193, tais munições passaram a ser enquadradas como de uso permitido (Decreto n. 9.847/2019, art. ), com a consequente subsunção das condutas do acusado ao crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03.

Dessa forma, tendo em vista que a regulamentação atual, menos rigorosa em relação ao uso de determinados armamentos, retroage por força constitucional (art. 5º, XL) e legal (CP, art. , parágrafo único), mantida inalterada a imputação fática constante da exordial acusatória, cabe a reclassificação, de ofício, das condutas imputadas ao apelante, a fim de que a condenação ocorra pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03.

No caso, como não houve insurgência de qualquer das partes sobre os critérios utilizados para a dosagem da reprimenda, a nova pena segue então os mesmos passos da anterior: a pena-base permanece no mínimo legal, isto é, 1 ano de detenção e 10 dias-multa; na segunda fase, não existente agravantes ou atenuantes, a pena não se altera; por fim, ausentes causas gerais ou especiais de aumento ou diminuição, a pena definitiva permanece em 1 (um) ano de detenção, em regime aberto, e 10 dias-multa.

2. Do recurso da defesa

2.1. Da causa especial de diminuição do tráfico

No que diz respeito ao pedido de aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, tem-se que a pretensão se afasta do comprovado nos autos, ignorando o recorrente o que consta da sentença. Somadas as informações iniciais, da indicação da usuária Carolina Canal, ouvida como testemunha (mídia de fl. 248), de que o réu era o seu fornecedor naquele dia dos fatos, à expressiva quantidade de droga e petrechos apreendidos - 862 comprimidos de ecstasy, 11 g de maconha e rolo de plástico filme, além da quantia em espécie com o acusado (R$ 1.097,00), e ainda levando em conta somente o indício de emprego lícito (lavação de carros em Joinville), sem demais provas no mesmo sentido, transparece sua dedicação a atividades criminosas, óbice à benesse pretendida.

Conforme ensina Renato Brasileiro (Legislação Criminal Especial Comentada, 4ª ed., p. 757), a expressão "não se dedicar às atividades criminosas", prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, remete à ideia de que o acusado deve desenvolver algum tipo de atividade laborativa lícita e habitual, não apresentando personalidade voltada para a criminalidade. Deve, portanto, o tráfico a ele imputado se tratar de um evento isolado em sua vida, não uma constante, a fim de ser beneficiado pela norma. Aplicando tal raciocínio, por certo não se pode considerar como merecedor do privilégio aquele que se dedica habitualmente à criminalidade, fazendo dela verdadeiro meio de vida.

No caso dos autos, portanto, havendo provas bastantes de que o apelante se dedicava exclusiva ou quase que exclusivamente ao tráfico de entorpecentes, não há como reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em seu benefício.

2.2. Da absolvição da posse ilegal de munição

Almeja a defesa a absolvição no crime de posse ilegal de munição de uso restrito, agora desclassificado para o crime do art. 12 da Lei de Armas, uma vez que a conduta não era capaz de ofender a incolumidade pública pela ausência de apreensão de arma de fogo em conjunto.

Nesse ponto, vale consignar que, na esteira do entendimento consolidado pelos Tribunais pátrios, os crimes de perigo abstrato são os que prescindem de comprovação da existência de situação que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado, ou seja, não se exige a prova de perigo real, pois este é presumido pela norma, sendo suficiente a periculosidade da conduta, que é inerente à ação, de modo que as condutas punidas por meio dos delitos de perigo abstrato são as que perturbam não apenas a ordem pública, mas lesionam o direito à segurança, daí porque se justifica a presunção de ofensa ao bem jurídico. Por isso que, não é possível a aplicação do princípio da insignificância ao porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, que visa a proteger não a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, já ofendidos pela própria posse dos objetos.

Em casos semelhantes, o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que "os tipos penais de posse e de porte ilegal de arma de fogo, acessórios e ou munição, de uso permitido, são formais e, a fortiori, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual as características do seu objeto material são irrelevantes, porquanto independe do quantum para ofender a segurança e incolumidade públicas, bem como a paz social, bens jurídicos tutelados, sendo ainda despiciendo perquirir-se acerca da potencialidade lesiva das armas e munições eventualmente apreendidas, de modo que, não cabe cogitar quanto à aplicação do princípio da insignificância para fins de descaracterização da lesividade material da conduta" (RHC 158087 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 28/09/2018). Do TJSC: ACr n. 0004824-69.2018.8.24.0020, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. 25-06-2019; ACr n. 0000280-25.2017.8.24.0068, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 05-06-2018; ACr n. 0001006-69.2016.8.24.0056, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. 24-05-2018.

Então, pode ser um armamento isolado, uma só munição, ou vários deles. Isso é indiferente. O simples fato do agente possuir qualquer um deles, irregularmente, por caracterizar um crime de mera conduta e de perigo abstrato, já impõe serem atos ofensivos, perigosos socialmente, com alta reprovabilidade e com lesividade que não podem ser desconsiderados, até porque, conforme já exposto, o objetivo da norma não é a incolumidade pessoal, mas sim a segurança/paz coletiva que, invariavelmente, vê-se atingida com a que se diz "mero" ato de portar 12 munições sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ademais, vale ressaltar o laudo pericial de fls. 173-174, aferindo a eficiência das munições que estavam na posse do acusado, o que representa grande ofensividade e relevante periculosidade da ação e conduz, por consequência, para a tipicidade da conduta.

Portanto, escorreita é a sentença proferida na origem.

2.3. Do regime inicial mais brando para o tráfico

Finalmente, não há como se falar na aplicação de regime mais brando para resgate da reprimenda imposta ao tráfico de drogas.

É certo que, na esteira do entendimento dos tribunais pátrios, a escolha do regime proporcionalmente adequado ao caso concreto não se limita à observância da quantidade de pena irrogada (art. 33, § 2º do CP). É necessário sopesar também se o réu é reincidente, bem como a gravidade concreta do delito perpetrado, perseguida pelos arts. 33, § 3º, e 59, ambos do Código Penal (a propósito: TJSC, ACr n. 0001021-46.2017.8.24.0139, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. em 12.12.2017). Acresça-se a isso, também, a advertência constante da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), segundo a qual se extrai que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente" (vide o conteúdo do art. 42).

O que precisa ser dito ao caso é que a pena aplicada para o crime de tráfico - 05 (cinco) anos de reclusão - e a presença de quantidade considerável de drogas - 862 comprimidos de ecstasy e 11g de maconha -, não autorizam a fixação de regime prisional mais brando que o fechado, conforme exegese dos art. 33, §§ 2º e 3º, e 59, CP e art. 42, Lei n. 11.343/06, sobretudo para fins de necessária prevenção e repreensão da conduta pratica, incompatível de ser alcançado com o mero regime aberto (nesse sentido: do TJSC, ACr n. 0021440-02.2017.8.24.0038, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 19-06-2018).

Assim, sorte não lhe assiste no todo com a insurgência.

Ante o exposto, o voto é pelo desprovimento do recurso da defesa, com a desclassificação, de ofício, da conduta imputada, passando do art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, para aquela prevista no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, em razão da superveniente regulamentação do Estatuto do Desarmamento pelo Decreto n. 9.847/2019, alterando-se a sanção total imposta ao acusado, passando para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, em regime semiaberto, além de 10 (dez) dias-multa, por infração ao art. 12 da Lei n. 10.826/2003 e ao art. 329, caput, do Código Penal, restando prejudicado o recurso da acusação, tudo nos moldes da fundamentação.

Este é o voto.


1 Revogou o Decreto n. 3.665/2000 (art. 2º)


2 Revogado pelo Decreto n. 9.847/2019.


3 Atualmente em vigor.



Gabinete Desembargador Zanini Fornerolli - DSGR


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