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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação / Remessa Necessária : APL 03011915020178240007 Biguaçu 0301191-50.2017.8.24.0007 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor





Apelação / Remessa Necessária n. 0301191-50.2017.8.24.0007, de Biguaçu

Relator: Desembargador Artur Jenichen Filho

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COLETA DE LIXO E DESTINAÇÃO FINAL AO ATERRO SANITÁRIO. SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA E, VIA DE CONSEQUÊNCIA, RECONHECEU A ILEGALIDADE DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INSTITUÍDA PELA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL, DETERMINANDO QUE O MUNICÍPIO SE ABSTIVESSE TANTO DE EXIGIR A EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS PELO SEU PRÓPRIO SISTEMA COMPUTACIONAL QUANTO DE COBRAR MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DESTA OBRIGAÇÃO.

RECURSO DO MUNICÍPIO. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. PONTO NÃO ACOLHIDO. EFEITOS DA LEGISLAÇÃO TIDA POR ILEGAL QUE ATINGEM CONCRETAMENTE A EMPRESA IMPETRANTE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MÉRITO. ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS QUE NÃO CONFIRMA AS TESES DA IMPETRANTE DE IMPOSSIBILIDADE DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS PELO MUNICÍPIO APELANTE E DE VIOLAÇÃO À LIBERDADE DE ELEIÇÃO DO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. ELEMENTOS QUE INDICAM FORTEMENTE A COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA EM FAVOR DO MUNICÍPIO APELANTE, LOCAL EM QUE A IMPETRANTE POSSUI UMA FILIAL E ONDE SÃO PRESTADOS OS SERVIÇOS. APLICAÇÃO DOS ARTS. 3º, VI, E 4º DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 116/2003 E DO ART. 127, II, DO CTN. SOLICITAÇÃO VOLUNTÁRIA, PELA IMPETRANTE, DE ACESSO AO SISTEMA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS DO MUNICÍPIO APELANTE QUE, ADEMAIS, É INCOMPATÍVEL COM AS TESES DO MANDAMUS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONCESSÃO DA ORDEM MANTIDA TÃO SOMENTE PARA IMPEDIR O MUNICÍPIO APELANTE DE IMPOR SANÇÕES À IMPETRANTE, PELO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA QUESTIONADA, AO MENOS ATÉ A FINALIZAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO REFERENTE À SOLICITAÇÃO DE ACESSO PARA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária n. 0301191-50.2017.8.24.0007, da Comarca de Biguaçu 2ª Vara Cível em que é Apelante Município de Biguaçu e Apelado Proactiva Meio Ambiente Brasil Ltda.

A Quinta Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento tanto ao recurso quanto à remessa necessária, a fim de reformar parcialmente a sentença e manter a concessão da ordem tão somente para determinar que as autoridades coatoras se abstenham de impor sanções à impetrante, pelo descumprimento da obrigação acessória combatida, ao menos até a finalização do processo administrativo referente à solicitação de acesso para emissão de notas fiscais eletrônicas no Município de Biguaçu.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Presidente Hélio do Valle Pereira e Des. Vilson Fontana.

Florianópolis, 22 de agosto de 2019.

Desembargador Artur Jenichen Filho

Relator


RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Biguaçu contra sentença, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Biguaçu nos autos do Mandado de Segurança n. 0301191-50.2017.8.24.0007, que julgou procedente o pedido formulado pela impetrante Proactiva Meio Ambiente Brasil, ora apelada, e, via de consequência, determinou que as autoridades coatoras se se abstivessem tanto de exigir da impetrante a emissão de notas fiscais pelo sistema computacional do Município quanto de impor multas à impetrante pelo descumprimento desta obrigação acessória.

Por força do art. 14, § 1º, da Lei 12.016/09, a sentença também está sujeita ao reexame necessário.

Preliminarmente, sustenta o Município apelante ser incabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, motivo pelo qual defende que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. No mérito, alega que empresa impetrante tem filial em Biguaçu e nele pratica o fato gerador, de modo que deve emitir nota fiscal neste Município.

Contrarrazões às fl. 183-192.

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Paulo Ricardo da Silva, pelo conhecimento e parcial provimento tanto do recurso quanto do reexame necessário (fl. 200-207).

Na sequência, os autos vieram conclusos.

Este é o relatório.


VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Sobre o tema debatido nos autos, entendo que a questão fora muito bem abordada pelo Exmo. Sr. Dr. Paulo Ricardo da Silva, quando da lavratura de parecer (fl. 200-207) pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça, de modo que reproduzo seus fundamentos, utilizando-os também como razão de decidir, o que faço com base no art. 150 do Regimento Interno desta Corte:

Colhe-se dos autos, pois, que a empresa apelada, atuante na atividade de gestão de resíduos ambientais, impetrou mandado de segurança preventivo em face de ato coator imputado ao Secretário de Receita Município de Biguaçu e ao Prefeito Municipal e Biguaçu, diante da iminente imposição de utilização do sistema municipal de Biguaçu para emissão de notas fiscais de prestação de serviços, bem como na aplicação de multa tributária na hipótese de descumprimento, diante do advento da Lei Complementar Municipal 108/2016.

O pleito liminar restou deferido pela decisão de fls. 127/130.

Notificadas as indigitadas autoridades coatoras, bem como cientificado o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, vieram aos autos as informações às fls. 142/149, nas quais se suscitou, inicialmente, a impropriedade da peça processual ao tentar impugnar lei ou artigo de lei, e ainda, a ausência dos requisitos do mandado de segurança. No mérito, defendeu-se a legalidade do ato combatido. Na sequência, adveio a manifestação pelo representante ministerial em primeiro grau pela concessão da ordem postulada (fls. 154/158).

Ato contínuo, sobreveio a sentença de fls. 159/163 que concedeu a segurança almejada, contra a qual se insurge o Município de Biguaçu.

Exposta sucintamente a questão debatida nos autos, entendemos que a insurgência recursal merece parcial acolhida, ainda que por outros fundamentos.

De início, mostra-se perfeitamente cabível o ajuizamento de mandado de segurança para discutir se as condições impostas pelas autoridades apontadas como coatoras, para efeitos de utilização de sistema municipal para emissão de notas fiscais de prestação de serviços, posto que a impetrante indicou de forma inequívoca o dispositivo legal que legitima a combatida exigência do Fisco municipal, ao passo que presta serviços no Município de Biguaçu, necessitando, portanto, emitir notas fiscais como obrigação acessória própria da sua personalidade.

Assim, diante da imposição questionada e da inconteste obrigatoriedade da autoridade fazendária em dar aplicabilidade ao ordenamento jurídico municipal, a impetração do mandado de segurança é plenamente justificável, pois, é inconteste que tais normas serão aplicadas pelo Fisco, ademais quando perfilhada respectiva conduta quando das informações prestadas.

Própria, assim, a actio proposta pela impetrante, de vez que os efeitos da lei tida como abusiva e ilegal, a atinge concretamente. Portanto, não há se falar em inadequação da via eleita.

De todo modo, quanto à alegada violação a direito líquido e certo, tem-se como inexistente no caso dos autos, até este momento processual.

Com efeito, ainda que possa ser possível, num primeiro momento, a construção da tese de violação à liberdade de eleição do domicílio tributário pelo contribuinte, o acerco probatório documental dos autos não corrobora as alegações feitas pela impetrante para fins de assegurar e constatar, de fato, a respectiva asserção.

No caso, ainda que apenas se tenha como possível presumir que, até então, a impetrante emitia notas fiscais pelo sistema do Município de Florianópolis (fl. 54), não há nenhum registro dessa conduta ou demonstração de recolhimento de ISS em favor do município apelante, a despeito da juntada de Certidão Negativa de Débito de fl. 70.

Da mesma forma, constata-se que respectiva certidão refere-se à filial de Florianópolis, não se sabendo a real situação da filial de Biguaçu perante este município, omissão relevante, conforme se demonstrará no desenvolver desta manifestação.

Com efeito, temos que tais informações são relevantes, porquanto a tese da impetrante se pauta na desnecessidade do acatamento da atual imposição de utilização do sistema de Biguaçu, pois, ainda que emita notas fiscais pelo Município de Florianópolis, sempre recolheu ISS ao município apelante, tendo-se que tal peculiaridade jamais resultou dificuldades, seja no âmbito da fiscalização, como no da arrecadação (item 21 do writ - fl. 6).

De outro tanto, ainda que se tenha como incontroversa a existência de filial da impetrante no Município de Biguaçu (item 28 do writ, fls. 8/9; e contrato social, fl. 20), a impetrante assevera que não pode emitir nota fiscal pelo CNPJ de sua filial para fins de delimitação da violação do alegado direito líquido e certo, porquanto não é ela que figura como contratada no contrato administrativo celebrado com a municipalidade e demais 22 (vinte e dois) municípios nos quais presta serviço.

Contudo, apesar de sua alegação e mesmo não se sabendo, pelo processado, se de fato sua sede administrativa seja em Florianópolis, uma vez que também se constitui como filial (fl. 20), verifica-se que a impetrante apenas juntou os contratos firmados com os municípios de Camboriú (fls. 71/77), Canelinha (fls. 78/93), São José (fls. 94/102), Palhoça (fls. 105/112) e Florianópolis (fls. 113/119).

Tem-se que tal informação, da mesma forma, é relevante, pois é por demais sabido que as filiais consistem em unidades autônomas e independentes nas relações jurídico-tributárias travadas com a Administração Fiscal, sendo que: "A obrigação de que cada estabelecimento se inscreva com número próprio no CNPJ tem especial relevância para a atividade fiscalizatória da administração tributária, não afastando a unidade patrimonial da empresa, cabendo ressaltar que a inscrição da filial no CNPJ é derivada do CNPJ da matriz.", conforme já consignou a Primeira Seção do STJ em sede de recurso repetitivo (STJ, Resp 1.355.812/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. em 22/05/2013, Dje de 31/05/2013).

Nessa toada, além da impetrante não demonstrar que, de fato, o contrato firmado com o apelante fora por sua filial de Florianópolis e não de Biguaçu - circunstância relatada como limitadora para emissão de notas fiscais na maneira ora exigida (item 28 do writ, fls. 8/9) - , solicitara, de forma voluntária e antes da impetração do mandamus, acesso para emissão de nota fiscal eletrônica no município apelante (NFS-E - fl. 55), a despeito da alegada demora de resposta à respectiva solicitação no âmbito administrativo (letra f e item 33 do writ, fl. 10).

No caso, vê-se que a própria impetrante busca adequar-se à obrigação acessória erigida, o que seria inafastável, diante do disposto no art. , VI, da Lei Complementar Federal nº 116/2003. Com efeito, em relação a sujeição ativa do ISS, respectivo dispositivo dispõe que segue:

"Art. 3º O serviços considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:

[...]

VI - da execução da variação, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;"

Afirma-se o acima exposto, porquanto, como já enfatizado, incontroverso que a impetrante possui uma filial no município apelante. Dessa forma, em conformidade com a legislação de regência, certo que a competência tributária deve ser definida em favor de cada município onde foi prestado o serviço, sendo questão de tempo para a impetrante buscar se regularizar perante a municipalidade onde presta respectivos serviços, a despeito do alegado histórico de emissão de notas fiscais no Município de Florianópolis, com recolhimento de ISS em favor do apelante.

Dessa forma, diante da previsão legal acima, tem-se como infundada a tese de violação à liberdade de eleição do domicílio tributário pelo contribuinte, pois, além disso, o próprio art. 127, II, do Código Tributário Nacional dispõe que:

"Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal:

[...]

II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar de sua sede, ou, em relação aos autos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento;"

Da análise dos autos de infração de fls. 36/49 e das informações de fls. 142/149, infere-se que a filial da impetrante no Município de Biguaçu possui inscrição municipal nº 4736, constatação que, numa primeira análise, permite concluir a eleição de domicílio pelo contribuinte no próprio município apelante, a despeito de todo o alegado, até mesmo porque é incontroverso que o CNPJ da filial em questão consta dos cadastros da repartição tributária municipal competente.

Dessa forma, constando inscrição municipal, pode-se afirmar que a impetrante já elegera seu domicílio tributário no Município de Biguaçu em relação à prestação de serviços de coleta de lixo e destinação final ao aterro e sua gestão, resumindo-se respectiva eleição justamente em registro para fins de cadastro e de comunicação com o fisco. Caso contrário, a impetrante não teria inscrição municipal e não receberia os autos de infração

no endereço de sua filial - Rodovia BR 101, KM 179, Bairro Areais, Biguaçu (fls. 20 e 36/49).

Importante registrar, neste ponto, que não teria como ser diferente a conclusão acima, uma vez que a doutrina especializada consigna limitação à respectiva eleição, a qual vai ao encontro do disposto no art. 127, caput e II, do CTN. No caso, orienta a doutrina que: "[...] a escolha não pode recair em local fora do território da entidade tributante [...] (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 33ª ed. São Paulo, Malheiros:

2012, p. 153), pois, na hipótese de falta de eleição, tratando-se de pessoa jurídica de direito privado - tal como no feito em questão - , considera-se como tal o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento.

No caso dos autos, incabível a tese de domicílio no lugar da sede da impetrante, que na verdade se localiza no Município de Barueri-SP (fl. 19), restando apenas como consectário lógico e próprio da relação tributário-jurídico em debate, o lugar dos atos ou fatos geradores da obrigação, qual seja, o Município de Biguaçu.

Inconteste que a eleição de domicílio tributário serve como canal de comunicação e relacionamento com o Fisco, voltando-s às obrigações tributárias e demais interesses da municipalidade e do contribuinte integrantes de uma relação jurídica dessa natureza. Com efeito:"Todas as comunicações fiscais, de avisos e esclarecimentos, bem como os atos, propriamente, de intercâmbio procedimental - intimações e notificações - serão dirigidas àquele lugar escolhido, que consta dos cadastros das repartições tributárias, e onde o fisco espera contratar a pessoa, para a satisfação dos mútuos interesses."(CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 337).

Portanto, diante dessas premissas, tem-se como inexistente o alegado direito líquido e certo da impetrante, pois, além de não demonstrar que firmara, de fato, contrato com o município apelante pela sua filial de Florianópolis - aventada circunstância limitadora para emissão de notas fiscais na maneira ora exigida (item 28 do writ, fls. 8/9) - , busca voluntariamente se regularizar perante o Município de Biguaçu, indo ao encontro dos dispositivos da legislação tributária municipal e federal vigentes, bem como da própria finalidade das imposições ora combatidas, qual seja, aprimorar a fiscalização tributária.

Ademais, tal conclusão é corroborado pelo fato da impetrante possuir filial no Município de Biguaçu, local onde presta os serviços geradores de exação, indicando que tal contexto se enquadra, pois, no disposto no art. 4º da Lei Complementar Federal 116/2003, para fins do que seja estabelecimento do prestador de serviços no âmbito da exação de tributo de competência do município apelante. Por certo que entendimento contrário ensejaria dilação probatória inadmissível pela via eleita, não se podendo, portanto, concluir pela existência de direito líquido e certo, diante das omissões destacadas e do próprio acervo probatório apresentado.

Dessa forma, forçoso reconhecer a inexistência do direito líquido e certo alegado pela impetrante, bem como da apontada ilegalidade da alteração legislativa erigida, não se podendo crer, ademais, que o aumento da multa por infração tributária - objeto parcial da reforma legislativa - tenha sido feita exclusivamente para afetar a impetrante, alegação que, por certo, enseja maior dilação probatória para sua constatação.

Assim sendo e pautando-se na necessária segurança jurídica ao feito, ciente da solicitação de acesso para emissão de nota fiscal eletrônica no Município de Biguaçu (NFS-E - fl. 55), e tendo-se como premissa a boa-fé da impetrante estritamente quanto ao alegado histórico de emissões de notas fiscais pelo sistema do Município de Florianópolis, entendemos que a concessão da ordem deve ser mantida tão somente para coibir a imposição de sanção pelo alegado desatendimento da obrigação tributária ora combatida, até a finalização do processo administrativo referente à solicitação de fl. 55, ainda que se tenha como possível eventual perda de objeto neste ponto, diante do tempo já decorrido.

Diante dessas considerações, somos pelo conhecimento e parcial provimento do reclamo interposto pelo Município de Biguaçu, bem como da remessa necessária, para que a r. sentença recorrida seja parcialmente reformada para o fim de manter a ordem tão somente para determinar que as autoridades coatoras se abstenham de impor sanção à impetrante pautada no desatendimento da obrigação tributária acessória combatida, até a finalização do processo administrativo referente à solicitação de acesso para emissão de nota fiscal eletrônica no Município de Biguaçu (NFS-E).

Isto posto, voto pelo conhecimento e parcial provimento tanto do recurso de apelação quanto da remessa necessária, tudo nos termos do parecer ministerial acima reproduzido.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Artur Jenichen Filho


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