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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Primeira Câmara de Direito Comercial

Julgamento

29 de Agosto de 2019

Relator

Guilherme Nunes Born

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_03017747920188240175_8c1c7.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03017747920188240175_269cd.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. 0301774-79.2018.8.24.0175

Relator: Desembargador Guilherme Nunes Born

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA.

PRELIMINAR.

SUPOSTO JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. APESAR DE INEXISTIR PLEITO SUBSIDIÁRIO PARA CONVERSÃO DO CONTRATO PARA EMPRÉSTIMO PESSOAL CONSIGNADO, DEVE-SE LEVAR EM CONSIDERAÇÃO QUE HOUVE CELEBRAÇÃO DE CONTRATO ENTRE OS DEMANDANTES, APESAR DE ESPÉCIE DIVERSA DA ALMEJADA PELA PARTE AUTORA, NÃO SE PODE ADMITIR O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA (ART. 884 DO CC), BEM COMO É POSSÍVEL A READEQUAÇÃO (ART. 170 DO CC).

MÉRITO.

RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. CARTÃO DE CRÉDITO. BANCO REQUERIDO QUE, VIOLANDO O DIREITO DE INFORMAÇÃO, INTERFERIU DIRETAMENTE NA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO CONSUMIDOR ENSEJANDO NA ACEITAÇÃO DE CONTRATO INEVITAVELMENTE MAIS ONEROSO DENTRE OS DISPONÍVEIS. CONVERSÃO PARA EMPRÉSTIMO PESSOAL CONSIGNADO MANTIDO INALTERADO.

DANO MORAL. OCORRÊNCIA. ATENTADO CONTRA VERBA DE SUBSISTÊNCIA. INDENIZAÇÃO FIXADA EM R$5.000,00, DE ACORDO COM CRITÉRIOS DOUTRINÁRIOS, BEM COMO EM OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS DA CÂMARA PARA CASOS SIMILARES. JUROS DE MORA DA CITAÇÃO E CORREÇÃO MONETÁRIA DA FIXAÇÃO.

ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECONHECIMENTO DE SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA PARTE AUTORA. CONDENAÇÃO DO BANCO REQUERIDO AO PAGAMENTO INTEGRAL DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POR OUTRO LADO, NÃO MAJORAÇÃO A TÍTULO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. OBSERVÂNCIA ÀS ORIENTAÇÕES DO ED NO AI NO RESP N. 1.573.573/RJ DO STJ.

Recurso conhecido e provido em parte.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0301774-79.2018.8.24.0175, da comarca de Meleiro Unidade Regional de Direito Bancário do Litoral Sul Catarinense em que é Apelante Alvim Manoel Virgolina e Apelado Banco Cetelem S/A.

A Primeira Câmara de Direito Comercial decidiu, por meio eletrônico, por votação unânime, conhecer do recurso para dar-lhe parcial provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 29 de agosto de 2019, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Salim Schead dos Santos, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Luiz Zanelato.

Florianópolis, 29 de agosto de 2019.

Desembargador Guilherme Nunes Born

Relator

RELATÓRIO

1.1) Da inicial

Alvim Manoel Virgolina ajuizou ação anulatória de negócio jurídico c/c danos morais em face do Banco Cetelem S.A..

Relatou que: I) realizou contratos de empréstimo consignado junto ao requerido; II) teria sido informada que os descontos mensais seriam diretamente sobre seu benefício; III) foi surpreendida com o desconto "reserva de margem de cartão de crédito", oportunidade em que soube que os empréstimos teriam decorrido de retiradas de valores de cartões de crédito; IV) nunca solicitou os serviços contratados, pois desejava apenas um empréstimo consignado e não um cartão de crédito com reserva de margem consignável (RMC); V) também foi informada que os descontos mensais nada abatem do saldo devedor, mas tão somente os juros e encargos mensais do cartão.

Pugnou por liminar para suspensão dos valores consignados do benefício de aposentadoria do autor denominados "empréstimos RMC".

Ao final, postulou: I) a confirmação da liminar; II) a indenização por danos morais (fls. 1/13).

1.2) Da resposta

O banco requerido contestou alegando que: I) a exordial é inepta; II) o contrato se trata de pacto vinculado a cartão de crédito; III) o cartão foi utilizado para saque; IV) a contratação foi voluntária e legítima; V) é lícita a reserva de margem consignável, não sendo possível a exclusão; VI) não ficou configurado qualquer dano, quanto mais o moral; VII) inexistência de danos morais (fls. 40/47).

1.3) Do encadernamento processual

Liminar indeferida e justiça gratuita deferida (fls. 36).

Réplica (fls. 105/106).

1.4) Da sentença

Prestando a tutela jurisdicional (fls. 107/120), o Juiz de Direito Marciano Donato prolatou sentença, nos seguintes termos:

JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por Alvim Manoel Virgolina em desfavor de Banco Cetelem S/A, para, acolhendo o pedido subsidiário, e com amparo no artigo , incisos III e V do Código de Defesa do Consumidor, determinar que a instituição financeira requerida proceda, no prazo de 30 (trinta) dias, a readequação dos termos do contrato de "Cartão de Crédito Consignado" conforme parâmetros acima elencados.

Ainda, JULGO EXTINTO o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Frente a sucumbência recíproca, CONDENO as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em R$1.500 (mil e quinhentos reais), a serem partilhados no percentual de 50% (cinquenta por cento) para cada uma, à luz do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil - sobretudo por se tratar de demanda de pouca complexidade, com reduzido número de atos processuais e sem instrução do processo -, corrigidos monetariamente a partir da publicação desta sentença e acrescidos de juros de mora após o trânsito em julgado.

Por ser beneficiária da gratuidade da justiça (p. 36), fica suspensa exigibilidade dos ônus sucumbenciais em relação à parte requerente. (fls. 119/120)

1.5) Do recurso

Inconformada, a parte autora apelou argumentando que: I) a sentença teria sido extra petita, pois a determinação para readequação do contrato não foi formulada na exordial, mas tão somente a anulação do contrato; II) houve prática abusiva, porque teria sido informada que os descontos mensais seriam diretamente sobre seu benefício, mas foi surpreendida com o desconto "reserva de margem de cartão de crédito"; III) o contrato é nulo, diante da desvantagem exagerada; IV) nunca solicitou os serviços contratados, pois desejava apenas um empréstimo consignado e não um cartão de crédito com reserva de margem consignável (RMC), havendo falha de informação; V) pelo pacto, a cobrança será por tempo indeterminado; VI) nunca recebeu o cartão; houve danos morais. Reiterou os pleitos exordiais, que seriam a anulação do contrato e a indenização por danos morais (fls. 124/136).

1.6) Das contrarrazões

Acostada (fls. 153/157).

Este é o relatório.

VOTO

2.1) Do juízo de admissibilidade

Conheço do recurso porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, pois ofertado a tempo, modo e evidenciado o objeto e a legitimação.

2.2) Da preliminar

Aduziu a parte autora a respeito da sentença ter sido extra petita, porque a determinação para readequação do contrato não foi formulada na exordial, mas tão somente a anulação do contrato.

Sem razão.

Inobstante, de fato, não ter sido formulado pela parte autora pleito subsidiário, tem-se que ela não negou ter buscado celebrar determinada espécie de contrato com o banco requerido - empréstimo pessoal consignado -, apesar de, ao final, ter se constatado ser diferente - consignado via RMC.

Com isso, muito embora a parte autora buscasse pura e simplesmente anular o contrato, também restou demonstrado que os valores foram entregues a ela (vide documento de fls. 93).

Ou seja, tem-se a efetiva celebração de um contrato, bem como a indubitável entrega dos valores.

Sabido que é vedado a alguém enriquecer-se à custa de outro, nos termos do art. 884 do Código Civil.

Ainda, é de se frisar a plena possibilidade de conversão do negócio (empréstimo via RMC) nos termos originalmente pretendido pela parte autora (empréstimo pessoal consignado), de acordo com o art. 170 do Código Civil.

Logo, se houve a postulação da anulação do pacto, mas se o juízo de origem o readequou para os termos almejados pela parte quando da realização do negócio jurídico, tem-se, por certo, a ocorrência de parcial procedência do pleito em sentença, apesar de, inadvertidamente, o juízo a quo ter mencionado acolhimento quanto ao pleito subsidiário.

Inevitável, desse modo, a adequação do pacto conforme o fez a sentença, até porque é providência que melhor atende aos interesses dos litigantes: da parte autora, que desejava uma modalidade de contrato porém acabou sendo acordado outra; e do banco requerido, que, apesar da substituição do pacto, acabou por emprestar determinada importância, tendo direito à devolução.

Em caso idêntico ao presente, este Tribunal, em precedente de relatoria do Des. Jânio Machado, tratou da inexistência de julgamento extra petita, o qual se transcreve:

Na petição inicial, o autor requereu a nulidade do contrato (fl. 12). Não se ignora que o reconhecimento da ilegalidade do contrato com o retorno das partes ao estado anterior, mediante a compensação de valores nos mesmos autos, é o entendimento prestigiado na Casa pela Terceira Câmara de Direito Comercial (apelação cível n. 0301687-66.2017.8.24.0076, de Turvo, relator o desembargador Gilberto Gomes de Oliveira, j. em 28.3.2019).

[...]

Do que se viu, a decisão proferida no primeiro grau reproduz o entendimento da Câmara (conversão do contrato de cartão de crédito em contrato de empréstimo consignado), justificando-se a sua manutenção em respeito ao princípio da conservação do negócio jurídico, nos termos do artigo 170 do Código Civil: "Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.".

A propósito, Maria Helena Diniz leciona:

"Conversão do ato negocial nulo: A conversão acarreta nova qualificação do negócio jurídico. Refere-se à hipótese em que o negócio nulo não pode prevalecer na forma pretendida pelas partes, mas, como seus elementos são idôneos para caracterizar outro, pode ser transformado em outro de natureza diversa, desde que isso não seja proibido, taxativamente, como sucede nos casos de testamento. Assim sendo, ter-se-á conversão própria apenas se se verificar que os contratantes teriam pretendido a celebração de outro contrato, se tivessem ciência da nulidade do que realizaram. A conversão subordinar-se-á à intenção das partes de dar vida a um contrato diverso, na hipótese de nulidade do contrato que foi por elas estipulado, mas também à forma, por ser imprescindível que, no contrato nulo, tenha havido observância dos requisitos de substância e de forma do contrato em que poderá ser transformado para produzir efeitos." (TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz {Coord.}. Código civil comentado. 7. ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 148).

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery acrescentam:

"4. Requisitos. Para que seja possível fazer a conversão é preciso que estejam presentes requisitos objetivos e subjetivos, apontados pela lei. São requisitos da conversibilidade: I) objetivos: a) que, no plano da existência, o negócio jurídico a ser convertido exista. (Pontes de Miranda. Tratado, t. IV, § 374, n. 1, pp. 63/64); b) que no plano da validade, o negócio jurídico a ser convertido seja nulo; c) que o negócio jurídico existente e nulo contenha os requisitos de conteúdo e de forma exigidos para o outro negócio no qual será convertido; II) subjetivos: a) que a vontade das partes seja integrada, no sentido de que quereriam celebrar o outro negócio jurídico, se tivessem tido conhecimento da nulidade do negócio jurídico como originariamente concebido; b) que haja ignorância das partes sobre a nulidade do negócio jurídico objeto da conversão." (Código civil comentado. 7. ed. rev., ampl. e atual, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 374-375).

Então, presentes os requisitos de "identidade de substância e de forma entre os dois negócios (nulo e convertido); identidade de objeto num e noutro e adequação do negócio substitutivo à vontade hipotética das partes" (VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito civil: parte geral. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 579), mostra-se viável a conversão do negócio jurídico.

E se o próprio autor afirmou a sua intenção de contratar um empréstimo consignado (fl. 2), afasta-se a ocorrência do alegado julgamento viciado ("extra petita").

Assim sendo, não se acolhe a tese de julgamento extra petita.

2.3) Do mérito

2.3.1) Da reserva de margem consignável - RMC

Examinando os contornos do quadro litigioso, é possível afirmar, porque representado pelo instrumento contratual, que as partes firmaram o "Proposta de Adesão - Cartão de Crédito Consignado" (fls. 99/100), devidamente assinado pela parte autora.

Sem delongas, têm-se que a relação negocial que motivou a contenda judicial deve ser dirimida pelos ditames esculpidos no CDC.

Inclusive, ante a exaustivos debates jurídicos outrora travados, o e. STJ, visando pacificar a incidência das normas consumeiristas nas relações negociais estabelecidas com instituições financeiras, lançou mão do verbete sumular n. 297: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.".

A demanda que ensejou a propositura da ação repousa no vício de consentimento reduzido a termo, mormente que a parte autora afirma que não autorizou a reserva de margem consignável - RMC de seu benefício previdenciário, tendo o requerido, em contrapartida, defendido a legalidade de tal ato com base no previsto no contrato firmado entre as partes.

Para avançar na análise do suposto vício de consentimento, faz-se imprescindível debruçar sobre as características que permeiam as duas modalidades de contrato - empréstimo consignado e cartão de crédito com reserva de margem consignável.

O "empréstimo consignado" é um contrato de mútuo feneratício em que a instituição financeira contratada disponibiliza um bem fungível (dinheiro) ao consumidor, que opta em proceder ao pagamento do débito mediante consignação mensal em sua folha salarial/benefício previdenciário.

Definição retratada pelo Banco Central do Brasil

O que é empréstimo consignado?

É uma modalidade de empréstimo em que o desconto da prestação é feito diretamente na folha de pagamento ou de benefício previdenciário do contratante. A consignação em folha de pagamento ou de benefício depende de autorização prévia e expressa do cliente à instituição financeira concedente do empréstimo e da existência de convênio entre a fonte pagadora e a instituição financeira que oferece a operação. (https://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/consignados.Asp).

A modalidade de pagamento indireto em contratos desse jaez enseja uma garantia absolutamente maior de recebimento pela instituição financeira credora dos valores devidos, mormente que a cobrança/repasse dos valores não depende mais da anuência do devedor, incumbindo ao empregador/entidade de previdência o repasse do valor ajustado.

A diminuição drástica dos riscos a serem experimentados pela instituição financeira credora permite a oferta de condições mais atraentes que a grande maioria dos contratos, inclusive aqueles com alienação fiduciária. A taxa de juros remuneratórios, pelo baixo índice de inadimplemento dessa modalidade de contrato, é atraente, convidativa e amplamente difundida. Inclusive é a exposição de motivos que culminou na criação da legislação sobre a matéria.

O cartão de crédito, embora também represente um contrato de mútuo, ostenta características próprias e totalmente distintas do "empréstimo consignado", pois foi desenvolvido para estimular o mercado de consumo.

É uma espécie de contrato, porque voltado ao incremento do consumo, que não ostenta qualquer garantia e análise prévia de concessão dos créditos que são usados cotidianamente. Em razão do risco que contempla, é uma das modalidades de contrato bancário que ostenta maior taxa de juros mensais, senão a maior, alcançando cifras superiores a quinze por cento ao mês.

A distinção das modalidades de contrato foram abordadas para evidenciar, não só as características próprias de cada um, mas também para dar conotação/ênfase a discrepância entre os encargos decorrentes.

O contrato de empréstimo consignado, após estabelecido o valor pretendido pelo consumidor, faz-se incidir a taxa de juros para o período de contratação, avalia-se a existência de margem consignável e, subscrita a avença, passa-se a fazer o desconto mensal do valor da parcela (já com a incidência dos encargos contratuais). Já, em relação ao contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável, o valor deduzido do benefício previdenciário do consumidor está adstrito aos encargos mensais do valor auferido, mantendo-se intacto o capital devido.

Naquele, os descontos mensais realizados, além do pagamento dos encargos ajustados, culmina na amortização do saldo devedor. Neste, o valor consignado no benefício previdenciário do consumidor redunda no pagamento único e exclusivo dos encargos mensais, permanecendo hígido o capital devedor. Isto é, mantida a consignação como ajustado, o saldo devedor será eterno, consequentemente, permanecerá hígido ainda que decorridos trinta ou quarenta anos.

Ademais, a essência do contrato de cartão de crédito não está atrelado à obtenção de recurso por meio de saque de valor em espécie, mas na aquisição de produtos e serviços.

Tendo a parte autora, porque aposentada, a possibilidade de obtenção de firmar um contrato de financiamento mediante pagamento consignado em seu benefício previdenciário, cujos encargos de normalidade são indiscutivelmente inferiores a grande maioria dos contratos a disposição, não há o porquê de se imaginar que, devidamente dotada das informações necessárias, submeter-se-ia a um contrato de cartão de crédito, já que sua finalidade restou adstrita ao saque do valor pretendido, isto é, nunca fez uso para compra de produtos e serviços, conforme extratos juntados aos autos.

Não se vislumbra qualquer óbice que pudesse inviabilizar o empréstimo consignado e justificar, ante a intenção do consumidor de obter o recurso, a emissão de cartão de crédito, pois inexiste nos autos documento que ateste, por exemplo, a inexistência de margem passível de acolher a consignação da parcela do empréstimo ou que fez uso do cartão.

Ao contrário, sequer há documentos demonstrando o uso do cartão de crédito.

O banco requerido, ante as opções (empréstimo consignável ou cartão de crédito com reserva de margem consignável), em absoluta e evidente afronta ao direito de informação, consagrado no art. , III, do CDC, forneceu o valor pretendido, mas instrumentalizou o empréstimo como cartão de crédito com reserva de margem consignável, desvirtuando a real intenção do consumidor, praticando ato comercial desleal (art. , IV, CDC) e procedendo a modificação do interesse contratual para instituir prestações desproporcionais (art. , V, CDC).

"O princípio da transparência rege o momento pré contratual e rege a eventual conclusão do contrato. É mais do que um simples elemento formal, afeta a essência do negócio, pois a informação repassada ou requerida integra o conteúdo do contrato (arts. 30, 31, 33, 35, 46 e 54), ou se falha representa a falha na qualidade do produto ou serviço oferecido (arts. 18, 20 e 35) ou um defeito (Art. 12, 13, e 14)."

O direito à informação, assegura igualdade material e formal (art. , I e XXXII, da CF/1988) para o consumidor frente ao fornecedor, pois o que caracteriza o consumidor é justamente seu déficit informacional, quanto ao produto e serviço, suas características, componentes e riscos e quanto ao próprio contrato, no tempo e conteúdo.

A informação deve ser clara e adequada para todos, inclusive para estes mais vulneráveis, consumidores-idosos, consumidores-doentes, consumidores-crianças. (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Cláudia Lima Marques. Revista dos Tribunais. 4ª edição. Páginas 282/283).

Inadmissível permitir que uma instituição financeira rompendo com seu dever de informação e fazendo uso da ausência de discernimento do consumidor sobre as práticas bancárias, faça, ante as possibilidades existente, instituir uma modalidade de contrato aviltante e desproporcional.

Quando se desvirtua ou se sonega o direito de informação, está-se agindo em sentido diametralmente oposto à boa-fé objetiva, ensejando, inclusive, a enganosidade. Ela deve ser clara, objetiva e precisa, pois, do contrário, equivale ao silêncio, vez que influi diretamente na manifestação de vontade do consumidor sobre determinado serviço ou produto - corolário da confiança que o consumidor deposita no fornecedor.

O direito de informação, porque afeta a fase pré contratual de escolha do consumidor, é importante ferramenta de equilíbrio na relação de consumo, pois, possibilita uma escolha consciente dos produtos e serviços disponíveis, anulando, em tese, a vulnerabilidade informacional.

Na espécie, não é possível vislumbrar que o banco réu tenha prestado informações claras e adequadas sobre a existência dos dois contratos (empréstimo consignado e cartão de crédito com reserva de margem consignável), a diferença dos custos e encargos e os riscos atrelados a cada um. Silenciou e, portanto, afetou a boa-fé objetiva - requisito indispensável a validade do negócio jurídico.

Ademais, o direcionamento maléfico na manifestação de vontade da parte autora pode ser facilmente vislumbrado a partir do momento que nunca/jamais fez uso do cartão de crédito para aquisição de produtos e serviços de consumo, vez que a utilização restou adstrita ao percebimento do valor disponibilizado pelo banco, mediante a movimentação de "saque". Isto é, qual consumidor submeter-se-ia a um contrato de cartão de crédito sem a intenção de fazer uso deste para os fins que se destina; simplesmente porque não o queria, porque não sabe da sua finalidade, porque só queria o dinheiro do empréstimo.

Esta Corte, em julgamento de casos idênticos, tem se posicionado pela anulação dos contratos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C DANOS MORAIS. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. DESCONTO DE RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA AUTORA. TERMO DE ADESÃO A CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) DESCONTADA DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. UTILIZAÇÃO DO CARTÃO NÃO DEMONSTRADA. PRÁTICA ABUSIVA. AFRONTA AO ARTIGO 39, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VIOLAÇÃO, ADEMAIS, DO DIREITO DE INFORMAÇÃO. CONVERSÃO DA TRANSAÇÃO PARA EMPRÉSTIMO CONSIGNADO COM O ABATIMENTO DOS VALORES DESCONTADOS DO SALDO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER VALOR A SER RESTITUÍDO EM DOBRO. INSURGÊNCIA PARCIALMENTE ACOLHIDA NO ITEM. DANOS MORAIS. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. EXEGESE DO ART. 14 DO CDC. DANO PRESUMIDO. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO DESNECESSÁRIA. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. SENTENÇA REFORMADA NESSE ASPECTO. READEQUAÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ( AC n. 0300479-29.2017.8.24.0082, rel. Des. Soraya Nunes Lins, j. 21-6-2018)

Desta Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRAÇÃO DE EMPRÉSTIMO NA MODALIDADE DE DESCONTO DA MARGEM CONSIGNÁVEL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO ATRAVÉS DE DÉBITO EM CARTÃO DE CRÉDITO (RMC). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO CÍVEL ESPECIAL. RECURSO NÃO CONHECIDO NO PONTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AVENTADA LEGALIDADE DO EMPRÉSTIMO BANCÁRIO, DIANTE DA EXISTÊNCIA DE EXPRESSA PACTUAÇÃO. TESE ARREDADA. DEMONSTRAÇÃO PELA PARTE AUTORA DE QUE MALGRADO TENHA PACTUADO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO, FOI-LHE CONCEDIDO EMPRÉSTIMO COM DESCONTO DE RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL DE BENEFICIO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO A ELE VINCULADO. PRÁTICA ABUSIVA EVIDENCIADA. ATO ILÍCITO VERIFICADO. POSSIBILIDADE DE ADAPTAÇÃO DO CONTRATO ENTÃO VIGENTE PARA A OPERAÇÃO DE SIMPLES EMPRÉSTIMO CONSIGNADO, MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. SENTENÇA MANTIDA NO PONTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA. PLEITO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. AUSÊNCIA DE INTERESSE. BENEFÍCIO JÁ DEFERIDO NOS AUTOS. ALEGADA OCORRÊNCIA DE VENDA CASADA E FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TESES JÁ ACOLHIDAS NA SENTENÇA COMBATIDA. FALTA DE INTERESSE. PLEITO QUE VISA À CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO PELOS DANOS MORAIS QUE ALEGA TER SOFRIDO. TESE ACOLHIDA. PRATICA ABUSIVA DIANTE DA RESTRIÇÃO DA MARGEM CONSIGNÁVEL. CIRCUNSTÂNCIA QUE ULTRAPASSA O MERO ABORRECIMENTO COTIDIANO. DANO MORAL CONFIGURADO. PRECEDENTES DESTA CORTE. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. ALTERAÇÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA EM RAZÃO DO NOVO RESULTADO DA DEMANDA. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO EM PARTE, E NESTA, PARCIALMENTE PROVIDO. ( AC n. 0304020-05.2017.8.24.0039, rel. Des. Rogério Mariano do Nascimento,j. 3-5-2018)

O banco requerido, ciente do interesse da parte autora, rompendo com a lealdade e boa-fé inerentes à formação do contrato, desvirtuou a real intenção do consumidor exclusivamente em proveito próprio, passando a instituir um contrato de cartão de crédito pernicioso, diametralmente oposto aquele empréstimo consignado e, agindo assim, afrontou os mais elementares direitos salvaguardados ao consumidor.

Desta forma, a partir da redação encartada no art. 51, IV do CDC, faz-se necessário reconhecer a nulidade das cláusulas contratuais que instituíram o contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignado, devendo, a partir da vontade declarada do consumidor, instituir um contrato de empréstimo consignado.

Ressalta-se que este Relator, contemplando a pureza dos detalhes que permeiam o caso, refluiu no entendimento ora esboçado na AC n. 0302834-79.2017.8.24.0092, julgada em 14-6-2018, mormente que cristalizada e concretizada a malsinada atitude do banco réu, violando o direito de informação, aproveitar-se da hipossuficiência técnica do consumidor para lhe impor um escárnio aos seus mais elementares direitos.

Recentemente este Relator julgou casos semelhantes nos termos do que ora foi tratado. São eles: AC n. 0302649-20.2016.8.24.0078, j. 12-7-2018; e AC n. 0306736-62.2017.8.24.0020, j. 19-7-2018.

Entretanto, para evitar um enriquecimento indevido do consumidor que, embora por contrato distinto do pretendido, auferiu os recursos almejados, deve o banco requerido proceder, conforme decidido em sentença, ao se acolher o pleito subsidiário formulado pela autora, à migração do "contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável" para "empréstimo consignado", deduzindo os valores até então adimplidos do saldo devedor e limitando o valor da parcela àquele que é descontado mensalmente a título de reserva de margem consignável em quantas parcelas forem necessárias à satisfação do débito, limitando os juros remuneratórios de acordo com a tabela da taxa média divulgada pelo Banco Central do Brasil para o mês de subscrição do (s) respectivo (s) contrato (s).

Com isso, nega-se provimento ao pleito recursal de declaração de inexistência de contratação, mantida a sentença no que se refere à "readequação" determinada junto ao dispositivo da sentença (vide fls. 119/120).

Nesta particular, o e. Des. Luiz Zanelato, embora acompanhando o entendimento do Relator a partir do princípio da colegialidade e segurança jurídica, entende que se faz necessário rescindir o contrato de reserva de margem consignável com o retorno das partes ao estado anterior.

2.3.2) Dos danos morais

Busca a parte autora a condenação nos danos anímicos.

Reconhecida a maliciosa e nefasta atitude do banco requerido em promover um contrato bancário totalmente leonino, tal circunstância não gera efeitos exclusivamente no campo obrigacional, pois também tem o condão de configurar o pleito indenizatório por danos morais.

A sensação de menosprezo e de inferioridade com que foi submetido o consumidor ensejaram angústias além do dissabor cotidiano oriundo das relações em sociedade, haja vista que valores oriundos de sua subsistência foram manipulados e restringidos por ato ilícito do banco réu:

Em situação semelhante, já me posicionei:

AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ADMISSIBILIDADE. RECURSO ADESIVO. INTERPOSIÇÃO PELA AUTORA. MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. NÃO CONHECIMENTO DO ADESIVO. MÉRITO. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO E DÉBITO. CONTRAÇÃO DE MÚTUO BANCÁRIO. VENDA CASADA DE CARTÃO DE CRÉDITO. AFRONTA AO ARTIGO 39, INCISO I, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. EXIGÊNCIA DE VALORES POR SERVIÇO NÃO CONTRATO E NÃO UTILIZADO, SEQUER DEMONSTRADA A ENTREGA DO CARTÃO DE CRÉDITO AO CONSUMIDOR. ATO ILÍCITO EVIDENCIADO. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DA DÍVIDA QUE SE IMPÕE. A exegese do artigo 39, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, é vedado ao Banco, quando pactuação de contrato de mútuo bancário, impor ao consumidor a aquisição do serviço de cartão de crédito, porquanto configura venda casada. Logo, a dívida gerada por este serviço, que sequer foi utilizado pelo consumidor, tampouco provada a entrega do cartão de crédito, não é devida e configura a prática de ato ilícito, devendo ser rechaçada do pacto. DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO DA MARGEM CONSIGNÁVEL DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO CONSUMIDOR COM BASE EM SERVIÇO NÃO CONTRATADO. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. ABALO MORAL EXISTENTE. INDENIZAÇÃO DEVIDA. "A reserva de margem de crédito consignável do benefício previdenciário do consumidor, como forma de garantir a contratação futura de empréstimo financeiro, ofende a boa-fé das relações contratuais, como a privacidade do consumidor, respaldando, portanto, a indenização por danos morais". ( Apelação Cível n. 2012.042377-9, de Rio do Sul, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, j. em 06/05/2014). PLEITO DE MINORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALOR QUE DEVE SER MANTIDO A FIM DE ATENDER AO BINÔMIO RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. [...] O arbitramento do dano moral é apurado pelo juiz, que o fixará consoante seu prudente arbítrio, sopesando as peculiaridades do caso concreto e considerando a situação financeira daquele a quem incumbe o pagamento e a da vítima, de modo que não se torne fonte de enriquecimento, tampouco que seja inexpressiva a ponto de não atender aos fins a que se propõe. (AC Cível 98.015571-1 - Rel. Des. Sérgio Paladino). Recurso principal improvido. Recurso adesivo não conhecido. ( AC n. 2014.081314-9, j. 5-3-2015)

Em situação idêntica, esta Corte já lançou posicionamento:

"Devidamente demonstrada a consignação irregular da reserva de margem consignável (RMC) em cartão de crédito jamais utilizado, resta inequívoco o dever de indenizar da instituição financeira pelos prejuízos sofridos pela autora" (TJSC, Ap. Cív. n. 0002355-14.2011.8.24.0079, de Videira, rel. Des. Robson Luz Varella, j. em 17-4-2018).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RELATIVOS A RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL NÃO CONTRATADA. ILEGALIDADE DOS DESCONTOS CONFIGURADA. VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR. ATO ILÍCITO CARACTERIZADO. DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR. MANUTENÇÃO DO VALOR EM 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS). REPETIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. "Devidamente demonstrada a consignação irregular da reserva de margem consignável (RMC) em cartão de crédito jamais utilizado, resta inequívoco o dever de indenizar da instituição financeira pelos prejuízos sofridos pela autora" (TJSC, Ap. Cív. n. 0002355-14.2011.8.24.0079, de Videira, rel. Des. Robson Luz Varella, j. em 17-4-2018). "O arbitramento do quantum indenizatório deve adstrição às balizas da razoabilidade e da proporcionalidade, em montante apto à compensação pecuniária pelo sofrimento experimentado, além de ostentar idoneidade bastante ao desestímulo da reiteração do ato ilícito" (TJSC, Ap. Cív. n. 0301418-09.2016.8.24.0061, de São Francisco do Sul, rel. Des. André Carvalho, j. em 25-1-2018). ( AC n. 0302312-06.2017.8.24.0075, rel. Des. Fernando Carioni, j. 5-6-2018)

Inclusive, é o julgado desta Câmara de Direito Comercial:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRAÇÃO DE EMPRÉSTIMO NA MODALIDADE DE DESCONTO DA MARGEM CONSIGNÁVEL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO ATRAVÉS DE DÉBITO EM CARTÃO DE CRÉDITO (RMC). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO CÍVEL ESPECIAL. RECURSO NÃO CONHECIDO NO PONTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AVENTADA LEGALIDADE DO EMPRÉSTIMO BANCÁRIO, DIANTE DA EXISTÊNCIA DE EXPRESSA PACTUAÇÃO. TESE ARREDADA. DEMONSTRAÇÃO PELA PARTE AUTORA DE QUE MALGRADO TENHA PACTUADO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO, FOI-LHE CONCEDIDO EMPRÉSTIMO COM DESCONTO DE RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL DE BENEFICIO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO A ELE VINCULADO. PRÁTICA ABUSIVA EVIDENCIADA. ATO ILÍCITO VERIFICADO. POSSIBILIDADE DE ADAPTAÇÃO DO CONTRATO ENTÃO VIGENTE PARA A OPERAÇÃO DE SIMPLES EMPRÉSTIMO CONSIGNADO, MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. SENTENÇA MANTIDA NO PONTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA. PLEITO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. AUSÊNCIA DE INTERESSE. BENEFÍCIO JÁ DEFERIDO NOS AUTOS. ALEGADA OCORRÊNCIA DE VENDA CASADA E FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TESES JÁ ACOLHIDAS NA SENTENÇA COMBATIDA. FALTA DE INTERESSE. PLEITO QUE VISA À CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO PELOS DANOS MORAIS QUE ALEGA TER SOFRIDO. TESE ACOLHIDA. PRATICA ABUSIVA DIANTE DA RESTRIÇÃO DA MARGEM CONSIGNÁVEL. CIRCUNSTÂNCIA QUE ULTRAPASSA O MERO ABORRECIMENTO COTIDIANO. DANO MORAL CONFIGURADO. PRECEDENTES DESTA CORTE. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. ALTERAÇÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA EM RAZÃO DO NOVO RESULTADO DA DEMANDA. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO EM PARTE, E NESTA, PARCIALMENTE PROVIDO. ( AC n. 0304020-05.2017.8.24.0039, rel. Des. Rogério Mariano do Nascimento, j. 3-5-2018)

No mesmo sentido, deste Relator: AC n. 0302649-20.2016.8.24.0078, j. 12-7-2018; e AC n. 0306736-62.2017.8.24.0020, j. 19-7-2018.

Os fornecedores, ao optarem pelo exercício de atividade empresarial no mercado de consumo, devem atentar-se as normativas que regulamentam as relações negociais dessa jaez, criando mecanismos que possam equilibrar sua finalidade - o lucro - com os direitos inerentes ao consumidor final dos seus produtos e serviços.

Na espécie, como amplamente fundamentado, o banco requerido, violando o direito de informação, atentou contra a livre e consciente manifestação de vontade da parte autora, culminando no desvirtuamento da intenção de contratar deste que, em razão disso, suportou violação aos seus parcos recursos de aposentadoria, culminando em nítida e inquestionável angústia sobre verbas de sustento próprio e familiar.

Não se pode admitir que o banco, criando evidente armadilha financeira para captação de clientes incautos e destituídos de conhecimentos básicos sobre o mercado financeiro, atente contra a honra subjetiva desses consumidores. Por isso, deve suportar a responsabilidade civil pelos danos extrapatrimoniais causados para servir de lenitivo as vítimas e, também, como caráter educativo a fim de evitar a reincidência.

Assim, dá-se provimento ao pedido de indenização por danos morais.

Quanto ao montante, considerando os meandros que permearam a situação em voga, a necessidade de reparação dos danos, o caráter educativo da condenação, o poder econômico e financeiro das partes e a extensão do dano, bem como os inúmeros precedentes desta Câmara para casos análogos ao que ora se apresenta, o quantum indenizatório é fixado em R$5.000,00 (cinco mil reais).

No que tange aos consectários legais, faz-se incidir juros de mora da citação (art. 405 do CC), porquanto demonstrada a existência de relação negocial e correção monetária do arbitramento (Súmula 362 do STJ).

Assim, dá-se provimento ao recurso, no ponto, para reconhecer a ocorrência de danos morais e fixar a indenização em R$5.000,00 (cinco mil reais), incindindo juros de mora a partir da citação e correção monetária do arbitramento.

2.3.3) Dos ônus sucumbenciais

Considerando os termos dessa decisão Colegiada com os da sentença, constata-se que a parte autora sucumbiu de parte mínima de seus pedidos (art. 86, parágrafo único, do CPC).

Com isso, condena-se o banco requerido integralmente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais são fixados em 15% (quinze por cento) sobre a condenação.

Quanto aos honorários advocatícios, em observância aos parâmetros delineados no ED no AI no REsp n. 1.573.573/RJ do STJ, deixa-se de majorar a verba honorária, porque foi parcialmente provido o recurso.

3.0) Conclusão:

Diante da fundamentação acima exarada:

3.1) conheço do recurso;

3.1.1) dou parcial provimento para reconhecer a ocorrência de danos morais e condenar o banco requerido ao pagamento de indenização de R$5.000,00 (cinco mil reais), com juros de mora a partir da citação e correção monetária do arbitramento;

3.2) reconheço a sucumbência mínima da parte autora, o que leva à integral condenação do banco requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o montante condenatório.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Guilherme Nunes Born


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