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5 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 03073610820188240038 Joinville 0307361-08.2018.8.24.0038 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0307361-08.2018.8.24.0038, de Joinville

Relator: Desembargador Selso de Oliveira

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA C/C MEDIDA LIMINAR DE DESACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. PEDIDO COLOCADO PELOS TIOS PATERNOS. MENOR INCLUÍDA EM PROGRAMA DE ACOLHIMENTO ANTE A SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR DOS GENITORES. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

INSURGÊNCIA DOS AUTORES.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA: ESTUDO PSICOSSOCIAL E PARECER DA EQUIPE TÉCNICA DO PROGRAMA "FAMÍLIAS ACOLHEDORAS". DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO.

MÉRITO. ANÁLISE PAUTADA NO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL. MANUTENÇÃO EM FAMÍLIA NATURAL OU EXTENSA QUE NÃO CONSTITUI PREFERÊNCIA ABSOLUTA. PARECER DA EQUIPE TÉCNICA DO PROGRAMA "FAMÍLIAS ACOLHEDORAS" E ESTUDO PSICOSSOCIAL DESFAVORÁVEIS À CONCESSÃO DA GUARDA AOS TIOS. MANUTENÇÃO DA REALIDADE CONSOLIDADA QUE SE AFIGURA MEDIDA MAIS ADEQUADA À PROMOÇÃO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. RECURSO DESPROVIDO.

"Embora o Estatuto da Criança e do Adolescente dê preferência para que a criança (ou adolescente) seja criado e educado no seio da sua família natural ou extensa, sendo exceção a sua colocação em família substituta, não se pode olvidar que a guarda deve ser deferida à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, além do grau de parentesco, as relações de afinidade e afetividade" (TJSC, AC n. 0307712-68.2016.8.24.0064, rel. Des. Jorge Luis Costa Beber, Primeira Câmara de Direito Civil, j. 24/5/2018).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0307361-08.2018.8.24.0038, da comarca de Joinville Vara da Infância e Juventude em que são Apelantes F. L. P. e outro e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quarta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Agenor de Aragão, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Felipe Schuch.

Funcionou como representante do Ministério Público a Excelentíssima Sra. Drª Monika Pabst.

Florianópolis, 29 de agosto de 2019.

Desembargador Selso de Oliveira

Relator


RELATÓRIO

F. L. P. e R. F. M., assistidos pela Defensoria Pública do estado de Santa Catarina, ajuizaram pedido de guarda c/c desacolhimento e guarda provisória, relativamente à menor S. D. P., nascida em 8/12/2017, filha de J. L. P. e S. do N. D., sustentando, em suma: a) são tios paternos da criança, acolhida por força de decisão nos autos de destituição nº 0906846-55.2017.8.24.0038, ante a suspensão do poder familiar dos genitores; b) convivem em união estável há 7 anos e "possuem condições sociais e afetivas para o exercício da guarda. São sabedores do acompanhamento médico e do uso de medicação pela sobrinha. Ambos trabalham fixo e possuem renda"; c) mudaram-se recentemente para nova residência, capaz de atender às necessidades da menor, cujas fotografias anexadas à exordial informam que "possui organização e higiene adequadas, mostrando-se apta a receber uma criança, para convivência saudável"; d) ambos possuem boa saúde física e mental, e não registram antecedentes criminais. O varão não é fumante, e a autora vem frequentando grupo de apoio a ex-tabagistas, o que denota sua disposição em cuidar da saúde para bem acolher a sobrinha. Enfim, anotaram que a manutenção da infante no seio da família extensa é medida que melhor promove seus interesses, inclusive porque preserva os vínculos familiares conforme preconiza o Estatuto da Criança e do Adolescente. Reputaram provada a probabilidade do direito invocado, afirmando evidente o perigo da manutenção do abrigamento. Assim, propugnaram a "concessão de tutela de urgência para determinar o imediato desacolhimento de S. D. P., e para nomear os autores como guardiões provisórios da infante, mediante termo nos autos", postulando a final procedência do pedido para "confirmar o desacolhimento e a nomeação dos autores como guardiões de S. D. P.". Reclamaram a concessão da gratuidade. Juntaram documentos (p. 6-25).

Certificou-se o apensamento à ação de destituição do poder familiar, sendo os autos remetidos ao Ministério Público (p. 21).

Às p. 30-31 o Parquet fez referência ao parecer técnico da equipe técnica do programa "Famílias Acolhedoras", no qual inserida a menor, contrário ao desacolhimento em benefício da família extensa, manifestando-se pelo indeferimento da tutela de urgência, ao menos até realização do estudo psicossocial.

Indeferida a tutela de urgência, determinou-se que se aguardasse a elaboração do estudo psicossocial na ação de destituição apensa, "oportunidade na qual será também avaliada a condição/possibilidade da parte autora assumir a guarda da menor" (p. 32).

Constou do despacho de p. 37 ter sido dispensada a elaboração do citado estudo no feito apenso, dada a revelia dos genitores, determinando-se fosse confeccionado unicamente para aferir a viabilidade do pedido de guarda.

Aportou o estudo psicossocial, elaborado em 27/7/2018 a partir da conjugação dos trabalhos da assistente social e da psicóloga forenses (p. 38-48).

Sobreveio cópia da sentença prolatada pelo juiz Márcio Renê Rocha, da qual se extrai a improcedência do pedido de guarda (p. 53-62). Verbis:

DIANTE DE TAIS FUNDAMENTOS:

I. JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e, em consequência, DESTITUO os requeridos S. N. D. e J. L. P. do poder familiar que detinham sobre a menor S. D. P. [08.12.2017], com fundamento nos artigos 22 e 24 do ECA, e art. 1.638, incisos II e III, do Código Civil.

I.I. Eventual recurso será recebido apenas no efeito devolutivo [ECA, art. 199-B], razão pela qual DETERMINO que o SETOR PSICOSSOCIAL FORENSE providencie desde logo a localização de família[s] substituta[s] que possa[m] receber a infante através de "Adoção", sendo alertados os interessados sobre a possibilidade de reforma da sentença.

COMUNIQUE-SE ao PROGRAMA FAMÍLIAS ACOLHEDORAS e ao SETOR PSICOSSOCIAL FORENSE.

I.III. Transitada em julgado, EXPEÇA-SE mandado para a averbação da presente decisão à margem do registro de nascimento da menor [ECA, art. 163].

II. JULGO IMPROCEDENTE o pedido de GUARDA formulado por F. L. P. e R. F. M. [processo apenso, de nº. 307361-08.2018].

III. JUNTE-SE cópia desta decisão naquele processo.

Por fim, arquivem-se os autos.

Os autores recorrem às p. 68-73, suscitando preliminarmente a nulidade do julgado, por cerceamento de defesa, vez que arrolaram testemunhas e não foi designada audiência para oitiva. No mérito, alegam que a sentença atentou unicamente às conclusões do estudo psicossocial, que apontou "vulnerabilidade social e ausência de vínculo afetivo como óbices ao deferimento da guarda em favor dos requerentes" (p. 70), sem sopesar o esforço dispensado para obtenção da guarda, tanto que "mudaram de residência e estavam aptos a demonstrar através de prova testemunhal que possuem condições de prover os cuidados da sobrinha" (p. 71). Alegam que desde o abrigamento foram impedidos de manter contato com a menor, de sorte que a ausência de vínculos afetivos não serve de argumento para a improcedência do pedido. Anotam, enfim, que a sentença contraria os princípios do melhor interesse da criança e da conservação dos vínculos familiares, arrematando que "qualquer conclusão que conduza ao rompimento dos vínculos familiares revela-se extremamente prejudicial a todos os envolvidos, notadamente para este núcleo familiar, porquanto ainda se mostra viável a reintegração familiar". Insistem, enfim, na obtenção da guarda da sobrinha S. D. P.

Sem contrarrazões (p. 78).

O juízo a quo manteve a sentença pelos próprios fundamentos, e determinou a ascensão do feito a este Tribunal (p. 79).

Remetidos os autos à Procuradoria-Geral de Justiça, lavrou parecer o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Vânio Martins de Faria (p. 89-97), rechaçando a prefacial de cerceamento de defesa, porquanto existem elementos suficientes ao deslinde da controvérsia, e dizendo competir ao juiz indeferir diligências inúteis ou protelatórias. No mérito, pontua que, ademais de demonstrado o contexto de vulnerabilidade social dos recorrentes, o histórico do núcleo familiar denota negligência no que diz com a criação dos seus três filhos, que "não concluíram o ensino médio, sendo que N. e A. C. saíram de casa para morar com seus companheiros quando tinham 16 (dezesseis) e 17 (dezessete) anos de idade, além de a família já ter sido acompanhada pelo CREAS porque o filho W. teve leucemia e a genitora faltava às consultas médicas" (p. 94), concluindo que a manutenção da sentença é medida que melhor atende aos interesses da criança.

Certificou-se à p. 105 que, em contato com o programa CUIDA, deste Tribunal de Justiça, a assessoria de gabinete tomou ciência do trâmite da ação de adoção nº 0015589-45.2018.8.24.0038 perante a Vara da Infância e Juventude da comarca de Joinville/SC, onde deferida a guarda provisória de S. D. P. a outro casal, em 31/8/2018.

Juntadas as principais peças da referida demanda, abriu-se vista dos autos à Defensoria Pública e ao Ministério Público, para manifestação, inclusive, acerca de eventual perda do objeto do pedido de guarda (p. 106).

A Defensoria Pública manifestou-se contrariamente à perda do objeto, destacando ter sido provido o recurso colocado pelos genitores da criança à sentença que decretou a perda do poder familiar, onde anulada a citação por edital e atos subsequentes. Acrescentou que os tios da criança seguem interessados na obtenção da guarda, inclusive desejam manter contato e visitar a sobrinha regularmente (p. 116 e 121).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por sua vez, ratificou o parecer de p. 89-97, pelo conhecimento e desprovimento do apelo (p. 125).

VOTO

Admissibilidade

A sentença foi prolatada e publicada à égide do Código de Processo Civil de 2015, à luz do qual o caso será apreciado, nos termos do Enunciado Administrativo nº 3 do Superior Tribunal de Justiça.

Dispensados os apelantes do recolhimento do preparo, dada a presunção de hipossuficiência econômica que decorre do patrocínio dos seus interesses pela Defensoria Pública.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.

Cerceamento de defesa

Trata-se de recurso de apelação de sentença do juiz Márcio Renê Rocha, que deixou de acolher pedido de guarda deduzido por F. L. P. e R. F. M., tios paternos da menor S. D. P., nascida em 8/12/2017, após a suspensão do poder familiar dos genitores nos autos da ação de destituição nº 0906846-55.2017.8.24.0038.

Alega-se cerceamento da defesa, porque o togado a quo ignorou a juntada de rol de testemunhas, e deixou de instruir o feito com prova oral.

No processo civil, paralelamente à necessidade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa (artigo , LV da CF), tem-se que o juiz é o verdadeiro destinatário da produção das provas, cabendo-lhe, sob a ótica do princípio da livre persuasão racional, decidir a respeito dos elementos imprescindíveis ao julgamento.

Referencia-se Humberto Theodoro Júnior:

A liberdade da parte situa-se no campo da propositura da demanda e na fixação do thema decidendum. No que diz respeito, porém, ao andamento do processo e a sua disciplina, amplos devem ser os poderes do juiz, para que se tornem efetivos os benefícios da brevidade processual, da igualdade das partes na demanda e da observância da regra de lealdade processual. O mesmo se passa com a instrução probatória. No que toca a determinação e produção das provas, toda liberdade deve ser outorgada ao juiz, a fim de que possa ele excluir o que se mostrar impertinente ou ocioso, e de ofício determinar que se recolham provas pelas partes não provocadas de qualquer natureza (in Curso de Direito Processual Civil. vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 29)

Na mesma linha, a jurisprudência deste Tribunal:

No sistema da livre persuasão racional, abrigado pelo Código de Processo Civil, o juiz é destinatário final da prova, cabendo-lhe decidir quais elementos são necessários ao deslinde da causa. Não há cerceamento de defesa se a diligência requestada não se apresenta como pressuposto necessário ao equacionamento da lide (AC nº 0302974-26.2015.8.24.0079, rel. Des. Sebastião César Evangelista, j. 16/8/2018).

No caso vertente, observa-se que o magistrado singular determinou a elaboração de estudo psicossocial na residência dos apelantes, pelo que sobreveio laudo confeccionado conjuntamente pela assistente social e pela psicóloga forenses, apurando, de modo global e suficiente, as condições materiais e emocionais para assumir os cuidados da menor S. D. P.

De seu turno, os apelantes limitam-se a argumentar que "a parte arrolou testemunhas e o feito sequer foi instruído com a audiência de instrução e julgamento" (p. 72), sequer detalhando de que forma tal prova desconstituiria o conteúdo do estudo social, e/ou influenciaria o resultado do julgamento.

Em tal cenário, agiu com acerto o juiz ao dispensar a instrução processual e decidir de imediato o feito, porque presentes elementos suficientes ao deslinde da controvérsia, não prosperando o alegado cerceamento de defesa.

A propósito: "Não há cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide se o juiz forma seu convencimento diante das provas documentais constantes dos autos, situação em que se mostra perfeitamente dispensável a instrução do feito, em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual [...]" (AC nº 0808807-27.2013.8.24.0082, rel. Des. Joel Figueira Júnior, Quarta Câmara de Direito Civil, j. 2/6/2016).

Com isso, afasta-se a preliminar.

Guarda

Do que se viu, a criança S. D. P. (nasc. 8/12/2017) foi encaminhada a programa de acolhimento em 13/12/2017, após receber alta hospitalar da Maternidade Darcy Vargas no município de Joinville/SC, porque deferido pedido do Ministério Público nos autos da ação para aplicação de medidas de proteção e medidas pertinentes aos pais e responsável nº 0906846-55.2017.8.24.0038, promovida contra os genitores S. do N. D. e J. L. P.

Perfectibilizado o abrigamento, o procedimento foi convertido em ação de destituição, no bojo da qual restou inicialmente suspenso o poder familiar de ambos os genitores.

Decretada a perda do poder familiar em sentença datada de 22/8/2018, este colegiado decidiu pela cassação do julgado, na sessão ordinária do dia 30/5/2019, decretando a nulidade da citação dos genitores por edital e assim também dos atos processuais subsequentes, determinando o retorno dos autos à origem para regular processamento, incluindo a realização de estudo psicossocial e ampla produção probatória.

No presente feito, os tios paternos dizem reunir amplas condições de "exercer o cargo de guardião da sobrinha, proporcionando-lhe segurança, assistência material, moral e educacional", argumentando não coadunar com o princípio da proteção integral da criança e do adolescente o fato de que "continue na situação de acolhimento institucional, quando existem parentes aptos e com interesse em assumir a guarda" (p. 3).

Cita-se da Constituição Federal:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Preceitua, ainda, o Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem.

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Colhe-se na jurisprudência deste Tribunal que, "por força do artigo 227 da Constituição da República, nas causas versando a respeito de guarda e adoção de menores, direito de visita, destituição do poder familiar e similares, 'há de prevalecer o princípio do melhor interesse do menor, norteador do sistema protecionista da criança' (HC nº 279.059, Min. Luis Felipe Salomão), pois 'os interesses e direitos do menor devem sobrepor-se a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado" (TJSC, AI nº 4034824-44.2018.8.24.0000, Rel. Des. Sebastião César Evangelista, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 28/3/2019).

À luz do princípio da proteção integral da criança e do adolescente, com fins a garantir o seu pleno desenvolvimento, a legislação infraconstitucional expressamente regulou o direito à criação e educação no seio da família, seja natural ou substituta (artigos 25 e 28 do ECA), verbis:

Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta o seu desenvolvimento integral.

[...]

§ 3º A manutenção ou a reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que a será esta incluída em serviços e programas de proteção, apoio e promoção, nos termos do § 1º do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei.

Em complemento, dispõe o artigo 39, § 1º do mesmo diploma que "a adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei".

Conjugados os dispositivos, conclui-se que a manutenção da criança e do adolescente no seio da família natural ou extensa é medida preferível à colocação em família substituta ou encaminhamento à adoção, desde que existam parentes próximos com quem conviva e mantenha vínculos de afinidade e afetividade, e que se mostrem comprometidos em assumir os cuidados daqueles.

Pertinente o comentário de Guilherme de Souza Nucci:

[...] além do casal ou do casal com seus filhos, os parentes próximos foram a denominada família extensa ou ampliada, tais como os avós, tios e primos. Porém, segundo nosso entendimento, de maneira correta, para constituir a família extensa, não basta o laço de parentesco. É preciso que a criança ou adolescente conviva com tais parentes e possua com eles vínculos de afinidade (identidade, coincidência de gostos e sentimentos) e afetividade (relação de amor, carinho, proximidade, intimidade). Por vezes, há parentes que a criança nunca viu na vida, de modo que não se pode considerá-los integrantes de sua família extensa (in Estatuto da criança e do adolescente comentado, 4. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 120).

Nas palavras de Luciano Alves Rossato, Paulo Eduardo Lépore e Rogério Sanches Cunha, o fundamento do direito à convivência familiar e comunitária está na consideração de pessoas em desenvolvimento, que "imprescindem de valores éticos, morais e cívicos para complementarem a sua jornada em busca da vida adulta", cujos laços familiares teriam o "condão de manter crianças e adolescentes amparados emocionalmente, para que possam livre e felizmente trilhar o caminho da estruturação de sua personalidade" (in Estatuto da criança e do adolescente - Lei nº 8.069/90 - comentado artigo por artigo. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 153).

No caso em apreço, consta dos autos da ação de destituição do poder familiar Plano Individual de Atendimento, emitido pela equipe técnica do programa "Famílias Acolhedoras", datado de 5/3/2018, informando inexistente vínculo da criança S. D. P. com a família natural/extensa, visto que "recebeu alta da maternidade e seguiu para o acolhimento".

No que diz com a presença de familiares interessados em assumir a guarda da menor, constou (p. 48-51/autos apensos):

[...] Quanto à família extensa, houve interesse por parte do tio paterno, F. L. P. e a companheira R. F. M. Em visita domiciliar avaliamos que o casal não apresenta condições favoráveis de moradia, pois o local é insalubre quanto à higiene, conservação e não oferece segurança, observamos que transitam pessoas estranhas no local, pois há trabalhadores informais de materiais recicláveis no galpão aos fundos da casa sem separação por cerca, bem como um córrego ao lado com despejo de esgoto a céu aberto. A companheira do tio faz uso frequente de cigarro na parte interna da casa, fatores negativos para a saúde da criança que possui sistema imunológico frágil. Portanto, o tio e a sua companheira não possuem condições favoráveis nem vínculo afetivo para obter a guarda da criança.

A essas conclusões da equipe técnica, soma-se o laudo do estudo psicossocial do contexto familiar dos ora apelantes, confeccionado em 27/7/2018, a partir da conjugação dos trabalhos da assistente social e psicóloga forenses, do qual se extrai, no que interessa (p. 40-41):

4.2. Entrevista com os requerentes

[...] Verbalizaram que a motivação deles no pedido dessa guarda é para a criança ficar na família biológica e por eles não terem filhos juntos. Então, pensam em inserir Sara como filha no ambiente familiar e adotá-la quando possível. Compreendem que, de qualquer forma, é importante que ela saiba a verdade sobre a sua origem.

A requerente tem 03 filhos: N., 24 anos; A. C., 18 anos e W., 20 anos. O jovem reside com a mãe e F., já as duas filhas são casadas e vivem com os respectivos companheiros. N. é casada desde os 16 anos e A. C. desde os 17. Acrescentou que os filhos não completaram o ensino médio, apenas o fundamental e que W. e N. iam para escola obrigados. [...]

F. nos relatou que não foi casado antes, apenas teve namoros e a primeira mulher que morou junto foi R.. Porém, verificamos por meio do SAJ um processo de divórcio, indicando que ele foi casado de 1998 até 2007. F. e R. convivem em união estável desde 2010.

Como rede de apoio, pensam que a filha dela, A. C., poderia ficar com a criança no horário de trabalho deles, caso não consigam vaga no CEI, mas não imaginam se seria na casa dela, ou dos requerentes. Ela não soube nos relatar o número de telefone dessa filha. Da família dele, não mencionaram alguém que poderia auxiliá-los quando e se necessário. Ele informou que a mãe dele tem 80 anos e não teria condições.

Quando questionamos se os requerentes já foram acompanhados pela rede de atendimento, R. informou que foi acompanhada pelo CREAS no passado pois seu filho teve Leucemia com 15 anos e faltou a algumas consultas, ou seja, ela não o levou. [...]

Em razão do contato mantido pelo serviço social forense com a rede de apoio do município de Joinville/SC, constou igualmente do citado estudo psicossocial, o seguinte (p. 43-44):

[...] 4.5 Contato com o CRAS Aventureiro e CREAS Norte

Em contato com profissional do CRAS tivemos a informação que a família da Sra. R. é referenciada ao CRAS Aventureiro desde agosto de 2006, ano em que ocorreu o primeiro registro de atendimento da família. Na época, R. residia com o marido e os três filhos do casal. Em 2009 o esposo faleceu. Em 2011 o CRAS recebeu uma notificação do Conselho Tutelar a respeito da situação da filha N., que na época tinha 16 anos e estava gestante e solicitavam que recebesse acompanhamento, orientações e inclusão no grupo de gestantes; a jovem, que já estava inserida no Serviço de Convivência e Fortalecimento de Vínculos do CRAS, também foi inserida no grupo de gestantes realizado na época pelo CRAS Parque Joinville.

No início de 2014 recebemos o diagnóstico de que W. estava com Leucemia Linfóide Aguda e que havia iniciado tratamento quimioterápico no Hospital Infantil. Em função do tratamento do filho, a Sra. R. alegou que não pode dar muita atenção aos outros filhos e houve situação de evasão escolar da filha A. C., que teve gravidez na adolescência. [...]

Nesse mesmo ano (2015) a família passou a ser acompanhada pelo PAEFI - CREAS Norte e recebemos informação de que W. não estava realizando seu tratamento médico corretamente. A filha A. C. havia se mudado para a casa do pai do seu bebê, e a filha N. continuava residindo com os filhos na casa de R. Em 2016, R. procurou o CRAS novamente para requerer benefício eventual, pois estava desempregada. Na ocasião, relatou que W. havia parado de estudar e estavam se mantendo somente com a renda do benefício dele.

Durante o período em que a família recebeu atendimento no CRAS, diversas vezes receberam o benefício eventual Auxílio Alimentação, bem como vale transporte, devido situação de vulnerabilidade social, assim como foram realizadas visitas domiciliares. O último registro de atendimento no prontuário da família foi em 10/05/2016, quando foi realizada uma visita domiciliar e verificado que N. estava residindo com o companheiro e os filhos juntamente com a mãe enquanto aguardava terminar de construir sua casa localizada no mesmo terreno. A família da Sra. R. está com o Cadastro Único desatualizado desde fevereiro deste ano e não buscou mais atendimentos no CRAS.

Concluídos os trabalhos, sobreveio parecer da psicóloga forense Andrea Fabeni Tostes, in verbis (p. 44):

[...] 5. PARECER PSICOLÓGICO

Da avaliação realizada percebemos que o casal tinha ciência da situação vivenciada pela criança, pelos comprometimentos dos genitores, mas não fizeram qualquer movimento de permanecer com ela. Ingressaram com o presente processo, a princípio, a pedido da mãe de F., que soube do acolhimento da neta. [...]

Do ponto de vista psicológico, há necessidade de se pontuar que S. não possui nenhum vínculo inicial com F. ou R., ou seja, não se iniciou ainda uma relação de apego, então o presente processo se justifica apenas por uma parcial (F.) relação de consanguinidade. Assim, Sara já entraria neste núcleo familiar não por real desejo e projeto do casal em ter uma filha, mas por vinculo de sangue. Assim, ela já será inserida com uma dívida emocional, que poderá ser cobrada futuramente, pelos adultos envolvidos. [...]

Diante dessas considerações somos desfavoráveis que a guarda de S. D. P. seja deferida a F. L. P. e R. F. M.

Também aportou parecer da assistente social forense Julia Cristina Vincenzi (p. 45-46):

[...] 6. PARECER SOCIAL

Trata-se de requerimento de guarda da criança S. D. P., 07 meses, que está em medida de proteção de acolhimento institucional, formulado pelo tio paterno da criança e sua companheira.

Com base na avaliação realizada, verificamos que a motivação da guarda está relacionada ao desejo do casal em manter a criança na família de origem e porque F. não tem filhos e vê na sobrinha essa possibilidade. Então, ambos verbalizam o desejo de adotá-la futuramente.

Preocupa-nos algumas situações relatadas pela equipe do CRAS e também pela requerente, que indicam histórico de negligência, tanto na questão da saúde (do filho W.) como na questão escolar, já que os filhos dela abandonaram os estudos precocemente.

Também identificamos um processo de ato infracional envolvendo o filho W., hoje com 20 anos.

É valido mencionar, que a equipe técnica do Programa Famílias Acolhedoras emitiu parecer desfavorável para os tios exercerem a guarda da sobrinha, alegando questões da higiene e falta de segurança da residência onde eles residiam, além da ausência de vínculo afetivo.

Como se sabe, o vínculo biológico não é suficiente para a caracterização da família extensa, cujo conceito é dado pelo parágrafo único do art. 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Logo, a existência de vínculos de afinidade e afetividade deve permear essa relação parental, o que não é observado no caso em tela.

Embora os requerentes mudaram de endereço e o atual não apresenta mais as características mencionadas no relatório da referida equipe, como ausência de segurança e higiene precária, não podemos desconsiderar que o território em que eles residem no momento, conforme supracitado, apresenta alguns fatores de vulnerabilidade social.

Segundo Ferreira (2008), a vulnerabilidade territorial está ligada ao processo de formação do território, a sua estrutura de oportunidades e à ação local de segregação da população carente e das atividades de baixo rendimento. Diversas são as dificuldades características desse território, como falta de oportunidades de trabalho e de geração de renda, precariedade na infraestrutura urbana, distância de seus empregos, precariedade de habitação, situação fundiária indefinida e laços frágeis unindo a população ao território.

Somado a isso, vale destacar o histórico de vulnerabilidade social no contexto familiar da Sra. R., tanto que a família era atendida pelo CRAS, conforme registrado no item 4.5 deste documento.

Por todo exposto, não temos elementos para indicar o deferimento da guarda requerida pelo casal.

Observa-se, portanto, que, muito embora o laudo do estudo forense faça referência à ausência de vínculos de afinidade e afetividade entre os recorrentes e a sobrinha, e destaque o contexto de vulnerabilidade social do grupo familiar, confere maior ênfase ao histórico de negligência da ora apelante no que diz com os cuidados básicos aos seus filhos biológicos

Essa possível omissão da recorrente teria culminado não só na evasão escolar por parte da prole, como também na prática de ato infracional por um dos filhos. Também havendo registro de que a apelante teria se havido com omissão durante o tratamento de saúde de um dos filhos, portador de Leucemia Linfoide.

A ausência de sólido círculo de apoio familiar, capaz de auxiliar os recorrentes nos cuidados com a infante, também é ponto relevante do citado estudo, considerando que ambos os recorrentes trabalham e, ao menos durante o período vespertino, não guardam condições de ter a menor em sua companhia.

Esses fatores, cabe dizer, são de extrema relevância ao deslinde do feito, no qual se busca, justamente, evitar a exposição da criança à situação de risco, que impeça o seu pleno e sadio desenvolvimento físico e emocional, e, de outra parte, inseri-la em contexto familiar no qual receba a devida assistência material, moral e educacional.

Não se olvida, outrossim, que a menor S. D. P. é soropositiva, o que exige sério comprometimento dos guardiões nos cuidados com a sua saúde, pena de se colocar em sério risco a vida e integridade física da infante.

Nessa esteira, os pareceres desfavoráveis da assistente social e da psicóloga forenses, fundados principalmente no histórico de aparente negligência da apelante no que diz com os cuidados da sua prole, acabam também por não recomendar o deferimento da guarda pretendida.

Aliás, insta registrar que o interesse dos apelantes na guarda da sobrinha surgiu somente depois do acolhimento institucional, inexistindo registro de reclamação de guarda por parte da família extensa no documento enviado pelo setor social da Maternidade Darcy Vargas ao Ministério Público, anexado às p. 6-9 da ação de destituição em apenso.

De maneira que, ausentes laços de afinidade e afetividade entre os tios paternos e a sobrinha, eventual deferimento do pedido decorreria unicamente do vínculo sanguíneo do recorrente F. L. P. com a criança, motivação bastante frágil em demanda dessa natureza.

A propósito, anotou o ilustre procurador de justiça Vânio Martins de Faria, às p. 89-97:

[...] extrai-se que o casal não chegou a construir um relacionamento afetivo com a criança, que foi acolhida logo após o nascimento, sendo que o único motivo que justificaria o deferimento da guarda aos recorrentes seria o vínculo biológico, que não parece ser motivação suficiente para fundamentar a concessão da medida.

Tudo isso não bastasse, tem-se a considerar que nos autos da ação de destituição consta autorização, pelo juiz singular, da preparação da infante para adoção, ex vi do artigo 92, VIII do ECA. Já tendo sido a criança encaminhada à família substituta, que, mesmo ciente da ausência de trânsito em julgado na ação de destituição do poder familiar, ajuizou pedido de adoção, obtendo a guarda provisória ainda em agosto/2018 (p. 107-108 e 113).

Logo, a despeito da preferência legal - não absoluta - de manutenção da criança no seio da família natural ou extensa (art. 19 do ECA), ressai desarrazoado alterar a situação fática consolidada já há 1 ano, desconstruindo laços afetivos que a criança tenta, a cada dia, fortalecer com os atuais guardiões, sob o pretexto de se preservar o vínculo sanguíneo com a família extensa.

O Superior Tribunal de Justiça, em julgado de relatoria da ministra Nancy Andrighi, pontuou: "O convívio da menor com os pretensos adotantes por um significativo lapso temporal induz, em princípio, a provável existência de vínculo socioafetivo que deve ser amparado juridicamente, sem prejuízo da formação de convencimento em sentido contrário após regular e exauriente cognição" (STJ, HC nº 385.507/PR, j. 27/2/2018).

Já este Tribunal, assim também decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA PROPOSTA POR AVÓ MATERNA. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR DA FILHA, COM RELAÇÃO AOS DOIS NETOS, POR NEGLIGÊNCIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO DA AVÓ. MANUTENÇÃO DAS CRIANÇAS NA FAMÍLIA NATURAL OU EXTENSA. PREFERÊNCIA LEGAL NÃO ABSOLUTA. CASO CONCRETO EM QUE NÃO HÁ VÍNCULOS SUFICIENTES ENTRE OS MENORES E A PRETENSA GUARDIÃ. COLOCAÇÃO DAS CRIANÇAS EM FAMÍLIA SUBSTITUTA E POSTERIOR ADOÇÃO. MANUTENÇÃO DA REALIDADE CONSOLIDADA QUE SE AFIGURA MEDIDA CONSENTÂNEA À PRESERVAÇÃO DO MELHOR INTERESSE DOS INFANTES. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO.

Embora o Estatuto da Criança e do Adolescente dê preferência para que a criança (ou adolescente) seja criado e educado no seio da sua família natural ou extensa, sendo exceção a sua colocação em família substituta, não se pode olvidar que a guarda deve ser deferida à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, além do grau de parentesco, as relações de afinidade e afetividade (AC 0307712-68.2016.8.24.0064, Des. Jorge Luis Costa Beber, Primeira Câmara de Direito Civil, j. 24/5/2018).

DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. (...) DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. IRRESIGNAÇÃO DOS GENITORES. DEPENDÊNCIA QUÍMICA COMPROVADA. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA AOS TRATAMENTOS. DEVERES INERENTES AO PODER FAMILIAR. NÃO CUMPRIMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 22 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ABANDONO AFETIVO E MATERIAL COMPROVADO. SITUAÇÃO DE GRAVE RISCO VERIFICADA. INCIDÊNCIA DO ART. 1.638 DO CÓDIGO CIVIL. PERDA DO PODER FAMILIAR CONFIRMADA. PRESSUPOSTOS DEMONSTRADOS. [...]

GUARDA INTENTADA PELOS AVÓS PATERNOS. IMPROCEDÊNCIA. PROVA PRODUZIDA NOS AUTOS QUE INDICA QUE A COLOCAÇÃO DA CRIANÇA EM FAMÍLIA SUBSTITUTA ATRAVÉS DE PROCESSO DE ADOÇÃO RESGUARDA O MELHOR INTERESSE DA MENOR.

Nas ações em que está em conflito o interesse de criança e adolescente, é de rigor que se reconheça a preponderância dos interesses deles, quando em confronto com quaisquer outros, de molde a conferir seu pleno desenvolvimento afetivo, psíquico e físico. Neste contexto, a criança está acolhida desde o nascimento e as visitas realizadas pelos avós paternos, que não demonstraram condições de criar a menor, não foram suficientes para desenvolver afetividade.

AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. APELOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS (AC 2014.067871-0, Des. Gilberto Gomes de Oliveira, 13/11/2014).

Tudo cotejado, a manutenção da situação fática consolidada há mais de 1 ano se revela a que melhor garante os interesses da infante S. D. P., razão pela qual se impõe manter incólume a sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.


JRC Gabinete Desembargador Selso de Oliveira