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7 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
1 de Agosto de 2019
Relator
Paulo Roberto Sartorato
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09002744020178240020_7a758.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09002744020178240020_c5b39.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0900274-40.2017.8.24.0020, de Criciúma

Relator: Desembargador Paulo Roberto Sartorato

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90 C/C ARTIGO 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO SOB AS TESES DE AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA AUTORIA DELITIVA QUANTO A UM DOS ACUSADOS E DE ATIPICIDADE DA CONDUTA PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INSUBSISTÊNCIA. AGENTES QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIOS-ADMINISTRADORES DA EMPRESA, DEIXARAM DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, O TRIBUTO DEVIDO. ADEMAIS, VALOR NÃO RECOLHIDO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO. QUANTUM QUE DEVE SER ACRESCIDO DE JUROS E MULTA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ISS. UTILIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL, NA FORMA DO ARTIGO 4º DA LEI N. 5.634/10. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL APENAS AOS TRIBUTOS DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. TIPICIDADE DA CONDUTA MANIFESTA. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Considerando que os acusados figuravam como sócios-administradores da empresa e detinham os valores, mas optaram pelo não repasse ao Município, fica evidenciado que a conduta amolda-se, perfeitamente, ao crime delineado no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90, tipo penal que, frisa-se, tem por objetivo punir os contribuintes que, apesar de repassarem o tributo aos consumidores de boa-fé, deixam de recolher aos cofres públicos o devido valor.

2. O princípio da insignificância ou bagatela, sabe-se, repousa na ideia de que não pode haver crime sem ofensa jurídica - nullum crimen sine iniuria -, e deve ser invocado quando verificada a inexpressividade de uma determinada lesão a um bem jurídico tutelado pelo ordenamento legal.

No entanto, uma vez constatado que o valor não recolhido a título de tributo, acrescido de juros e multa, não pode ser reputado desprezível, impossível se reputar mínima a lesividade da conduta perpetrada pelos acusados, o que desautoriza a aplicação do mencionado princípio à hipótese.

3. Tratando-se de tributo de competência municipal (ISS), impossível a aplicação da Lei n. 10.522/02 (e consequentemente da portaria do Ministério da Fazenda n. 75/2012), que trata do cadastro informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0900274-40.2017.8.24.0020, da comarca de Criciúma 1ª Vara Criminal em que são Apelantes Vanessa de Souza Alixandrino e Daniel Henn e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, determinando-se ao juízo da condenação que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena restritiva de direitos imposta, após o pleno exercício do duplo grau de jurisdição. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Des. Carlos Alberto Civinski e o Exmo. Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva.

Funcionou na sessão pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Dr. Marcílio de Novaes Costa.

Florianópolis, 01 de agosto de 2019.

Assinado digitalmente

Desembargador Paulo Roberto Sartorato

Presidente e Relator


RELATÓRIO

A representante do Ministério Público, com base na inclusa Notícia de Fato, ofereceu denúncia contra Daniel Henn e Vanessa de Souza Alixandrino, devidamente qualificados nos autos, dando-os como incursos nas sanções do art. , inciso II, da Lei 8.137/90, por 08 (oito) vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, pelos fatos assim narrados na peça exordial acusatória, in verbis (fls. 01/05):

Os denunciados Daniel Henn e Vanessa de Souza Alixandrino eram, à época da emissão do lançamento fiscal acima mencionado, administradores da empresa HTL Henn Transportes Ltda. ME., inscrita no CNPJ sob n. 18.472.908/0001-63 e Inscrição Estadual n. 25.708.829-6, estabelecida na Rodovia Luiz Rosso, n. 11235, Quarta Linha, nesta cidade, que tem como objeto social "transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional [...]" (fl. 26).

Infere-se dos autos que quaisquer vantagens obtidas pela empresa referida beneficiava diretamente a ambos os denunciados, pois à época da emissão da Notificação Fiscal n. 170/2016 exerciam o mister de administrá-la, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade pela apuração e recolhimento do Imposto Sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS devido.

O ISS, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços, os quais constam de lista específica, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador, conforme preceitua o art. 1º da Lei Complementar nº 35/2004, do Município de Criciúma.

Assim, em datas de 18 de fevereiro de 2015, 16 de março de 2015, 15 de abril de 2015, 15 de maio de 2015, 15 de junho de 2015, 15 de julho de 2015, 15 de agosto de 2015 e 15 de setembro de 2015, os denunciados deixaram de efetuar o recolhimento de R$ 13.235,17 (treze mil duzentos e trinta e cinco reais e dezessete centavos) a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) cobrado de consumidores finais, o que fizeram com o intuito de locupletarem-se ilicitamente mediante a apropriação de tais valores e em prejuízo do Município de Criciúma, conforme declarado pelos próprios denunciados no respectivo livro eletrônico.

A conduta criminosa foi constatada pela Fiscalização da Prefeitura Municipal de Criciúma, sendo então lançada a Notificação Fiscal n. 170/2016 em 11/04/2016 com a seguinte infração: "Bases de cálculo tributada pelo não recolhimento e/ou recolhimento a menor, do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISS - declarado no livro eletrônico".

Portanto, os denunciados deixaram de efetuar o recolhimento do valor acima mencionado a título de ISSQN, o qual, acrescido de multa e juros, alcançou o montante histórico de R$ 18.217,91 (dezoito mil duzentos e dezessete reais e noventa e um centavos). (Grifos no original).

Encerrada a instrução processual, o MM. Juiz a quo julgou procedente a denúncia, a fim de: a) condenar o acusado Daniel Henn à pena de 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. , inciso II, da Lei 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal, substituindo a reprimenda corporal por uma restritiva de direito consistente em prestação de serviços à comunidade; b) condenar a acusada Vanessa de Souza Alixandrino à pena de 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. , inciso II, da Lei 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal, substituindo a reprimenda corporal por uma restritiva de direito consistente em prestação de serviços à comunidade (fls. 105/123).

Inconformada, a defesa dos acusados interpôs recurso de apelação (fl. 129). Nas razões recursais, por intermédio da Defensoria Pública do Estado, pugnou pela absolvição, diante da atipicidade material em razão da insignificância da conduta e da fragilidade probatória em relação à autoria do delito (fls. 130/137).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo (fls. 156/164).

Após, os autos ascenderam a esta Superior Instância, tendo a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira, opinado pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 171/176).

Este é o relatório.

VOTO

O presente recurso de apelação volta-se contra a sentença que, ao julgar procedente a denúncia, condenou os acusados Daniel Henn e Vanessa de Souza Alixandrino pela prática do delito descrito no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal.

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, o reclamo deve ser conhecido.

Em suas razões recursais, a defesa requer a absolvição dos acusados, com base na atipicidade material em razão da insignificância da conduta, além da fragilidade probatória em relação à autoria do delito.

Os argumentos, no entanto, não merecem acolhimento, uma vez que devidamente comprovado o cometimento do crime descrito na exordial acusatória pelos acusados.

Depreende-se da denúncia que, na condição de sócios-administradores da empresa "HTL Henn Transportes Ltda. ME.", os acusados Daniel Henn e Vanessa de Souza Alixandrino deixaram de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 18.217,91 (dezoito mil duzentos e dezessete reais e noventa e um centavos) a título de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores em prejuízo ao Município de Criciúma, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação no respectivo livro eletrônico dos meses de fevereiro a setembro de 2015, documentos integrantes da Notificação Fiscal n. 170/2016, de 11/04/2016 (fl. 09).

Nesse sentido, os acusados foram denunciados e condenados pelo crime de sonegação fiscal descrito no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90:

Art. 2º - Constitui crime da mesma natureza:

[...]

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

[...] Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Discorrendo sobre o delito supracitado, Andreas Eisele leciona:

[...] Trata das modalidades de tributos denominados indiretos, ou seja, aqueles em que o ônus financeiro da operação não é suportado pelo sujeito passivo da obrigação tributária, denominado contribuinte de direito (que na realidade é o único contribuinte legalmente estabelecido), mas, sim, repassado a terceiro, denominado 'contribuinte de fato'. [...] Exemplo de tal situação se verifica com o ICMS, onde o contribuinte é o comerciante que realiza a operação de saída da mercadoria, e tem o dever de repassar ao fisco parcela do valor da mesma, destacado da nota fiscal. Ocorre que quem efetivamente paga tal valor é o adquirente da mercadoria (contribuinte de fato) a quem é repassado o feito econômico do fato imponível no preço do produto, globalmente considerado. Na hipótese, o contribuinte arrecada, em nome do Estado, o tributo de quem compra o produto, o retém por prazo determinado, a título de depósito legal e, posteriormente, repassa-se ao fisco (Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Dialética, 1998, p. 165).

A autoria, por sua vez, resta igualmente evidenciada pelo contexto fático e probatório coligido nos autos, o qual demonstra que os acusados, na época dos fatos, eram os sócios-administradores da empresa denominada "HTL Henn Transportes Ltda. ME." (fls. 32/36).

A propósito, ao prestar depoimento na fase judicial, o acusado Daniel Henn afirmou que é verdadeira a acusação em todos os seus termos (mídia audiovisual de fls. 92/93 - 03min:16s a 03min:26s).

A acusada Vanessa, por sua vez, quedou-se inerte e não logrou êxito em comprovar a tese defensiva de que, apesar de constar no contrato, não era administradora de fato da empresa, ônus esse que, segundo o art. 156 do Código de Processo Penal, era de sua responsabilidade.

Assim, não há falar em ausência de provas quanto a autoria dos réus/apelantes Daniel e Vanessa.

Do mesmo modo, não há falar em atipicidade material em razão da insignificância da conduta.

O princípio da insignificância ou bagatela, sabe-se, repousa na ideia de que não pode haver crime sem ofensa jurídica - nullum crimen sine iniuria -, e deve ser invocado quando verificada a inexpressividade de uma determinada lesão a um bem jurídico tutelado pelo ordenamento legal.

Decorre, em parte, do princípio da intervenção mínima do direito penal, o qual, por sua vez, aponta a característica da subsidiariedade deste em face dos demais ramos do direito.

Explica Cezar Roberto Bitencourt que "[...] o princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico" (in Tratado de direito penal. Volume 1: parte geral. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 13).

A intervenção mínima apresenta, assim, duas vertentes, direcionando-se, inicialmente, ao legislador, que deverá agir com cautela ao eleger as condutas a serem tipificadas, e, em seguida, ao intérprete, que, na análise da subsunção dos fatos à norma punitiva, haverá de analisar a necessidade de aplicação do direito penal à hipótese.

Válido destacar que no caso dos delitos tributários, tipificados na Lei n. 8.137/90, as condutas descritas no mencionado diploma não se tratam de mero ilícito administrativo nem tampouco transformam o Poder Judiciário em instrumento penal arrecadatório do Estado/Município, constituindo-se, em verdade, de conduta criminosa em que não há o recolhimento de tributo, punindo-se com sanção privativa de liberdade a recusa do agente ao cumprimento de obrigação definida em lei.

Nesse sentido, colhe-se entendimento jurisprudencial deste Sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , II, DA LEI N. 8.137/90). SENTENÇA QUE ABSOLVEU SUMARIAMENTE O APELADO ANTE O RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO CITADO DISPOSITIVO NO TOCANTE AO ICMS, EM RAZÃO DE SUA ATIPICIDADE. RECURSO MINISTERIAL. PEDIDO DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO. ACOLHIMENTO. AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE GERENTE ADMINISTRADOR (CONTRIBUINTE DE DIREITO), EM TESE, DEIXA DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO LEGAL, TRIBUTO (ICMS) COBRADO E EFETIVAMENTE PAGO PELOS CONTRIBUINTES DE FATO. POSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE SUPOSTO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. PRÁTICA QUE NÃO SE RESUME SIMPLESMENTE EM INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. O posicionamento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça é no sentido da constitucionalidade do art. , II, da Lei n. 8.137/90, haja vista que tal prática não se resume simplesmente a débito fiscal, de modo que inadmissível considerar a referida norma como mero instrumento arrecadatório ou, ainda, como dívida de natureza civil, uma vez que a tipificação penal da conduta sobrevêm para reprimir aqueles que promovem o crescimento da sonegação fiscal, opondo-se aos interesses do Estado em detrimento da sociedade, que tem os serviços essenciais prejudicados diante da diminuição da receita estatal. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Apelação Criminal n. 2011.044183-9, de Joinville, Primeira Câmara Criminal, Rela. Desa. Marli Mosimann Vargas, j. em 31/08/2011).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA [ART. 2º, INC. II, E ART. 1º, PAR. ÚNICO, AMBOS DA LEI 8.137/90]. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PRELIMINAR SUSTENTADA DA TRIBUNA PEDINDO A SUSPENSÃO DO PROCESSO CRIMINAL ATÉ O JULGAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO PROMOVIDA PELA DEFESA. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CRIMINAL E CÍVEL. PRECEDENTES. PREJUDICIAL AFASTADA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NÃO OCORRÊNCIA. ARGUMENTOS QUE SUPREM A EXIGÊNCIA DO ARTIGO 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREFACIAL AFASTADA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO INVIÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELA PROVA DOCUMENTAL. ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA EMPRESA ADMINISTRADA PELO RÉU QUE INCIDE ISS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO PARA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ABSORÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTAS DISTINTAS E COM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. PLEITO PARA RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO , PAR. ÚNICO, DA LEI 8.137/90. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA IRREPROCHÁVEL. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Criminal n. 2014.008439-1, de Itapema, Quarta Câmara Criminal, Rela. Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. em 27/11/2014). (Grifo não original).

Assim, vê-se que a conduta praticada pelos acusados foi erigida pelo legislador à categoria de crime, sendo, portanto, formalmente típica e tendo por objetivo punir os contribuintes que, apesar de repassarem o tributo aos consumidores de boa-fé, deixam de recolher aos cofres públicos o devido valor, cabendo ao julgador o exame da subsunção dos fatos à norma punitiva.

Nesse contexto, entende-se que a aplicação do princípio da insignificância só deve ocorrer se a conduta não causar nenhuma lesão ao bem jurídico tutelado pela norma. Ou seja, o fato, apesar de representar um ilícito cuja prática é vedada pelo ordenamento jurídico, não autoriza, na hipótese concreta, a intervenção do Direito Penal, por ausência de tipicidade material, devendo ser solucionado pelos demais ramos do Direito.

Especificamente sobre a aplicação do princípio ora em pauta para os crimes contra a ordem tributária, Pedro Roberto Decomain ensina que "[...] para incidência do princípio da insignificância deve ser levado em conta o valor do tributo, com todos os seus eventuais acessórios, inclusive eventual penalidade pecuniária administrativa, apurado na data do lançamento" (Crimes contra a Ordem Tributária. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 112).

No caso em tela, vê-se que nos meses de fevereiro a setembro de 2015, os acusados deixaram de recolher R$ 13.235,17 (treze mil duzentos e trinta e cinco reais e dezessete centavos), segundo consta na Notificação Fiscal n. 170/2016 (fl. 09), valor que, acrescido de multa (R$ 2.173,70), juros (R$ 1.552,84) e correção monetária (R$ 1.256,20), alcança a quantia atualizada de R$ 18.217,91 (dezoito mil duzentos e dezessete reais e noventa e um centavos), quantum que autoriza a instauração e prosseguimento da ação penal, nos termos do art. 4º da Lei Municipal n. 5.634/10, a qual alterou a Lei Municipal n. 4.459/02, que assim dispõe:

Art. 4º Fica a Procuradoria Geral do Município autorizada, por se tratar de débito cujo montante é inferior ao dos respectivos custos de cobrança, a não executar o crédito da fazenda pública municipal, de natureza tributária e não tributária, inscrito em Dívida Ativa, de valor consolidado igual ou inferior ao salário mínimo vigente.

Frise-se, por necessário, que nem a Lei n. 10.522/02, a qual estipula a quantia de R$ 10.000,00 como parâmetro para aplicação ou não do princípio da insignificância nos crimes contra a ordem tributária, nem a portaria do Ministério da Fazenda n. 75/2012, a qual majora referida quantia para R$ 20.000,00, se mostram aplicáveis ao caso, visto regulamentarem créditos não quitados de órgãos e entidades federais, sendo que, in casu, o tributo não recolhido foi o ISS, imposto municipal, regido, portanto, pelas leis municipais.

Sobre o tema, mutatis mutandis, extrai-se da jurisprudência:

HABEAS CORPUS. [...]. SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. TRIBUTO DE COMPETÊNCIA ESTADUAL. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. INAPLICABILIDADE DO PATAMAR DISPOSTO NO ARTIGO 20 DA LEI N. 10.522/02. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL APENAS AOS TRIBUTOS DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. 1. Não obstante esta Corte Superior de Justiça tenha entendimento pacificado no sentido de aplicar o princípio da insignificância aos crimes contra a ordem tributária nos quais o valor da exação suprimido ou reduzido não ultrapasse a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), é certo que a referida construção jurisprudencial encontra arrimo no disposto no artigo 20 da Lei n. 10.522/02, que trata do Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais. 2. O fato da União, por razões políticas ou administrativas, optar por autorizar o pedido de arquivamento das execuções fiscais que não ultrapassam o referido patamar não permite, por si só, que a mesma liberalidade seja estendida aos demais entes federados, o que somente poderia ocorrer caso estes também legislassem no mesmo sentido, tendo em vista que são dotados de autonomia. 3. Dentre os critérios elencados pela jurisprudência dominante para a incidência do princípio da insignificância encontra-se a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada pela conduta, parâmetro que pode variar a depender do sujeito passivo do crime. 4. Não havendo nos autos nenhuma comprovação de que o Estado de São Paulo tenha editado lei semelhante àquela que, com relação aos tributos de competência da União, deu origem ao entendimento jurisprudencial que se pretende ver aplicado ao caso em tela, afasta-se a alegada atipicidade material da conduta [...]. (STJ - Habeas Corpus n. 180993/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. em 13/12/2011). (Grifo não original).

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRÁTICA, EM TESE, DE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. , I, II E V), POR DOZE VEZES - NÃO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INSURGÊNCIA MINISTERIAL - ACOLHIMENTO - SUPRESSÃO DE VALORES DE ICMS - IMPOSTO ESTADUAL - PATAMAR PARA EXECUÇÕES FISCAIS CONFORME LEI ESTADUAL N. 12.646/03 - MONTANTE QUE NÃO É ÍNFIMO - DECISÃO EQUIVALENTE AO RECEBIMENTO DA INICIAL - ENUNCIADO N. 709 DA SÚMULA DO STF. Tratando-se de tributo estadual, deve-se observar, a fim de examinar a tipicidade material da conduta, o parâmetro para ajuizamento de execuções fiscais previsto na Lei Estadual n. 12.646/03, e não o estabelecido na Lei Federal n. 10.522/02. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC - Recurso Criminal n. 2015.036412-0, de Criciúma, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Getúlio Corrêa, j. em 14/07/2015). (Grifo não original).

Repise-se, por necessário, que o princípio da insignificância deve ser empregado com copiosa cautela, evitando-se, dessa forma, a ampliação disparatada do que se tem como lesão inexpressiva a bem jurídico e à ordem social. Somente quando a potencialidade lesiva da conduta for manifestamente irrelevante, pois, é que estará excluída sua tipicidade material.

Com efeito, diante desses argumentos, impossível se julgar insignificante a lesividade da conduta praticada pelos acusados, o que desautoriza a aplicação do mencionado princípio ao caso.

Não há, portanto, como falar em atipicidade da conduta e, consequentemente, na aplicação do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Por fim, mantida a condenação dos réus, cumpre anotar que o Supremo Tribunal Federal, mudando a orientação que até então vigorava na Corte, entendeu ser possível o cumprimento imediato da pena sem que tenha havido o trânsito em julgado da condenação, concluindo que a execução provisória da sanção, quando já existente o pronunciamento judicial em segundo grau de jurisdição, não afronta o princípio da presunção de inocência (HC n. 126.292/SP) - tese, a propósito, recentemente reafirmada pela Corte Suprema, na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246, que teve repercussão geral reconhecida.

Ainda, registra-se que o novel entendimento também resta aplicado aos casos em que houver a fixação da reprimenda restritiva de direitos. Em conformidade com o julgado do Supremo Tribunal Federal ''[....] A execução provisória de pena restritiva de direitos imposta em condenação de segunda instância, ainda que pendente o efetivo trânsito em julgado do processo, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência, conforme decidido por esta Corte Suprema no julgamento das liminares nas ADC nºs 43 e 44, no HC nº 126.292/SP e no ARE nº 964.246, este com repercussão geral reconhecida - Tema nº 925. Precedentes: HC 135.347-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/11/2016, e ARE 737.305-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/8/2016". (Habeas Corpus n. 141978 AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 23/06/2017).

Embora não se desconheça decisões em sentido contrário, ou seja, denegando a execução provisória aos casos em que a pena corporal for substituída por restritiva de direitos - a exemplo do Embargos de Divergência n. 1.619/087/SC, do Superior Tribunal de Justiça, de Relatoria do Ministro Jorge Mussi e dos Embargos de Declaração n. 0002804-27.2016.8.24.0004, desta Corte de Justiça, de Relatoria do Desembargador Carlos Alberto Civinski; este Relator, refluindo seu posicionamento e em conformidade com o majoritário entendimento jurisprudencial, passou a compreender que o início do processo de execução da pena condenatória, ainda que relacionada à substituição por restritivas de direitos, é plenamente cabível, mormente porque também abrange o decreto condenatório imposto ao apenado, sendo, igualmente, sanção penal.

Nesse sentido, cita-se da jurisprudência deste Tribunal:

[...] EXECUÇÃO PROVISÓRIA. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. NOVA ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO HC N. 126.292/SP. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO."[...] a Sexta Turma desta Corte Superior orientou-se em sentido diverso: 'ausente efeito suspensivo ao recurso especial, não há óbice à execução provisória de pena restritiva de direitos' (AgRg no REsp 1.420.207/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 22/11/2016)"(STJ, AgRg no RCD no RHC n. 72.597/DF, Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. em 27/4/2017). (Apelação Criminal n. 0010563-34.2015.8.24.0018, de Chapecó, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. em 24/10/2017).

[...] EXECUÇÃO PROVISÓRIA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 142.750/RJ). POSIÇÃO ADOTADA POR ESTA CÂMARA (AUTO N. 0003032-10.2015.8.24.0045). IMEDIATO CUMPRIMENTO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS QUE SE IMPÕE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação Criminal n. 0023312-86.2016.8.24.0038, de Joinville, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Norival Acácio Engel, j. em 12/04/2018).

Além disso, a eventual interposição de Recurso Especial e/ou Extraordinário não tem o condão de impedir a execução da condenação, uma vez que ambos os recursos, via de regra, não possuem efeito suspensivo (art. 637 do Código de Processo Penal e art. 995 do Código de Processo Civil).

Desse modo, conclui-se pela necessidade do início da execução da pena do réu, de modo que o juízo da condenação deverá tomar as providências necessárias para o seu imediato cumprimento, nos termos do posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, vota-se no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento, determinando-se ao juízo da condenação que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena restritiva de direitos imposta, após o pleno exercício do duplo grau de jurisdição.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Paulo Roberto Sartorato


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