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29 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
8 de Agosto de 2019
Relator
Paulo Roberto Sartorato
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00039160320188240023_e7e9d.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00039160320188240023_2c49f.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0003916-03.2018.8.24.0023, da Capital

Relator: Desembargador Paulo Roberto Sartorato

APELAÇÃO CRIMINAL. ACUSADO DENUNCIADO PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA QUE O CONDENOU TÃO SOMENTE PELA INFRAÇÃO REFERENTE À POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL (ART. 28 DA LEI N. 11.343/06). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALMEJADA CONDENAÇÃO DO ACUSADO NOS TERMOS DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO DE MODESTA QUANTIDADE DE DROGA EM PODER DO RÉU. ADMISSÃO DA PROPRIEDADE DA DROGA. ALEGAÇÃO, CONTUDO, DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE ELEMENTO A INDICAR, COM SEGURANÇA, QUE O ENTORPECENTE ERA DESTINADO AO COMÉRCIO ILÍCITO. DÚVIDA QUE SE RESOLVE EM FAVOR DO RÉU. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA TÍPICA CORRETAMENTE LEVADA A EFEITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

É consabido que, não raro, narcotraficantes buscam se passar por meros usuários de entorpecentes e se escudam na falsa justificativa de que a substância tóxica apreendida seria destinada tão somente ao uso próprio, a fim de afastar a devida retribuição penal.

Todavia, à míngua de provas robustas de que a droga encontrada com o acusado seria destinada à mercancia, impossível a sua condenação pelo delito de tráfico, não bastando, para tanto, somente a presença de indícios isolados ou a eventual certeza moral da ocorrência do delito.

ANULAÇÃO, EX OFFICIO, DA FIXAÇÃO DE PENA REALIZADA PELA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA QUE ACABOU POR RECONHECER A OCORRÊNCIA DE CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL, ONDE RECAI A COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DO FEITO.

Se, ao operar desclassificação e dar nova tipificação aos fatos praticados pelo acusado, o decisum de primeiro grau acaba por reconhecer a ocorrência de mero crime de menor potencial ofensivo, compete ao Juizado Especial Criminal julgar o feito, nos termos da Lei n. 9.099/95.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0003916-03.2018.8.24.0023, da comarca da Capital (1ª Vara Criminal) em que é Apelante o Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Apelado Marcio Ferreira da Silva.

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento e, de ofício, anula-se parcialmente a sentença, especificamente o trecho em que aplicada a reprimenda ao réu, e determina-se a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem, onde recai a competência para o julgamento do feito. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva e a Exma. Desa. Hildemar Meneguzzi de Carvalho.

Funcionou na sessão pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Dr. Paulo Roberto de Carvalho Roberge.

Florianópolis, 08 de agosto de 2019.

Assinado digitalmente

Desembargador Paulo Roberto Sartorato

Presidente e Relator

RELATÓRIO

O representante do Ministério Público, com base no incluso Auto de Prisão em Flagrante, ofereceu denúncia contra Márcio Ferreira da Silva, devidamente qualificado nos autos, dando-o como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n11.34333/06, pelos fatos assim narrados na peça exordial acusatória, in verbis (fls. 46/47):

No dia 14 de março de 2018, por volta das 4h3min, na servidão Paraguai de Assis, Monte Cristo, nesta Capital, o denunciado MÁRCIO FERREIRA DA SILVA trazia consigo e guardava, para fins de comércio e entrega a terceiros, 12 pedras de crack, com peso total de 2,7g (dois gramas e sete decigramas), as quais trazia em seu bolso, tudo sem autorização legal ou regulamentar.

Na oportunidade, o denunciado tinha, ainda, como produto da venda da droga o valor de R$ 56,00 (cinquenta e seis reais) em espécie. Tal substância entorpecente é capaz de causar dependência física e/ou psíquica e tem o uso proibido em todo o Território Nacional, nos termos da Portaria nº 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Encerrada a instrução processual, o MM. Juiz a quo, por intermédio da sentença de fls. 183/190, julgou parcialmente procedente a denúncia, para desclassificar a conduta imputada ao réu para a tipificação prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/06, condenando-o ao cumprimento de 04 (quatro) meses de prestação de serviços à comunidade.

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação (fl. 205). Em suas razões recursais, pugnou pela reforma da sentença, a fim de que seja o acusado condenado nos exatos termos da denúncia (fls. 206/210).

A defesa ofereceu contrarrazões, nas quais pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso ministerial (fls. 216/221).

Após, os autos ascenderam a esta Superior Instância, tendo a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Raul Schaefer Filho, opinado pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 235/239).

Este é o relatório.

VOTO

O reclamo de apelação criminal sob exame, interposto pelo Ministério Público, volta-se contra a sentença que deixou de condenar Márcio Ferreira da Silva por infração ao artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, a despeito da pretensão acusatória, desclassificando a conduta imputada ao acusado para o disposto no art. 28 da referida lei, que concerne à posse de drogas para uso próprio.

O recurso merece ser conhecido, porquanto presentes seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

O órgão ministerial pugna pela condenação do réu nos termos da denúncia, afirmando que a prova coligida demonstra que o acusado trazia consigo a droga apreendida com fins comerciais.

Todavia, em análise minuciosa do conjunto probatório acostado aos autos, observa-se que, no presente caso, não há evidências cabais de que os narcóticos encontrados em poder do acusado seriam destinados à mercancia ilícita, o que impede sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

Segundo se extrai do caderno processual, agentes policiais realizavam rondas em determinado bairro de Florianópolis/SC, mais especificamente em localidade conhecida por sediar o tráfico de drogas, oportunidade na qual realizaram a abordagem pessoal de Márcio Ferreira da Silva, indivíduo desconhecido da guarnição, que se encontrava sentado na calçada, à frente de um bar. Nos bolsos do acusado, encontraram 12 (doze) porções de crack, as quais totalizavam 2,7g (dois gramas e sete decigramas) de massa, e R$ 56,00 (cinquenta e seis reais) em espécie. À ocasião, o réu disse que as drogas destinar-se-iam tão somente ao seu uso pessoal.

É, em resumo, o que se extrai dos relatos dos policiais Hiago Leonardo dos Santos Weiss e Quizay Ouriques dos Santos (registros audiovisuais de fls. 32 e 181).

O acusado, em juízo, admitiu que a droga apreendida era de sua propriedade. No entanto, negou peremptoriamente que a detinha para promover sua comercialização. Sustentou que a substância havia sido recentemente adquirida junto a traficantes e que seria destinada exclusivamente ao seu uso pessoal (registros audiovisuais de fl. 182).

Anote-se, por oportuno, que o tráfico é um delito de ação múltipla, que se aperfeiçoa com a ocorrência de qualquer uma das condutas descritas no tipo penal, independentemente de constatar-se, ou não, flagrância de situação de venda, bastando, à sua configuração, que o agente incida em um dos verbos núcleo do tipo, que o faça sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar e que a sua finalidade não seja exclusivamente o consumo pessoal.

A redação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 prevê como condutas típicas, in verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Por outro lado, o art. 28, § 2º, da Lei de Tóxicos, prevê que, "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".

Na hipótese dos autos, constata-se que o acusado detinha quantidade de droga que não pode ser considerada exacerbada - mais especificamente 2,7g (dois gramas e sete decigramas) de crack (fls. 73/76). Tal peculiaridade, embora não seja capaz de, por si só, atestar a destinação exclusiva do tóxico ao uso pessoal, empresta certa verossimilhança à tese defensiva.

De outra banda, há que se registrar que não se apurou, ao menos não nestes autos, a existência de elementos que, concatenados, poderiam confirmar a destinação comercial do material tóxico apreendido: não se presenciou, àquele dia, nas adjacências do local da abordagem, movimentação típica de ponto de comercialização de drogas; não foram abordados ou sequer vistos usuários de drogas nas cercanias; não foram apreendidos, em poder do acusado, produtos de origem ilícita, instrumentos corriqueiramente utilizados para a preparação e pesagem do entorpecente ou uma maior variedade e quantidade de drogas; não houve a colheita de provas por intermédio de interceptações telefônicas; não foi averiguada, enfim, outra circunstância que desse maior lastro à acusação.

Por essas razões, não se pode afirmar peremptoriamente, ao menos não com base nos elementos de prova disponíveis, que a substância apreendida seria destinada ao tráfico.

Diga-se, ainda, que o fato de o acusado ter um considerável histórico criminal, inclusive uma condenação definitiva pela prática de tráfico de drogas (fls. 33/37), não constitui razão bastante à sua condenação neste feito, em especial porque os atos apurados noutros feitos não se confundem com a conduta ora examinada.

É consabido que, não raro, narcotraficantes buscam se passar por meros usuários de entorpecentes e se escudam na falsa justificativa de que a substância tóxica apreendida seria destinada tão somente ao uso próprio, com o desiderato de afastar a devida retribuição penal. Não é impossível, aliás, que essa seja a hipótese dos autos.

Todavia, à míngua de provas robustas de que a droga encontrada com o acusado seria destinada à mercancia, impossível a sua condenação pelo delito de tráfico, não bastando, para tanto, somente a presença de indícios isolados ou a eventual certeza moral da ocorrência do delito.

Com efeito, no processo penal, para que se possa concluir pela condenação do acusado por determinado crime, necessário que as provas juntadas ao longo da instrução revelem, de forma absolutamente indubitável, sua responsabilidade pelos respectivos fatos - o que, repisa-se, não é o caso dos autos.

Diante do exposto, invoca-se o princípio do in dubio pro reo, haja vista a dúvida quanto à configuração do crime imputado ao acusado na denúncia, e se conclui por sua absolvição em relação ao delito de tráfico de drogas, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, subsistindo, por outro lado, unicamente sua condenação pela infração referente à posse de drogas para uso pessoal, prevista no art. 28 da Lei de Drogas.

Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci leciona:

Na relação processual, em caso de conflito entre a inocência do réu - e sua liberdade - e o direito-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. Exemplo disso está na previsão de absolvição quando não existir prova suficiente da imputação formulada (art. 386, VII, CPP)

Por outro lado, quando dispositivos processuais penais forem interpretados, apresentando dúvida razoável quanto ao seu real alcance e sentido, deve-se optar pela versão mais favorável ao acusado, que, como já se frisou, é presumido inocente até que se prove o contrário. Por isso, melhor refletindo, a sua posição, no contexto dos princípios, situa-se dentre aqueles vinculados ao indivíduo e, ainda, é constitucional implícito. Na realidade, ele se acha conectado ao princípio da presunção de inocência (art. , LVII, CF), constituindo autêntica consequência em relação ao fato de que todos os seres humanos nascem livres e em estado de inocência. Alterar esse estado dependerá de prova idônea, produzida pelo órgão estatal acusatório, por meio do devido processo legal. (Manual de processo penal e execução penal. 5ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 96/97).

Em situações semelhantes, este Sodalício decidiu:

APELAÇÃO. [...]. A fragilidade do conjunto probatório quanto à destinação da droga apreendida, a incutir no julgador dúvida razoável acerca da responsabilidade penal do representado pelos fatos narrados na representação, impõe a invocação do princípio do in dubio pro reo e a consequente manutenção da desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas. ( Apelação Criminal n. 0004507-23.2016.8.24.0091, da Capital, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, j. em 11/06/2019).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. PLEITO CONDENATÓRIO. PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE. DEPOIMENTOS DE POLICIAL MILITAR E TESTEMUNHAS. DÚVIDA RAZOÁVEL. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. 1.1. DESCLASSIFICAÇÃO (LEI 11.343/06, ART. 28, CAPUT). CONSUMO PRÓPRIO. CONFISSÃO. 2. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ( CP, ART. 107, IV). 1. Se os elementos de prova produzidos na etapa judicial não confirmam os colhidos no inquérito policial, que apontavam para a possibilidade da configuração do delito de tráfico de entorpecentes, deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo. 2. É viável desclassificar a imputação disposta no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 para aquela prevista no seu art. 28, caput, se o acusado confirmou que portava a quantidade de drogas apreendida em sua posse para consumo próprio. [...]. ( Apelação Criminal n. 0003015-83.2015.8.24.0041, de Mafra, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Sérgio Rizelo, j. em 21/05/2019).

Dito isso, cumpre reconhecer a acurácia da conclusão desclassificatória da sentença de primeiro grau.

Anote-se que, mesmo diante da desclassificação do crime para uma infração de menor potencial ofensivo, desnecessária a remessa do feito ao Ministério Público para que apreciada a viabilidade de aplicação de benefícios despenalizadores previstos na Lei n. 9.099/95, haja vista que o réu, multirreincidente, não faz jus a qualquer deles.

No entanto, "[...] desclassificando o juiz a conduta do art.3333, caput, para a do art.2888, ambos da Lei n11.34333/06, cumpre-lhe remeter os autos ao Juizado Especial Criminal, foro competente para apreciar os delitos de menor potencial ofensivo, sendo parcialmente nula a decisão desta espécie que, após desclassificar a conduta para uma de competência de outro juízo, aplica a pena ao réu, sem remeter o feito ao juízo competente". (TJSC - Apelação Criminal n. 2014.061698-5, de Curitibanos, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. em 04/12/2014).

Assim, considerando que o decisum reconheceu a ocorrência de mera infração de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei n. 9.099/95, o presente caso demandava a remessa do feito ao Juizado Especial Criminal, competente para o julgamento de casos como o presente.

Portanto, é de ser anulada a sentença no que toca à imposição de reprimenda ao acusado, devendo-se determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, onde recai a competência para julgamento do feito.

À vista de todo o exposto, vota-se no sentido de conhecer do recurso ministerial e negar-lhe provimento e, de ofício, anula-se parcialmente a sentença, especificamente o trecho em que aplicada a reprimenda ao réu, e determina-se a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem, onde recai a competência para o julgamento do feito.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Paulo Roberto Sartorato


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/748025001/apelacao-criminal-apr-39160320188240023-capital-0003916-0320188240023/inteiro-teor-748025024

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