jusbrasil.com.br
21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento : AI 40291726220188240900 Balneário Camboriú 4029172-62.2018.8.24.0900 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SC_AI_40291726220188240900_b87c4.pdf
DOWNLOAD
TJ-SC_AI_40291726220188240900_7350e.rtf
DOWNLOAD


Agravo de Instrumento n. 4029172-62.2018.8.24.0900, de Balneário Camboriú

Relator: Desembargador Francisco Oliveira Neto

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INEXECUÇÃO TOTAL OU PARCIAL DO CONTRATO A ADMINISTRAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR OU CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 87, IV, DA LEI 8.666/93). POSTULADA A REABILITAÇÃO DA EMPRESA EM RAZÃO DO DECURSO DO PRAZO QUINQUENAL. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO À SANÇÃO PERPÉTUA. EXEGESE DO ART. , XLVII, DA CF/88. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

"A extinção dos efeitos da sanção de declaração de inidoneidade não se produz de modo automático, pelo simples decurso do tempo. Segundo a lei, faz-se necessário um ato administrativo formal, de cunho constitutivo negativo, denominado de 'reabilitação'. Essa disposição deve ser interpretada em termos consentâneos com o disposto no inc XLVII do art. 5º da CF/88, que determina que 'não haverá penas: (...) de caráter perpétuo'. (...) A ausência de ressarcimento dos eventuais prejuízos, no entanto, não pode ser obstáculo ao deferimento da reabilitação, sob pena de configurar-se uma sanção com cunho de perpetuidade." (Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15 ed. São Paulo: Dialética, 2012, fl. 1024).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 4029172-62.2018.8.24.0900, da comarca de Balneário Camboriú Vara da Fazenda Pública em que é Agravante Cruz Vermelha Brasileira Filial do Estado do Rio Grande do Sul e Agravado Município de Balneário Camboriú.

A Segunda Câmara de Direito Público, por votação eletrônica, decidiu, à unanimidade, dar provimento ao agravo. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargador Francisco Oliveira Neto, Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz e Desembargador João Henrique Blasi.

Florianópolis, 13 de agosto de 2019.

Desembargador Francisco Oliveira Neto

RELATOR


RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Cruz Vermelha Brasileira Filial do Estado do Rio Grande do Sul contra decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda da comarca de Balneário Camboriú/SC que, nos autos da ação ordinária com pedido de tutela de evidência (liminar), proposto em desfavor do Município de Balneário Camboriú, indeferiu o pleito de reabilitação ante a pena de declaração de inidoneidade imposta ao requerente, sob o argumento de que:

"A exigência de ressarcimento é requisito legal para que a autora possa ser considerada reabilitada, não havendo qualquer indício de subjetividade indevida na análise feita pelo réu que, como é sabido, deve pautar sua atuação pelo princípio da legalidade. [...] Não há nos autos, portanto, demonstração de probabilidade do direito para que seja deferido o pedido formulado em sede de tutela de urgência, os moldes do que preceitua do art. 300 do Código de Processo, o que torna despicienda a análise dos demais pressupostos legais. Nestes termos, INDEFIRO o pleito" (fl. 13).

Argumentou, para tanto, que, no ano de 2012, por meio de processo administrativo, foi declarada inidônea para licitar e contratar com o poder púbico, por ter cometido diversas faltas graves enquanto geria o Hospital Municipal Ruth Cardoso em Balneário Camboriú.

Afirmou que "um dos pressupostos para a reabilitação da empresa que está inidônea com o poder público é o requerimento perante a própria autoridade para que promova a sua reabilitação" (fls. 1/2), o que foi feito. Ressaltou que, em resposta, o ente informou que a reabilitação não restou concedida em razão da ausência de ressarcimento ao erário.

Reclamou, no entanto, que a decisão dada pelo Município é ilegal, porquanto proferida em desconformidade com o disposto nas súmulas ns. 70, 323 e 575 e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as quais orientam que (a) a penalidade administrativa não pode ser por prazo indeterminado, bem como (b) a administração não pode impor sanções administrativas para coagir o administrado a pagar dívida.

Requereu, dessa forma, a antecipação da tutela de evidência e, ao final, a reforma da decisão atacada (fls. 1/6).

Vieram a mim distribuídos (fls. 93/95), oportunidade em que indeferi a tutela pretendida (fls. 98/102).

O agravado apresentou contraminuta (fls. 107/109).

Retornaram a mim conclusos (fl. 114).

VOTO

1. O agravo, adiante-se, deve ser provido.

2. O cerne da questão cinge-se à análise do direito de reabilitação para licitar e contratar com a Administração Pública, invocado pela agravante, quando já ultrapassado o prazo de 5 (cinco) anos da declaração de inidoneidade, ou se a sua reabilitação está condicionada à verificação de prejuízos causados à Administração.

No caso, a imposição de multa deu-se em razão do processo administrativo, no qual foram apuradas faltas cometidas pelo agravante na gestão do Hospital Municipal Ruth Cardoso em Balneário Camboriú. Observa-se que naqueles autos os danos decorrentes das condutas imputadas ao recorrente foram oportunamente quantificados (fls. 340/344 dos autos originais), mas ainda não ressarcidos (fato incontroverso nos autos).

Nesse panorama, ao apreciar o pedido de liminar, não vislumbrei num primeiro e provisório exame a verossimilhança do direito perquirido. Agora, ultrapassada a fase incipiente do feito e após melhor instrução dos autos, tenho que assiste razão à agravante ao se insurgir contra a decisão do magistrado a quo, que indeferiu o pleito liminar de reabilitação, ao considerar não satisfeita a exigência de ressarcimento de eventuais prejuízos causados à Administração.

Pois bem. A norma que trata da reabilitação, inserta da Lei n. 8666/1993, tem a seguinte redação:

"Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior."

A superação do deslinde processual, portanto, perpassa pelo questionamento sobre a extensão da sanção imposta e seus limites temporais.

Com efeito, o inciso IV do art. 87 da Lei n. 8.666/93 não prescreve limite máximo de tempo para a sanção de declaração de inidoneidade, dispondo apenas que será exigível o ressarcimento dos prejuízos e o decurso do prazo da suspensão temporária. Assim, a interpretação literal da norma induz ao entendimento de que o legislador trouxe hipótese de imprescritibilidade caso não haja a reparação da pessoa jurídica apenada.

Tal raciocínio, contudo, não deve prevalecer.

Isso porque deve-se entender que a pretensão punitiva da Administração, em compasso com a Lei n. 9.873/99, decai em 5 (cinco) anos, como de fato ocorre com a sanção de declaração de inidoneidade.

Nestes termos, aduz Marçal Justen Filho:

"A extinção dos efeitos da sanção de declaração de inidoneidade não se produz de modo automático, pelo simples decurso do tempo. Segundo a lei, faz-se necessário um ato administrativo formal, de cunho constitutivo negativo, denominado de 'reabilitação'. Essa disposição deve ser interpretada em termos consentâneos com o disposto no inc XLVII do art. 5º da CF/88, que determina que 'não haverá penas: (...) de caráter perpétuo'. (...) A ausência de ressarcimento dos eventuais prejuízos, no entanto, não pode ser obstáculo ao deferimento da reabilitação, sob pena de configurar-se uma sanção com cunho de perpetuidade." (Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15 ed. São Paulo: Dialética, 2012, fl. 1024 - grifou-se)

Desta feita, ao tratar do prazo indeterminado para a reabilitação do contratado, o Professor Marçal Justen Filho alerta para o fato de que a sanção administrativa não pode ter caráter permanente, ainda que o contratado não venha a restituir o erário, sob pena de violação à vedação constitucional das penas de caráter perpétuo.

De fato, extrai-se do comando do art. , XLVII, b, da Constituição, a vedação a penas de caráter perpétuo. Invariavelmente, pois, as penas administrativas seguem esse mandamento. Dessa maneira, ainda que o particular não envide esforços para promover a sua reabilitação e readquirir a sua capacidade habilitatória após o prazo mínimo de 2 anos, tem prevalecido o entendimento de que a pena deve cessar após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos.

Nesses termos manifestou-se o Supremo Tribunal Federal, em acórdão assim ementado:

"DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PENA DE INABILITAÇÃO PERMANENTE PARA O EXERCÍCIO DE CARGOS DE ADMINISTRAÇÃO OU GERÊNCIA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. INADMISSIBILIDADE: ART. 5 , XLVI, e, XLVII, b, E § 2 , DA C.F. REPRESENTAÇÃO DA UNIÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE PARA INTERPOSIÇÃO DO R.E. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. À época da interposição do R.E., o Ministério Público federal ainda representava a União em Juízo e nos Tribunais. Ademais, em se tratando de Mandado de Segurança, o Ministério Público oficia no processo (art. 10 da Lei nº 1.533, de 31.12.51), e poderia recorrer, até, como" custos legis ". Rejeita-se, pois, a preliminar suscitada nas contra-razões, no sentido de que lhe faltaria legitimidade para a interposição. 2. No mérito, é de se manter o aresto, no ponto em que afastou o caráter permanente da pena de inabilitação imposta aos impetrantes, ora recorridos, em face do que dispõem o art. 5 , XLVI, e, XLVII, b, e § 2 da C.F. 3. Não é caso, porém, de se anular a imposição de qualquer sanção, como resulta dos termos do pedido inicial e do próprio julgado que assim o deferiu. 4. Na verdade, o Mandado de Segurança é de ser deferido, apenas para se afastar o caráter permanente da pena de inabilitação, devendo, então, o Conselho Monetário Nacional prosseguir no julgamento do pedido de revisão, convertendo-a em inabilitação temporária ou noutra, menos grave, que lhe parecer adequada. 5. Nesses termos, o R.E. é conhecido, em parte, e, nessa parte, provido." (RE 154.134, Rel. Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, Dj 29.9.999 - grifou-se)

Ressalte-se, ademais, que "a Suprema Corte possui pacífica jurisprudência acerca da impossibilidade de a Administração impor sanções administrativas como meio coercitivo para cobrança de dívida dos administrados, quando previstos mecanismos próprios para a referida cobrança, sob pena de violação aos postulados constitucionais que asseguram a livre prática de atividades econômicas lícitas e a liberdade de exercício profissional, o que, inclusive, restou consignado dos enunciados das Súmulas 70, 323 e 547" (RMS n. 33.526 - DF, Rel. Ministro Gilmar).

Ressalto, por derradeiro, que o raciocínio aqui engendrado está em consonância com a tese da prescritibilidade da ação de reparação de danos à Fazenda Pública, assentada pela Suprema Corte, no julgamento do RE 669.069-RG, Rel. Min. Teori Zavascki, Dje 28.4.2016.

A tese fixada na sistemática da repercussão geral foi assim explicitada

"A pretensão de ressarcimento, bem se vê, está fundamentada no suposto ilícito civil que, embora tenha causado prejuízo material ao patrimônio público, não revela conduta revestida de grau de reprovabilidade mais pronunciado, nem se mostra especialmente atentatória aos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública. Por essa razão, não cabe submeter a demanda à regra excepcional de imprescritibilidade, pelas razões antes asseveradas. Deve ser aplicado, aqui, o prazo prescricional comum para as ações de indenização por responsabilidade civil em que a Fazenda figure como autora."

Nessa esteira, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a imprescritibilidade prevista no parágrafo 5º do art. 37 da Constituição deve ser interpretada restritivamente, de modo a se relacionar com parágrafo 4º do mesmo dispositivo, o qual se refere apenas aos casos de improbidade administrativa.

Assim, aplicada a prescrição à pretensão de ressarcimento ao erário, não se pode cogitar a possibilidade de sanção administrativa que restrinja direitos dos administrados por prazo indeterminado, superior, portanto, àquele aplicado às ações judiciais, conforme interpretação conferida por esta Corte ao art. 37, § 5º, da Constituição.

É o quanto basta para conceder a pretensão sob exame, ressalvando, por fim, a natureza angusta da cognição em sede de agravo de instrumento, em contraste com a ampla dilação probatória característica da ação matriz.

Desse modo, preenchidos os requisitos legais, há de ser concedida a tutela recursal pleiteada, para determinar que o réu proceda a reabilitação da autora, caso o impedimento esteja fundado apenas na ausência de ressarcimento ao erário relativa à conduta exposta nestes autos.

4. Ante o exposto, voto no sentido de prover o recurso, para determinar que, não havendo outro impedimento senão a ausência de ressarcimento dos fatos ocorridos em 2012, o réu proceda a reabilitação da autora.


M37184 Gab. Des. Francisco Oliveira Neto