jusbrasil.com.br
21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento : AI 01583476920158240000 Itajaí 0158347-69.2015.8.24.0000 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SC_AI_01583476920158240000_c451f.pdf
DOWNLOAD
TJ-SC_AI_01583476920158240000_ac686.rtf
DOWNLOAD




Agravo de Instrumento n. 0158347-69.2015.8.24.0000, de Itajaí

Relator: Desembargador Rodolfo Tridapalli

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REAPRECIAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 1.030, II, DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE PERMUTA IRREGULAR DE IMÓVEIS PÚBLICOS PELA NÃO REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO E PELO SUBFATURAMENTO DAS ÁREAS PÚBLICAS. INDISPONIBILIDADE DE BENS. TUTELA DE EVIDÊNCIA. PERICULUM IN MORA IMPLÍCITO NO ART. , PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.429/92. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DILAPIDAÇÃO DE PATRIMÔNIO. RESP N. 1.366.721 (TEMA 701). DANO AO ERÁRIO PRESUMIDO NOS CASOS DE IRREGULARIDADE DE LICITAÇÃO. PRECEDENTE DO STJ. EXISTÊNCIA DE FORTES INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FUMUS BONI IURIS COMPROVADO. MANUTENÇÃO DA MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. SOLIDARIEDADE QUANTO AO MONTANTE DO EVENTUAL DANO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 0158347-69.2015.8.24.0000, da comarca de Itajaí Vara da F. Púb. E. Fisc. A. do Trab. e Reg. Púb. em que são Agravante Flavio Macedo Mussi e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, em juízo de retratação do art. 1.030, II, do CPC/2015, modificar o acórdão anterior para conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo Sr. Des. Rodolfo Tridapalli, a Exma. Sra. Desa. Vera Lúcia Ferreira Copetti, e a Exma. Sra. Desa. Sônia Maria Schmitz.

Presidiu a sessão a Exma. Sra. Desa. Sônia Maria Schmitz.

Funcionou como Representante do Ministério Público a Exma. Sra. Dra. Sonia Maria Demeda Groisman Piardi.

Florianópolis, 22 de agosto de 2019.

Desembargador RODOLFO TRIDAPALLI

Relator

RELATÓRIO

Dos Recusos

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por FLÁVIO MACEDO MUSSI, contra a decisão prolatada pelo Juíza de Direito Substituta, Dra. MANOELLE BRASIL SOLDATI, que, nos autos da Ação Civil Pública n. 0905100-41.2015.8.24.0033, deferiu o pedido liminar e determinou a indisponibilidade de bens de propriedade dos requeridos VOLNEI JOSÉ MORASTONI, FLÁVIO MACEDO MUSSI e JOSÉ CARLOS TROSSINI, em razão dos supostos atos ímprobos praticados, na proporção dos danos causados, que totalizam R$ 2.789.955,20 (dois milhões setecentos e oitenta e nove mil novecentos e cinquenta e cinco reais e vinte centavos). Determinou, ainda, o bloqueio de numerário em contas correntes de titularidade dos Requeridos, mediante sistema BACENJUD.

O Agravante sustenta, preliminarmente, a ilegitimidade ativa extraordinária do MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA, bem como a sua ilegitimidade passiva por não ter participado do processo legislativo que declarou as áreas dominicais. Alega, quanto aos danos morais coletivos, a prejudicial de prescrição.

No mérito, afirma que a alienação ocorreu de forma legal, e que o valor dos imóveis foi apurado por comissão composta por servidores de carreira, com respaldo nas cotações praticadas pelo marcado imobiliário à época do negócio, inexistindo dano ao erário. Ainda, defende a ausência dos requisitos autorizadores da liminar concedida (fumus boni iuris e periculum in mora), a relevância da fundamentação, e o dano irreparável pela indisponibilidade de seus bens.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido pelo Des. LUIZ ZANELATO, mantendo-se a decisão agravada até o julgamento definitivo da Câmara (fls. 46/57).

O MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA apresentou contrarrazões às fls. 62/78, requerendo a manutenção da decisão.

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, a Dra. GLADYS AFONSO, que se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Do primeiro Acórdão

Em acórdão de relatoria do Des. EDEMAR GRUBER, (fls. 98/116), esta Quarta Câmara de Direito Público, decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA opôs Embargos de Declaração, alegando a omissão do acórdão, os quais foram rejeitados, por unanimidade, por esta Quarta Câmara de Direito Civil.

Irresignado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA interpôs Recurso Especial (fls. 148/167), requerendo que a Corte Superior, nos termos no art. 1.034, caput, do CPC/15, reconheça que o dano causado ao erário, na hipótese de irregularidade no procedimento licitatório (art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92), pode se dar de forma presumida, assim como para admitir que a indisponibilidade dos bens não está condicionada à demonstração de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio.

O Órgão Ministerial também interpôs Recurso Extraordinário às fls. 172/189.

Às fls. 194/204, o MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA peticionou, requerendo, de forma liminar, a atribuição de efeito suspensivo ao Recurso Especial.

Na decisão monocrática de fls. 207/211, o então 2º Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Des. SÉRGIO IZIDORO HEIL, deferiu o pedido de efeito suspensivo.

O Agravante opôs Embargos de Declaração, alegando omissão na decisão, diante da ausência de manifestação acerca do pedido de sobrestamento do feito, por estar no presente recurso sendo discutido a prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas em atos tipificados como ilícitos de improbidade administrativa, conforme determinado pelo Ministro TEORI ZAVASCKI no RE n. 852.475/SP.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA apresentou contrarrazões aos Embargos Declaratórios às fl. 221/225.

Os Embargos de Declaração foram rejeitados (fls. 227/229), sob o fundamento de que a ordem emanada pela Suprema Corte não alcança a análise de pedidos que objetivem o bloqueio de bens, pois estes são considerados urgentes.

O agravante FLÁVIO MACEDO MUSSI apresentou contrarrazões ao Recurso Especial e ao Recurso Extraordinário (fls. 237/250 e fls. 251/264).

Em juízo de admissibilidade, a 2ª Vice-Presidência deste Tribunal admitiu o Recurso Especial interposto, e não admitiu o Recurso Extraordinário (fls. 265/268 e fls. 269/270).

VOLNEI JOSÉ MORASTONI, integrante do polo passivo da Ação Civil Pública n. 0905100-41.2015.8.24.0033, peticionou nos autos (fls. 274/278 e fls. 281/297), requerendo esclarecimento quanto à extensão da decisão que deferiu o efeito suspensivo ao Recurso Especial e a adoção das medidas necessárias ao cancelamento da indisponibilidade de bens no que concerne ao Postulante, respeitando-se a decisão proferida no Agravo de Instrumento n. 0158347-69.2015.8.24.0000.

Os pedidos não foram analisados, visto que a competência da 2ª Vice-Presidência se encerrou com o recebimento do Recurso Especial (fl. 303).

O MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA interpôs recurso de Agravo às fls. 309/315, pleiteando a reforma da decisão de fls. 269/270, e, consequentemente, o recebimento do Recurso Extraordinário.

Devidamente intimado, FLÁVIO MACEDO MUSSI não apresentou contrarrazões ao recurso de Agravo (fl. 325).

A decisão agravada foi mantida por seus próprios fundamentos, e os autos foram remetidos ao Superior Tribunal de Justiça para análise do Recurso Especial (fl. 327).

Em decisão monocrática proferida pela Ministra REGINA HELENA COSTA, o Recurso Especial foi conhecido, para cassar o acórdão objurgado de fls. 98/116, sob o fundamento de que o entendimento adotado pelo Tribunal a quo vai de encontro com a jurisprudência dominante do STJ:

[...] Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, ao proceder à exegese do art. 7º da Lei n. 8.429/92, firmou jurisprudência segundo a qual o juízo pode decretar, fundamentadamente, a indisponibilidade ou bloqueio de bens do indiciado ou demandado, quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause lesão ao patrimônio público ou importe enriquecimento ilícito, prescindindo da comprovação de dilapidação de patrimônio, ou sua iminência.

Isso porque o periculum in mora, nessa fase, milita em favor da sociedade, encontrando-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade da ação de improbidade administrativa, no intuito de garantir o ressarcimento ao erário e/ou devolução do produto do enriquecimento ilícito, decorrente de eventual condenação, nos termos estabelecidos no art. 37, § 7º, da Constituição.

[..]

A Corte a qua afastou ainda o fumus boni iuris sob o fundamento de que não verificou haver prejuízo ao erário. Contudo, ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmaram orientação no sentido de que a dispensa indevida de licitação ocasiona prejuízo in re ipsa, consistente na impossibilidade de o Poder Público contratar a melhor proposta, o que configura o ato de improbidade do art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/92, desde que preenchidos os demais requisitos, devendo a efetiva prestação do serviço ser considerada por ocasião da aplicação das respectivas sanções.

[...].

Isto posto, com fundamento nos arts. 932, V, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, c, e 255, III, ambos do RISTJ, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Especial, para reformar o acórdão e determinar o retorno dos autos ao tribunal de origem para decidir sobre o valor a ser objeto da medida de indisponibilidade de bens.

Por conta do erro in procedendo, determinou-se o retorno dos autos a este Órgão Julgador, para proceder juízo de retratação, a fim de que se aplique ao caso as diretrizes firmadas na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Os autos vieram conclusos.

Este é o relatório.

VOTO

I - Do julgamento do recurso

Trata-se de reexame para juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil de 2015, do julgamento do recurso de Agravo de Instrumento n. 0158347-69.2015.8.24.0000, em que esta Quarta Câmara de Direito Público deu provimento ao recurso interposto pelo Agravante, suspendendo a medida de indisponibilidade de bens, diante da ausência de periculum in mora, pois inexistente indícios de dilapidação de patrimônio por parte do Agravante, e por não estar comprovado o dano ao erário.

Primeiramente, cumpre salientar que as preliminares de ilegitimidade ativa do MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA e de ilegitimidade passiva do Agravante, bem como a prejudicial de prescrição dos danos morais coletivos, afastadas no acórdão de fls. 98/116 por não terem sido objeto da decisão agravada, não foram objeto do Recurso Especial, motivo pelo qual as referidas matérias não serão reanalisadas.

Quanto ao mérito, subsiste apenas a análise da medida de indisponibilidade de bens do Agravante, considerando-se a presunção do dano ao erário e a desnecessidade de comprovação de dilapidação de patrimônio, porquanto implícito no art. 7º, parágrafo único, o periculum in mora (Tema 701).

Embora este relator entenda que o dano ao erário não é presumido, exigindo-se a efetiva prova de prejuízo para que haja condenação às sanções previstas na Lei n. 8.429/92, certo é que, seguindo a determinação do STJ, deve o acórdão ser reformado.

A medida assecuratória de indisponibilidade de bens é um dos meios legais disponíveis para assegurar a efetividade de futura e eventual condenação à reparação de dano ao erário e ao pagamento da sanção de multa civil, e está prevista no art. 37, § 4º, da Constituição Federal e no art. , parágrafo único, da Lei n. 8.429/92:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Art. 7º Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.366.721 (Tema 701), sob a sistemática dos recursos repetitivos, o decreto de indisponibilidade de bens em Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa constitui tutela de evidência e dispensa a comprovação de dilapidação iminente ou efetiva do patrimônio do legitimado passivo, uma vez que o periculum in mora está implícito no art. 7º da Lei nº 8.429/1992:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992).

2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.

3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (Recurso Especial 1.256.232/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe 26/9/2013; Recurso Especial 1.343.371/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 20.853/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2012, DJe 29/6/2012; e Recurso Especial 1.190.846/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 10/2/2011) de que, "(...) no comando do art. da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido".

4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013.

5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.

7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. da Resolução n. 8/2008/STJ. (REsp 1366721/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, Primeira Seção, j. em 26/02/2014)

Dessa forma, demonstrados fortes indícios da prática de ato de improbidade administrativa, a indisponibilidade de bens pode ser decretada.

Salienta-se que o caráter acautelatório da medida exige a demonstração de fumus boni iuris, o que não significa prova exauriente, mas plausibilidade do direito, ou seja, probabilidade de sucesso do Autor da demanda.

No presente caso, constata-se que o MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA ajuizou Ação Civil Pública de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa em face de VOLNEI JOSÉ MORASTI (Prefeito do Município de Itajaí), FLÁVIO MACEDO MUSSI (Secretário Municipal - ora Agravante) e JOSÉ CARLOS TROSSINI (empresário), objetivando, diante da ocorrência de prescrição da pretensão condenatória por ato de improbidade administrativa, o ressarcimento por danos causados ao erário e a condenação por danos morais coletivos, diante de suposta permuta irregular de imóveis públicos, em benefício de um particular.

Explanou o Órgão Ministerial em sua exordial que o Prefeito Municipal de Itajaí à época dos fatos, VOLNEI JOSÉ MORASTONI, recebeu uma proposta apresentada por JOSÉ CARLOS TROSSINI, empresário do ramo da construção civil, para realização de permuta de dois terrenos públicos localizados no loteamento Jardim Central, no bairro Praia Brava, pela contraprestação de aquisição de serviços de pavimentação urbana.

Esclareceu que, após a proposta, o ora Agravante, então Secretário de Planejamento e Desenvolvimento Urbano, determinou a realização de levantamentos topográficos e memoriais descritivos, obtendo como resultado a identificação de duas áreas, uma de 625,2 m² e outra de 1.063,01 m², no loteamento Jardim Central, as quais foram avaliadas por uma comissão de servidores municipais, e valoradas em R$ 97.665,00 (noventa e sete mil seiscentos e sessenta e cinco reais) e R$ 158.387,00 (cento e cinquenta e oito mil trezentos e oitenta e sete reais), respectivamente, totalizando o montante de R$ 256.012,00 (duzentos e cinquenta e seis mil e doze reais). A segunda área foi apontada como "encravada" nas terras de JOSE CARLOS TROSSINI.

Ainda, afirmou que, após as avaliações e a concordância do requerido VOLNEI JOSÉ MORASTONI, Prefeito do Município de Itajaí, e do agravante FLÁVIO MACEDO MUSSI, Secretário de Planejamento e Desenvolvimento Urbano, com a proposta, foi aprovada a Lei Municipal n. 5.156/2008, que desafetou os imóveis e autorizou a permuta, com dispensa irregular de licitação. Ressaltou que na referida Lei Municipal ficou estabelecido que a empresa de JOSÉ CARLOS TROSSINI realizaria a pavimentação do prolongamento da Rua Delfim de Pádua Peixoto, bairro Praia Brava, orçada no mesmo valor arbitrado aos dois terrenos permutados (R$ 256.012,00).

Sustenta na peça inicial, que, além da permuta ter sido realizada sem o devido procedimento licitatório, houve um subfaturamento estimado o valor do dano ao erário em R$ 2.798.955,20 (dois milhões setecentos e noventa e oito mil novecentos e cinquenta e cinco reais e vinte centavos), já deduzido o montante despendido para pavimentação da via pública, conforme o parecer técnico elaborado pelo Centro Operacional de Informações Técnicas e Pesquisas do Ministério Público de Santa Catarina.

Destaca, também, que o asfaltamento realizado como contraprestação passa em frente ao próprio terreno permutado, no qual, após a transferência das áreas públicas para o requerido JOSÉ CARLOS TROSSINI, foi construído um empreendimento de alto padrão denominado Amores da Brava.

Manuseando os autos, verifica-se que, em sede de cognição sumária, existentes fortes indícios da ocorrência de atos de improbidade administrativa, conforme os fatos narrados na exordial, o que viabiliza o deferimento da medida de indisponibilidade de bens.

As condições da permuta realizada estão descritas na Lei Municipal n. 5.156/2008, juntada às fls. 26/27 (vol. 1 dos anexos).

Observa-se que o Município de Itajaí, por meio da Secretaria Municipal de Planejamento e Desenvolvimento Urbano, entendeu viável a desafetação das áreas públicas em favor de JOSÉ CARLOS TROSSINI, o qual se responsabilizou por pavimentar a Rua Delfim de Pádua Peixoto, no bairro Praia Brava. Para realizar o serviço, o Requerido contratou a empresa Artefatos de Cimento Raimondi, em 01/09/2008 (fls. 89/92 do vol. 1 dos anexos).

As obras de drenagem da Rua Delfim de Pádua Peixoto e da Rua José Manoel da Silva foram concluídas na data de 13/09/2010, conforme Comunicação Interna n. 1599/10 (fls. 165/166 do vol. 1 dos anexos). Posteriormente, foi emitido o Termo de Recebimento definitivo de Obra, firmado pelo fiscal da Secretaria de Obras e Serviços Municipais de Itajaí e pelas empresas Artefatos de Cimento Raimondi Ltda, contratada para prestar serviços de pavimentação, e Santos & Santos Ltda, contratada para prestar serviços de drenagem (fls. 167/171 do vol. 1 dos anexos).

Sabe-se que para a alienação de bens públicos imóveis, conforme dispõe o art. 17 da Lei n. 8.666/93, é necessária a desafetação, a específica demonstração justificada de interesse público, a prévia avaliação e o devido procedimento licitatório na modalidade concorrência.

A dispensa de licitação apenas é permitida nos casos expressos no inciso I do art. 17 da referida legislação, dentre os quais não se encontra a permuta de imóvel por prestação de serviços de pavimentação asfáltica:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

d) investidura;

e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo;

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União e do Incra, onde incidam ocupações até o limite de que trata o § 1o do art. 6o da Lei no 11.952, de 25 de junho de 2009, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; [...].

Assim, constata-se que no presente caso deveria ter sido realizada a licitação na modalidade concorrência, conforme estabelecido no supramencionado dispositivo legal.

Considerando que não ficaram evidenciadas causas de inexigibilidade ou dispensa de licitação a justificar a desafetação das áreas públicas a terceiro, firma-se a suspeita da prática de atos ímprobos.

O fato de a permuta ter ocorrido sem o devido procedimento licitatório possibilita a decretação da medida de indisponibilidade de bens, pois o dano ao erário é presumido nos casos de irregularidade no procedimento licitatório (art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92), conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Neste sentido, colhe-se da jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL. SUPOSTO CONLUIO. INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. COGNIÇÃO PERFUNCTÓRIA. INDISPONIBILIDADE DE BENS.

É pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação de improbidade administrativa de modo suficiente a assegurar futura execução, na eventualidade de ser proferida sentença condenatória de ressarcimento de danos, de restituição de bens e valores havidos ilicitamente, bem como de pagamento de multa civil (AgInt no AREsp 1194322/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 26/06/2018).

AVENTADA INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZOS E EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA. PRECEDENTES.

[...] a jurisprudência do STJ entende que o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta. O próprio art. 10, VIII, da Lei 8.492/1992 conclui pela existência de dano quando há frustração do processo de licitação, inclusive abarcando a conduta meramente culposa. Logo, não há perquirir-se sobre a existência de dano ou má-fé nos casos tipificados pelo art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa. Precedentes: REsp 1.685.214/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2017, REsp 1.624.224/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 6/3/2018, e REsp 769.741/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 20.10.2009 (REsp 1732761/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 16/11/2018).

EXCESSO DE CONSTRIÇÃO. DESCABIMENTO. BLOQUEIO EM CONFORMIDADE COM A NORMA DO ART. 12 DA LEI N. 8.429/92. MULTIPLICIDADE DE REÚS QUE, ADEMAIS, NÃO IMPLICA NO FRACIONAMENTO DA MEDIDA. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA.

Havendo multiplicidade de réus, a responsabilidade deles é solidária, em ordem a que a indisponibilização dos seus bens não seja fracionada para adscrever-se a cotas proporcionais, dado que a insolvência de um ou mais dos corréus inviabilizaria o ressarcimento integral do prejuízo (Agravo de Instrumento n. 2009.017727-4, rel. Des. João Henrique Blasi, Segunda Câmara de Direito Público, j. 23.11.2010) (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4013766-19.2017.8.24.0000, de Tijucas, rel. Des. Ronei Danielli, Terceira Câmara de Direito Público, j. 19-02-2019). (Agravo de Instrumento n. 4031422-52.2018.8.24.0000, Rel. SÔNIA MARIA SCHMITZ, Quarta Câmara de Direito Público, j. em 14/03/2019)

Ademais, no parecer técnico apresentado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA (fls. 310/346 do vol. 2 dos anexos) as áreas sub judice foram pormenorizadamente analisadas, constatando-se que houve desafetação de uma área de 1.718,21 m², em contrapartida a área pública efetivamente atingida corresponde a 3.320,00 m².

Averiguou-se, também, que os imóveis desafetados correspondiam a área referente às vias públicas que deveriam ter sido construídas no loteamento Jardim Central, fato que descaracteriza o imóvel maior como "encravado", pois ele teria acesso à via pública se efetivamente cumprido o projeto de loteamento.

Extrai-se uma pequena parte da conclusão do referido parecer técnico:

A desafetação das vias públicas não apresenta estudo das consequências que a eliminação das ruas trará aos terrenos e às áreas vizinhas ao loteamento. Verifica-se que há a possibilidade de criação de áreas ou lotes encravados que originalmente seriam atendidos pelas vias projetadas no Loteamento Jardim Central.

A eliminação das ruas, consideradas bens de uso comum do povo, inviabilizou alternativas de escoamento viário aos proprietários de imóveis no Loteamento Jardim Central e população em geral.

[...]

A caracterização do imóvel como área encravada, citada na lei Municipal n. 5.156/2008, referente à desafetação, induz a desvalorização do imóvel em percentuais situados entre 40% e 50%. No entanto, a situação é inexistente de fato, pois trata-se de área destinada a vias públicas, com conexão projetadas às ruas Delfim de Pádua Peixoto e Hildebrando Jorge da Silva.

Concluiu-se, ainda, no aludido parecer, que ocorreu um subfaturamento das áreas públicas permutadas, estimado no valor de R$ 2.798.955,20 (dois milhões setecentos e noventa e oito mil novecentos e cinquenta e cinco reais e vinte centavos), já deduzido o montante despendido para pavimentação da via pública, diante da constatação de irregularidades no enquadramento das áreas como "encravadas", na medida em que situadas em locais destinados a vias públicas, conforme projeto do loteamento Jardim Central, averbado no 1º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de Itajaí.

Não obstante a impugnação do Agravante ao parecer técnico apresentado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA, observa-se que os argumentos apresentados e o laudo de avaliação do engenheiro Cássio Roberto Pereira Modotte (fls. 409/444) não são suficientes para derruir a alegação de subfaturamento, tampouco para justificar a ausência de realização de procedimento licitatório.

Destaca-se que o subfaturamento corresponde a apenas uma das irregularidades apontadas na permuta realizada, e, não obstante a possibilidade de minoração dos valores no decorrer da instrução probatória, nesta fase de cognição sumária, em respeito ao princípio pro societate, devem ser indisponibilizados bens suficientes para o ressarcimento do dano, nos termos constantes na peça inicial.

Desse modo, constata-se que presente o fumus boni iuris indispensável à concessão da medida de indisponibilidade de bens, diante dos fortes indícios da prática de ato de improbidade administrativa apresentados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA, os quais apontam a participação do Agravante na concretização de permuta irregular, contrária aos preceitos legais e constitucionais.

O valor do subfaturamento estipulado no parecer técnico elaborado pelo Centro de Apoio Operacional de Informações Técnicas e Pesquisas do Ministério Público de Santa Catarina, de R$ 2.798.955,20 (dois milhões setecentos e noventa e oito mil novecentos e cinquenta e cinco reais e vinte centavos), já deduzido o montante despendido para pavimentação da via pública, corresponde a uma estimativa do dano causado ao erário, devendo servir de parâmetro para a indisponibilidade de bens, conforme requerido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA na exordial.

Importante salientar, que, conforme entendimento jurisprudencial, a medida de indisponibilidade de bens é solidária até a instrução final do feito, motivo pelo qual é inviável o deferimento do pedido do Agravante de que sejam indisponibilizados apenas os imóveis do requerido JOSE CARLOS TROSSINI, situados no condomínio Amores da Brava. In verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE DEFERE O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA CONSISTENTE NA INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS REQUERIDOS. PRETENSO RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS PRESENTES NOS AUTOS QUE EVIDENCIAM O DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO À EMPRESA AGRAVADA. INDÍCIOS DE SUPERFATURAMENTO DO OBJETO LICITADO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DEFERIMENTO DA LIMINAR NA ORIGEM. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE RISCO DE DILAPIDAÇÃO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. PRESENTES INDÍCIOS DA PRÁTICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA FAZ-SE POSSÍVEL O DECRETO DE INDISPONIBILIDADE SOBRE TANTOS BENS E DIREITOS QUE BASTEM PARA O TOTAL REEMBOLSO DOS PREJUÍZOS SOFRIDOS PELO ERÁRIO, DE FORMA SOLIDÁRIA ENTRE OS RÉUS.

O entendimento dominante neste Superior Tribunal é o de que a responsabilidade é solidária até, ao menos, a instrução final do feito, em que se poderá delimitar a quota de responsabilidade de cada agente para o ressarcimento. Precedentes: REsp 1637831/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2016; AgRg no AREsp 698.259/CE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 04/12/2015; EDcl no AgRg no REsp 1351825/BA, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 14/10/2015 Precedentes: MC 15.207/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10/02/2012; MC 9.675/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 03/08/2011). Com efeito, se a responsabilidade é solidária em relação à obrigação principal, não pode deixar de ser no que tange à obrigação acessória. (REsp n. 1.610.169/BA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. em 2.5.2017). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento n. 4031544-65.2018.8.24.0000, Rel. ARTUR JENICHEN FILHO, Quinta Câmara de Direito Público, j. em 11/07/2019)

Portanto, não merece reforma a decisão de primeiro grau que determinou a indisponibilidade dos bens do Agravante e dos demais requeridos, de forma solidária, no montante de R$ 2.798.955,20 (dois milhões setecentos e noventa e oito mil novecentos e cinquenta e cinco reais e vinte centavos).

II - Conclusão

Por conta do exposto, em juízo de retratação positivo (arts. 1.030, II), aplico a orientação do Superior Tribunal de Justiça em razão do julgamento do REsp n. 1.366.721 (Tema 701), e voto pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso, mantendo-se a decisão de primeiro grau.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Rodolfo Tridapalli

LMA