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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal : APR 00000836120178240071 Tangará 0000083-61.2017.8.24.0071 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Criminal n. 0000083-61.2017.8.24.0071, de Tangará

Relator: Desembargador Volnei Celso Tomazini

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTELIONATO (ART. 171, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO. IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. SUBSTRATO PROBATÓRIO APTO A REVELAR A PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO NA AÇÃO PERPETRADA PELO ACUSADO. RÉU QUE ABASTECEU VEÍCULO E SAIU DO COMÉRCIO SEM QUITAR O COMBUSTÍVEL. DOLO EVIDENCIADO. VERSÃO DA DEFESA ISOLADA DO CONTEXTO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA.

PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS VETORES QUE AUTORIZAM O RECONHECIMENTO DO CRIME DE BAGATELA. RÉU QUE, POSSUI CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR DELITO PATRIMONIAL.

ALMEJADO INCIDÊNCIA DO ESTELIONATO NA FORMA PRIVILEGIADA (ART. 171, § 1º, CP). INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ACUSADO REINCIDENTE.

DOSIMETRIA. PENA-BASE. AFASTAMENTO, DE OFÍCIO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO UTILIZADA EXTINTA EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. ADEMAIS, LAPSO TEMPORAL DECORRIDO ENTRE A EXTINÇÃO DA PENA E O FATO SUB JUDICE SUPERIOR A 10 (DEZ) ANOS.

POSTULADA EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO POR AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA LEGAL QUE NÃO PRECISA SER MENCIONADA NA PEÇA ACUSATÓRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 385 DO CPP.

PEDIDO DE ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA QUE IMPEDE A FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO QUE SE IMPÕE. OBSERVÂNCIA AO TEOR DA SÚMULA 267 DO STJ.

PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO ACOLHIMENTO. RÉU REINCIDENTE EM CRIME PATRIMONIAL. SUBSTITUIÇÃO QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL NO CASO.

PEDIDO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DA TABELA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. ACOLHIMENTO, EM PARTE. VERBA FIXADA PELO JUÍZO A QUO. TRABALHO ADICIONAL, NO ENTANTO, REALIZADO EM GRAU RECURSAL. VERBA HONORÁRIA DEVIDA. ARBITRAMENTO, TODAVIA, QUE DEVE SER FEITO DE ACORDO COM O PARÂMETRO FIXADO PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. EXEGESE DO ART. 85, §§ 2º, 8º E 11, DO CPC C/C ART. DO CPP. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 7 DO STJ E RESOLUÇÃO CM N. 5, DE 8 DE ABRIL DE 2019, DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO DA PENA, DE ACORDO COM A ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA QUE PERMITE O IMEDIATO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0000083-61.2017.8.24.0071, da comarca de Tangará (Vara Única) em que é Apelante Maristelo Pereira dos Santos e Apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por maioria, conhecer e prover parcialmente o recurso, somente para fixar honorários advocatícios ao defensor nomeado, pela atuação neste grau de jurisdição, vencida em parte a Excelentíssima Desembargadora Salete Silva Sommariva que provia o recurso em maior extensão. De ofício, afastar a valoração negativa dos maus antecedentes, sem contudo alterar as penas impostas ao réu, bem como determinar ao Juízo da condenação que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, após o pleno exercício do duplo grau de jurisdição. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargador Volnei Celso Tomazini, Desembargador Norival Acácio Engel e Desembargadora Salete Silva Sommariva. Presidiu a sessão o Exmo. Sr. Desembargador Volnei Celso Tomazini. Funcionou como Representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Paulo Roberto Speck.

Florianópolis, 20 de agosto de 2019.

Desembargador Volnei Celso Tomazini

Presidente e Relator


RELATÓRIO

O Representante do Ministério Público, no uso de suas atribuições legais, ofereceu denúncia contra Maristelo Pereira dos Santos, pela prática, em tese, da conduta descrita no art. 171, caput, doCódigo Penall, em razão dos seguinte fato:

No dia 17 de novembro de 2016, por volta das 09h55min, nas dependências do Posto Vêneto LTDA, localizado na Avenida Irmãos Piccoli, n. 151, centro desta cidade e Comarca de Tangará/SC, o denunciado MARISTELO PEREIRA DOS SANTOS obteve, para si, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo em erro a vítima, mediante artifício ardil, ao abastecer o veículo no referido posto de combustível, não pagando pelo abastecimento realizado.

Segundo consta, o denunciado, se dirigiu até o Posto Vêneto, e abasteceu seu veículo com a quantia de R$ 70,00 (setenta reais), dizendo que iria pagar o valor com o cartão de crédito, momento em que foi-lhe entregue uma comanda para que efetuasse o pagamento junto ao caixa. O denunciado por sua vez entrou na loja de conveniência e, a pretexto de efetuar o pagamento do combustível, comprou um chocolate pagando este em dinheiro, porém deixando de pagar o valor referente ao combustível, auferindo, deste modo, vantagem econômica indevida. (fls. 69-71).

Concluída a instrução criminal, o Magistrado a quo julgou procedente a denúncia (fls. 182-190), condenando o réu ao cumprimento da pena de 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime descrito no art. 171, caput, do Código Penal.

Inconformado, o réu interpôs recurso de apelação, objetivando, em síntese, a absolvição por ausência de provas acerca do elemento subjetivo do tipo. Subsidiariamente, requereu o reconhecimento da atipicidade da conduta com base no princípio da insignificância ou, ainda, a aplicação da forma privilegiada do delito. No mais, pleiteou o afastamento da agravante da reincidência, e a fixação do regime inicial aberto. Disse, também, que tal agravante, por não ser específica, não obsta a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Por fim postulou a fixação de honorários advocatícios ao defensor nomeado, considerando os valores indicados na tabela da OAB/SC, ou que sejam majorados os honorários pela atuação em segundo grau de jurisdição (fls. 205-220).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 224-237), os autos ascenderam a esta Corte e, com vista, a Procuradoria de Justiça Criminal, por meio do Procurador de Justiça Francisco Bissoli Filho opinou pelo conhecimento e parcial provimento, tão somente "para que sejam fixados os honorários advocatícios ao defensor nomeado com base na tabela da Seccional de Santa Catarina da Ordem dos Advogados do Brasil, nos termos do artigo 22, parágrafo 1º, da Lei n. 8.906/1994" (fls. 262-267).

É o relatório.


VOTO

Extrai-se da denúncia, em resumo, que no dia 17 de novembro de 2016, o apelante obteve, para si, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo em erro a vítima, mediante artifício ardil, ao abastecer o veículo no posto de combustível Vêneto LTDA., sem efetuar o devido pagamento.

Consta que o apelante abasteceu seu veículo e após afirmar que efetuaria o pagamento por meio de cartão de crédito, recebeu a comanda no valor de R$ 70,00 momento em que foi até o caixa, porém ao invés de quitar o combustível, adquiriu apenas um chocolate.

Em razão disso, o apelante foi condenado às penas de 1 (um) ano de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, em regime inicial semiaberto, por infração ao art. 171, caput, do Código Penal.

Inconformado, o réu interpôs recurso de apelação, objetivando, em síntese, a absolvição por ausência de provas acerca do elemento subjetivo do tipo. Subsidiariamente, requereu o reconhecimento da atipicidade da conduta com base no princípio da insignificância ou, ainda, a aplicação do reconhecimento da forma privilegiada do delito. No mais, pleiteou o afastamento da agravante da reincidência, e a fixação do regime inicial aberto. Disse, também, tal agravante, por não ser específica, não obsta a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Por fim postulou a fixação de honorários advocatícios ao defensor nomeado, considerando os valores indicados na tabela da OAB/SC, ou que sejam majorados os honorários pela atuação em segundo grau de jurisdição.

Isso posto, passa-se à análise das teses suscitadas pela defesa.

Pedido de absolvição por ausência de provas do elemento subjetivo do tipo.

Na espécie, a materialidade do crime está demonstrada pela comunicação de ocorrência policial (fls. 3-5), consulta de veículo (fl. 7), auto de apreensão (fl. 16) e relatório final (fls. 58-61).

A autoria, por sua vez, vem evidenciada pelas provas colhidas no curso da instrução criminal, corroboradas pelos demais elementos produzidos na fase policial.

Com efeito, a vítima Orides Treis, gerente do posto, na fase policial relatou:

QUE o declarante é Gerente do Posto Vêneto Ltda, CNPJ nº 01358169/0001-80, localizado na Av. Irmãos Picolli, no centro desta cidade. No dia 17 de novembro de 2016, por volta das 10:00 horas, um rapaz esteve no posto abastecendo o veículo GM/Celta cor prata, tendo sido atendido pelo frentista Valmir José Cantelli Ceron Júnior, o qual colocou R$ 70,00 (setenta reais) de gasolina no veículo e expediu a comanda para pagamento no caixa. O frentista disse que estranhou que a passagem do condutor pelo caixa se deu de forma muito rápida, então foi verificar se ele havia pago as despesas. O caixa informou que não havia recebido o valor correspondente, por esse motivo, Valmir foi até a polícia Polícia Militar registrar boletim de ocorrência. Como existe câmeras de monitoramento instaladas no local, a pedido da Escrivã, apresenta as imagens das câmaras do posto no dia e horário dos fatos. Não viu o condutor e foi cientificado dos fatos, após a saída deste do estabelecimento comercial (fl. 17, grifou-se).

Na fase judicial, Orides afirmou que o posto estava em reforma, e que estava acompanhando esta parte. Disse que não viu nada e só soube do ocorrido depois. Relatou que o Valmir Júnior era o frentista e o Juliano era o caixa. Contou que soube do ocorrido através deles (mídia de fl. 133).

O ofendido Valmir José Cantelli Ceron Júnior, frentista do posto, na fase administrativa narrou:

QUE o depoente trabalha como frentista do POSTO VÊNETO LTDA, localizado na Av. Irmãos Picolli, no centro desta cidade. No dia 17 de novembro de 2016, por volta das 9h55min, um veículo GM/CELTA cor prata esteve no posto e abasteceu com gasolina aditivada no valor de R$ 70,00 (setenta reais). O depoente emitiu a comanda no valor correspondente, quando o condutor disse que iria pagar com cartão de crédito e se dirigiu em direção ao caixa. Ao perceber que a passagem do condutor no balcão de atendimento foi muito rápida, o depoente desconfiou que este não havia pagado a conta, então conversou com o funcionário do caixa, Juliano Agostini, o qual confirmou que o rapaz que acabara de sair não havia pago nenhum abastecimento. Ato contínuo o depoente procurou a Polícia Militar para registrar Boletim de Ocorrência, uma vez que o Posto adota como procedimento de praxe, cobrar dos frentistas, valores que não são quitados no caixa. O condutor do veículo em questão estava de boné, apresentava um dos olhos vermelhos e escoriações na face. Através das câmaras de monitoramento o veículo foi identificado com placas AME-0136 de Videira/SC. Neste ato foi apresentado ao depoente fotografias inseridas no SISP/SC, de MARISTELO PEREIRA DOS SANTOS, proprietário do veículo, tendo respondido que o condutor do veículo era parecido com a pessoa das fotografias, mas que seria necessário fotos mais recentes para tentar um reconhecimento. O depoente reconhece as imagens do veículo, como sendo o mesmo que esteve abastecendo no posto (fl. 13, grifou-se).

Em Juízo, Valmir ratificou seu depoimento da fase policial, disse que no dia o indivíduo chegou, estacionou o carro na bomba de gasolina e pediu para abastecer R$ 70,00 (setenta reais), e como o posto estava em reforma tinha um container onde era realizado o pagamento. Afirmou que foi feita a comanda para ser pago. Mencionou que posteriormente foi até o caixa e conversou com o Juliano, momento que verificaram que faltou essa abastecida de R$ 70,00 (setenta reais). Contou que o Juliano comentou que o indivíduo comprou um chocolate. Afirmou que não reconheceu o indivíduo inicialmente, pois no dia dos fatos ele estava com a cara toda machucada e de boné. Relatou que quando entregou a comanda, o indivíduo disse que ia fazer o pagamento no cartão. Disse que não cuidavam se os clientes iam até o container efetuar o pagamento pois era difícil. Narrou que não sabe se o indivíduo mencionou que realizaria o pagamento outro dia pois no momento estava lavando a mão (mídia de fl. 133, grifou-se).

O caixa do posto e também vítima do crime, Juliano Pilatti Agostini, na fase policial relatou:

QUE o depoente trabalha de caixa junto ao Posto Vêneto e no dia 17 de novembro de 2016, por volta das 10:00 horas, o frentista Valmir José Cantelli Ceron Júnior, o indagou se o condutor de um veículo GM/Celta cor prata havia pagado a quantia de R$ 70,00 (setenta reais) referente a um abastecimento que acabara de ser feito. O depoente recorda-se que momentos antes, um rapaz adentrou a sala onde localiza-se o caixa, comprou um chocolate, pagou com dinheiro e saiu, mas não pagou combustível e não apresentou a comanda. O frentista disse que havia emitido a comanda e que o autor havia dito que faria o pagamento com cartão de crédito. O depoente não se recorda direito da fisionomia do condutor, lembrando que ele tinha escoriações no rosto e estava de boné, não tendo condições de fazer reconhecimento fotográfico. No local há câmeras de monitoramento instaladas (fl. 15, grifou-se).

E, na etapa judicial Juliano asseverou que era um dia corrido e que um indivíduo veio até o caixa e efetuou o pagamento de um chocolate. Afirmou que após essa pessoa ir embora o Júnior veio até ele e perguntou se esse indivíduo havia realizado o pagamento do combustível, tendo respondido que não, que o indivíduo apenas comprou um Chokito, pagou esse chocolate e foi embora. Asseverou que o indivíduo não mencionou sobre o combustível, que queria pagar com cartão e sequer que voltaria em outro momento para efetuar o pagamento do combustível. Não se recorda da quantia abastecida. Disse que só viu o indivíduo naquele dia e que não se lembra de suas características. Narrou que era o único caixa naquele dia e acredita que haviam três ou quatro frentistas na referida data (mídia de fl. 133, grifou-se).

Por outro lado, o apelante Maristelo Pereira dos Santos, ouvido somente em Juízo, sustentou que pediu para abastecer R$ 70,00 (setenta reais) no carro e foi ao caixa para pagar, momento que disseram que não passava cartão de crédito pois o posto estava em reforma naquela época. Aduziu ao caixa que iria voltar para pagar o referido valor. Afirmou que então foi em casa e esqueceu de pagar, posteriormente disse para sua mulher para pegar o dinheiro e voltar lá pagar, porém tentou ligar para o posto e não deu certo. Alegou que não foi pagar pois tinha sofrido um acidente e teve que realizar uma cirurgia. Disse que o referido cartão era do Bolsa família e que antes de abastecer não perguntou se o mencionado posto aceitava esse cartão. Declarou que sua intenção era pagar (mídia de fl. 133, grifou-se).

Destarte, não há como acolher o pleito absolutório por ausência de dolo na conduta do apelante, porquanto as provas existentes nos autos revelam, extremes de dúvida, não apenas a materialidade e a autoria dos delitos, mas também o elemento subjetivo necessário à configuração do tipo penal que foi atribuído ao réu.

Isso porque, o arcabouço probatório aponta que o apelante, ao chegar ao posto de combustível, pediu para abastecer R$ 70,00, tendo em seguida recebido a comanda para realizar o pagamento. Ato contínuo, dirigiu-se ao caixa, comprou um chocolate, pagou-o, porém não apresentou a comanda, nem mencionou sobre o referido abastecimento, tendo saído do local em seguida, não efetuando, portanto, a quitação do abastecimento.

Nesse contexto, a vítima Juliano, ao contrário do que disse o apelante, foi categórica ao afirmar, em ambas as fases procedimentais, que o apelante não apresentou a comanda para pagamento do combustível, e sequer mencionou sobre o abastecimento, ficando evidenciado o elemento subjetivo dolo em sua conduta.

Nesse sentido, vale mencionar que nos crimes contra o patrimônio, as declarações coerentes da vítima apresentam extrema relevância e alto valor probatório, máxime quando reconhecido o acusado, de modo que, em harmonia com os demais elementos constituídos no processo, como no presente caso, autorizam a prolação da sentença condenatória.

Outro não é o posicionamento desta Corte:

Em se tratando de crime contra o patrimônio, o qual, na maior parte das vezes, se perfectibiliza apenas na presença do acusado e da vítima, a palavra desta, associada às demais circunstâncias do crime, mostra-se de extrema relevância para o deslinde da quaestio iuris (ApCrim n. 2010.061303-5, de Caçador, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. 5-7-2011).

Ainda, o réu não trouxe aos autos elementos que comprovassem sua versão, ficando a negativa de dolo apartada do substrato probatório, não merecendo, assim, credibilidade. Registra-se que o recibo juntado aos autos à fl. 181, também não demonstra a ausência de dolo em sua conduta, porquanto firmado há mais de um ano dos fatos.

Se não bastasse, há indicativos de que tal conduta não se trata de fato isolado na vida do réu, porquanto, em tese, já procedeu de forma semelhante em outra oportunidade - abasteceu sem efetuar o devido pagamento, autos n. 0001468-20.2017.8.24.0079.

No mais, merecem destaques as ponderações do MM. Juiz acerca dos elementos que compõem o tipo penal imputado ao réu:

In casu, vislumbra-se, pois, estarem presentes todos os elementos que integram o tipo penal do estelionato, quais sejam: a indução da vítima em erro, vez que o funcionário Valmir acreditou que o Acusado iria até o caixa e pagaria pela quantia de combustível abastecida, mas, lá chegando, ele omitiu a aquisição do produto para o caixa Juliano; há prova do prejuízo causado, pois a vítima não recebeu pelo combustível vendido; há obtenção de vantagem patrimonial indevida em proveito próprio, porque o Acusado se beneficiou do combustível adquirido, sem tê-lo pago (fl. 186)

Assim sendo, conclui-se que o réu dolosamente obteve vantagem ilícita em prejuízo alheio, uma vez que induziu e/ou manteve terceiros em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

Da jurisprudência, mutatis mutandis:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTELIONATO (ARTIGO 171, CAPUT, DO CP). RÉU QUE FIRMOU CONTRATO DE COMPRA E VENDA, OBRIGANDO-SE AO PAGAMENTO DAS PARCELAS PENDENTES COM A FINANCEIRA, ASSIM COMO A ENTREGA DE DOCUMENTOS NO MOMENTO AVENÇADO. DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES, QUE OCASIONOU A BUSCA E APREENSÃO DO VEÍCULO E, POR CONSEGUINTE, SIGNIFICATIVO PREJUÍZO À VITIMA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DO DOLO. INVIABILIDADE, MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS QUE DEMONSTRAM A CONDUTA FRAUDULENTA DO RÉU EM PREJUÍZO ALHEIO. CONDENAÇÃO MANTIDA [...] (Apelação Criminal n. 0000139-74.2014.8.24.0047, de Papanduva, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, Segunda Câmara Criminal, j. 6-3-2018, grifou-se).

Também:

APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU SOLTO). CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ESTELIONATO (ART. 171, CAPUT, CP). ABASTECIMENTO DE GASOLINA E FUGA SEM PAGAR, INDUZINDO O FRENTISTA EM ERRO, MEDIANTE ARDIL OU ARTIFÍCIO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS E POR NÃO RESTAREM PREENCHIDAS AS ELEMENTARES DO ILÍCITO PENAL. PRETENDIDA, AINDA, A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RAZÃO DA RESTITUIÇÃO DO VALOR ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. NA DOSIMETRIA PENAL, POSTULADA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR APENAS UMA RESTRITIVA DE DIREITOS. COMPLEMENTAÇÃO DOS HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO PELA ATUAÇÃO NESTE GRAU DE JURISDIÇÃO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. 1. O crime de estelionato exige a presença dos seguintes requisitos fundamentais para a sua configuração: a) emprego de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento; b) induzimento ou manutenção da vítima em erro; c) obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio (do enganado ou de terceiro). 2. No caso, o réu abasteceu seu automóvel no posto de gasolina, evadindo-se imediatamente após o frentista retirar a mangueira de abastecimento do tanque, sem pagar pelo combustível. Diante disso, restou claro que a vítima entregou espontaneamente a res ao réu, acreditando que este iria efetuar o pagamento logo em seguida, fato que não ocorreu. O réu valeu-se de meio ardil ou artificioso prévio para obter vantagem ilícita em prejuízo do posto de gasolina, induzindo em erro o frentista, o qual só abasteceu o veículo porque acreditou que o réu iria pagar pelo combustível. Pleito de absolvição não acolhido. [...] (Apelação Criminal n. 0002421-02.2016.8.24.0052, de Porto União, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, Terceira Câmara Criminal, j. 9-4-2019).

Desta feita, não há falar em absolvição.

Pedido de aplicação do princípio da insignificância.

A defesa, ainda, postulou a absolvição do apelante com base no princípio da insignificância, porém, sem razão.

Como é sabido, o princípio da insignificância, cuja aplicação encontra-se sedimentada na jurisprudência pátria, objetiva cuidar de ofensas relevantes a bens jurídicos tutelados pelo ordenamento, afastando a incriminação de condutas de potencial lesivo ínfimo.

Entretanto, referido princípio não se aplica ao caso dos autos.

Isso porque, segundo posicionamento do Supremo Tribunal Federal (HC n. 98.152-6/MG), quatro são as condições essenciais para a aplicação do princípio da insignificância (ou bagatela), quais sejam, mínima ofensividade da conduta, inexistência de periculosidade social do fato, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão provocada ao bem jurídico tutelado.

Com efeito, a conduta praticada pelo réu não pode ser reconhecida como insignificante ou irrelevante para o direito, pois "o princípio da insignificância não pode ser acolhido para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica da bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF, HC 102088, rela. Mina. Cármen Lúcia, j. 21-5-2010).

Diante disso, uma vez que o apelante ostenta condenação transitada em julgado por crime da mesma natureza (roubo qualificado, na forma tentada - fl. 68), a reiteração da prática criminosa demonstra que o delito sub judice não se trata de fato isolado em sua vida, evidenciando maior reprovabilidade e relevância jurídica de sua conduta, circunstância que, também torna inviável a aplicação do princípio em comento.

Nesse sentido, mutatis mutandis:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. FURTO TENTADO (ART. 155,"CAPUT", C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL). REJEIÇÃO DA DENÚNCIA, COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO PARA QUE A DENÚNCIA SEJA RECEBIDA. PROCEDÊNCIA. VALOR DO BEM OBJETO DA TENTATIVA DE FURTO QUE NÃO AFASTA, POR SI SÓ, A TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. APELANTE QUE, AO TEMPO DO FATO APURADO, JÁ POSSUÍA CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR CRIME DE NATUREZA PATRIMONIAL. HABITUALIDADE CRIMINOSA. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO E REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. REFORMA DA DECISÃO, COM O RECEBIMENTO DA EXORDIAL, PARA QUE O FEITO TENHA REGULAR PROSSEGUIMENTO [...] (Recurso em Sentido Estrito n. 0005031-53.2014.8.24.0135, de Navegantes, rel. Des. Norival Acácio Engel, Segunda Câmara Criminal, j. 6-11-2018, grifou-se).

Desse modo, não há falar em aplicação do princípio da insignificância.

Pleito de reconhecimento da forma privilegiada do delito.

Da mesma maneira, inviável o reconhecimento de estelionato privilegiado, pois, apesar de o prejuízo causado ser de pequeno valor - R$ 70,00 - tal benesse encontra óbice no fato de o réu ser reincidente em crime patrimonial (fl. 68).

Nesse contexto, determina o art. 171, § 1º, do Código Penal: "Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º."

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ESTELIONATO (ARTIGO 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DEFENSIVO. [...] ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA OU DO ESTELIONATO NA FORMA PRIVILEGIADA (ART. 171, § 1º, CP). INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DELINEADOS. ACUSADO REINCIDENTE E COM REGISTRO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. BENEFÍCIO INCOMPATÍVEL COM A REPRESSÃO QUE O CASO EXIGE. TIPICIDADE DA CONDUTA MANIFESTA. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA. REPRIMENDA FIXADA DE MANEIRA ESCORREITA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. [...] (Apelação Criminal n. 2011.031147-1, de Xanxerê, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 12-6-2012).

Desse modo, afasta-se o pleito de aplicação do delito de estelionato na forma privilegiada.

Dosimetria.

No tocante à aplicação da pena a defesa requereu o afastamento da agravante da reincidência, ao argumento de que a denúncia não descreveu tal circunstância, de modo que não poderia ter sido reconhecida, sob pena de ofensa ao princípio da correlação.

Requereu também a fixação do regime inicial aberto e defendeu que a agravante reconhecida, por não ser específica, não obsta a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

In casu, a pena-base foi em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão de reclusão, considerando os antecedentes criminais, nos seguintes termos:

Registra antecedente criminal (fl. 67); faltam elementos para a apuração da sua conduta social e personalidade; as circunstâncias foram normais à espécie e as consequências, neste caso, não foram graves; não há que se falar em comportamento da vítima. (fl. 188)

No ponto, não houve insurgência da defesa, porém a valoração negativa dos antecedentes criminais, deve ser afastada, de ofício, pois a condenação utilizada foi extinta pela prescrição da pretensão punitiva do Estado.

E, mesmo que assim não fosse, não poderia ser usada para agravar a pena, uma vez que entre a data da extinção da pena e o fato sub judice, já transcorreram mais de 10 (dez) anos (fl. 67).

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE PRATICADO NO ÂMBITO DOMÉSTICO (ART. 129, CAPUT DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PEDIDO DE AFASTAMENTO DE UMA CONDENAÇÃO UTILIZADA PARA A NEGATIVAR OS ANTECEDENTES CRIMINAIS, PORQUE A EXTINÇÃO DA PENA OCORREU HÁ MAIS DE 16 (DEZESSEIS) ANOS. ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO CUJO PRAZO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EXTRAPOLA O PERÍODO DE 10 (DEZ) ANOS NÃO DEVE SERVIR PARA EXASPERAR A PENA-BASE, SOB PENA DE PERPETUIDADE DA SANÇÃO IMPOSTA. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO PROVIDO NO PONTO [...] (Apelação Criminal n. 0010012-21.2014.8.24.0008, de Blumenau, desta Relatoria, Segunda Câmara Criminal, j. 21-8-2018, grifou-se).

Portanto, a pena-base é reduzida, de ofício, para 1 (um) ano de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, o Magistrado assim consignou:

Concorrendo a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP) e a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), procedo à compensação, conforme acima fundamentado. Restando a atenuante do art. 65, III, b, parte final, retorno a reprimenda ao seu mínimo legal, qual seja, 1 (um) ano de reclusão,Razão não lhe assiste (fl. 188).

No ponto, a defesa requereu o afastamento da agravante da reincidência, ao argumento de que a denúncia não descreveu tal circunstância, de modo que por essa razão, não poderia ter sido reconhecida, sob pena de ofensa ao princípio da correlação.

Razão não assiste à defesa, pois referida agravante está devidamente configurada (condenação nos autos n. 0001149-72.2005.8.24.0079, fl. 68).

Somado a isso, nos termos do artigo 385 do Código de Processo Penal: "Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada" (grifou-se).

Ainda, em seu artigo 387, inciso I, o mencionado diploma legal estabelece que o juiz, ao proferir sentença condenatória "mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer".

Portanto, para a incidência da referida agravante não é necessário que tenha sido mencionada na denúncia.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já deliberou:

[...] REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA. IRRELEVÂNCIA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO.

O magistrado pode, ao proferir sentença condenatória, aplicar a agravante da reincidência, ainda que ela não tenha sido descrita na denúncia, procedimento que, à luz do disposto no artigo 385 do Código de Processo Penal, não configura ofensa ao princípio da correlação. [...]. (HC 385.241/SC, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 21-3-2017, grifou-se).

Assim como, esta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE, DESACATO, RESISTÊNCIA, LESÃO CORPORAL E DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO (ART. 306, DO CTB, 331, 329, 129 E 163, TODOS DO CP). SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. DELITOS DEVIDAMENTE CONFIGURADOS. CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. EMBRIAGUEZ COMPROVADA POR MEIO DO AUTO DE CONSTATAÇÃO ALIADO AOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES E CONFISSÃO DO RÉU. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...] SEGUNDA FASE. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE RELATIVA À REINCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A REFERIDA AGRAVANTE NÃO ESTÁ DESCRITA NA DENÚNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER RECONHECIDA, MESMO QUE NÃO ESTEJA DESCRITA NA EXORDIAL. EXEGESE DO ART. 385 E 387, I, DO CPP. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TOGADA QUE RECONHECEU A ATENUANTE DA CONFISSÃO, NO ENTANTO, DIANTE DA REINCIDÊNCIA SER PREPONDERANTE, DEIXOU DE EFETUAR A COMPENSAÇÃO INTEGRAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Apelação Criminal n. 0000513-94.2017.8.24.0141, de Presidente Getúlio, rel. Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 4-7-2019, grifou-se).

Por consequência, inexiste qualquer ofensa ao princípio da correlação.

Registra-se, ainda, que embora a agravante da reincidência tenha sido compensada com a atenuante da confissão espontânea, e ainda tenha sido reconhecida a atenuante do art. 65, III, b, parte final, do Código Penal, a sanção, nesta etapa, não pode ser fixada aquém do patamar mínimo legal, em observância ao teor da Súmula 231 do STJ.

Na terceira etapa, não foram reconhecidas causas de aumento e/ou diminuição da pena, de modo que a reprimenda permanece no patamar de 1 (um) ano de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, mantido o valor unitário mínimo.

De outro norte, inviável a fixação do regime aberto para início de cumprimento de pena como requerido pela defesa, pois embora a pena tenha sido fixada abaixo de 4 (quatro) anos, o réu é reincidente em crime doloso, razão pela qual se aplica o teor da Súmula 267 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Nesse sentido, já decidiu esta Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE FURTO (CP, ART. 155, CAPUT, C/C O 14, II). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. [...] 4. É inviável a fixação do regime aberto para o início do resgate da pena do condenado reincidente, ainda que a sanção seja inferior a quatro anos e favoráveis às circunstâncias judiciais [...] (Apelação Criminal n. 0000122-78.2016.8.24.0011, de Brusque, rel. Des. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. 6-11-2018, grifou-se).

Também:

APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO (LEI 10.826/03, ART. 16, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. 1. INTIMAÇÃO PESSOAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RÉU SOLTO COM ADVOGADO CONSTITUÍDO. 2. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. SEMIABERTO (STJ, SÚMULA 269). 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. CRIME ANTERIOR DE TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL (CP, ART. 44, § 3º). 1. É desnecessária a intimação pessoal do acusado acerca do teor da sentença condenatória se ele estiver solto e contar com advogado constituído nos autos, sendo o bastante a cientificação do defensor (CPP, art. 392, II). 2. É inviável a fixação do regime aberto para o início do resgate da pena do condenado reincidente ainda que a sanção seja inferior a quatro anos e favoráveis as circunstâncias judiciais (Apelação Criminal n. 0015489-09.2016.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 31-10-2017, grifou-se).

No tocante ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, razão não assiste à defesa.

Isso porque, é certo que o réu não faz jus à almejada substituição, pois o fato de ser reincidente em crime patrimonial (roubo circunstanciado, na forma tentada), revela que a benesse não se mostra suficiente à reprovação e prevenção da conduta criminosa.

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO DOLOSA (ART. 180,"CAPUT", DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. [...]. CONDENAÇÃO MANTIDA. ALMEJADO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DO SEMIABERTO PARA O ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE REINCIDENTE. EXEGESE DO ENUNCIADO 269 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. APELANTE REINCIDENTE EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, INCISO II E § 3º, DO CÓDIGO PENAL [...] (Apelação Criminal n. 0007389-80.2016.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Norival Acácio Engel, Segunda Câmara Criminal, j. 12-3-2019, grifou-se).

E, mais:

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO E RECEPTAÇÃO (CP, ART. 155, § 4, II e 180)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - RELATOS DAS TESTEMUNHAS FIRMES E UNÍSSONOS EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO CRIMINAL - ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL - DOSIMETRIA - PLEITO DE ALTERAÇÃO PARA O REGIME ABERTO - INVIABILIDADE - ACUSADO REINCIDENTE - INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, B, DO CP E SÚMULA N. 269 DO STJ - POSTULADA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - RÉU REINCIDENTE EM DELITO PATRIMONIAL - MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL - REQUISITOS DO ART. 44 DO CP NÃO PREENCHIDOS - RECURSO DESPROVIDO (Apelação Criminal n. 0027894-64.2012.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. 6-11-2018, grifou-se).

Pedido de fixação de honorários advocatícios.

O recorrente postulou, ainda, a majoração da verba honorária fixada na sentença, considerando os valores indicados na Tabela da OAB/SC ou em razão do trabalho prestado nesta instância recursal.

Observa-se da sentença que o Magistrado fixou o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) ao defensor nomeado (fl. 189), a decisão foi publicada em 30-11-2018 (fl. 215), portanto, na vigência do Novo Código de Processo Civil.

Nesse contexto, dispõe o enunciado n. 7 do Superior Tribunal de Justiça: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC".

Sendo assim, mesmo que tenham sido fixados na sentença os honorários pelo trabalho desempenhado pelo causídico, é devida a fixação dos honorários ao defensor nomeado por sua atuação em segundo grau, porém sua aplicação não deve ser procedida com base na tabela da OAB.

Assim, a retribuição pelos serviços prestados pelo advogado inscrito na Defensoria Dativa deve observar o regramento geral e, em especial, os termos da Resolução CM n. 5/2019.

Destarte, levando-se em consideração os valores fixados na origem e o fato de o advogado ter interposto recurso de apelação, bem como os limites previstos no Anexo Único da mencionada Resolução, acrescenta-se o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) como complementação da verba honorária ao defensor Vagner Felipe Stiehl (OAB/SC 16.340).

A propósito:

APELAÇÃO DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO FURTO QUALIFICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1º E § 4º, IV, DO CÓDIGO PENAL). PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO DE IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. SUBSIDIARIAMENTE, A DEFESA PLEITEIA O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO FURTO, A APLICAÇÃO DA MEDIDA DE ADVERTÊNCIA, OU, AINDA, A REDUÇÃO DAS HORAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. POR FIM, REQUER A MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, CONFORME OS VALORES MÍNIMOS ESTABELECIDOS NA TABELA DA OAB. DECRETADA PRESCRIÇÃO DO ATO INFRACIONAL PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. CONHECIMENTO DO RECURSO APENAS NO QUE DIZ RESPEITO AO PLEITO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONHECIMENTO APENAS DO PLEITO DE APLICAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COM BASE NA TABELA DA OAB/SC (ART. 22, § 1º, DO ESTATUTO DA OAB). IMPOSSIBILIDADE. ARBITRAMENTO QUE DEVE SER FEITO DE ACORDO COM O PARÂMETRO FIXADO PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. EXEGESE DO ART. 85, §§ 2º, 8º E 11, DO CPC C/C ART. DO CPP. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 7 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação Criminal n. 0000271-60.2016.8.24.0242, de Ipumirim, desta Rel., Segunda Câmara Criminal, j. 18-6-2019, grifou-se).

Por fim, importa destacar a orientação do Supremo Tribunal Federal, que entendeu ser possível o imediato cumprimento da pena, nos casos em que a sentença condenatória é confirmada pelo juízo ad quem.

Sendo assim, conclui-se pela necessidade do início da execução da pena, de modo que o Juízo da condenação deverá tomar as providências necessárias para o imediato cumprimento da reprimenda, após exaurida a possibilidade de interposição de recursos nesta instância.

Nessa compreensão, vota-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, somente para fixar honorários advocatícios ao defensor nomeado, pela atuação neste grau de jurisdição. De ofício, afastar a valoração negativa dos maus antecedentes, sem contudo, alterar as penas impostas ao réu.

Determina-se, de ofício, ao Juízo da condenação que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da reprimenda, após o pleno exercício do duplo grau de jurisdição.

É o voto.


Gabinete Desembargador Volnei Celso Tomazini