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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 00715278020128240023 Capital 0071527-80.2012.8.24.0023 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0071527-80.2012.8.24.0023


Apelação Cível n. 0071527-80.2012.8.24.0023

Relator: Des. José Carlos Carstens Köhler

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRETENSÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DA SUBSCRIÇÃO DE DOBRA ACIONÁRIA, JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO DE TELEFONIA FIXA E, ALTERNATIVAMENTE, DE INDENIZAÇÃO RESPECTIVA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS URDIDOS NA EXORDIAL. INSURGÊNCIAS DE AMBOS OS CONTENDORES.

DIREITO INTERTEMPORAL. DECISAO PUBLICADA EM 05-06-19. INCIDÊNCIA DO PERGAMINHO FUX.

RECURSO DA RÉ

IMPERTINÊNCIA SUBJETIVA ATIVA. ALEGAÇÃO FUNDAMENTADA EM SUPOSTA CESSÃO A TERCEIRO DO DIREITO À SUBSCRIÇÃO ACIONÁRIA. PREFACIAL DESNUDADA DE ALICERCE PROBATÓRIO. NÃO SATISFAÇÃO DO ÔNUS DO ART. 373, INCISO II, DO CPC/15.

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. STJ QUE EM PROCEDIMENTO DE REPETITIVOS DEFINIU QUE A RÉ TEM LEGITIMIDADE PARA RESPONDER PELAS AÇÕES FALTANTES DA TELESC CELULAR S.A. (RESP N. 1.034.255/RS, REL. MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO). PREFACIAL REJEITADA.

CARÊNCIA DE AÇÃO QUANTO AO PEDIDO DE DIVIDENDOS. INACOLHIMENTO. DIREITO ÀS PARCELAS DO LUCRO DA EMPRESA INERENTE AOS VALORES MOBILIÁRIOS DEVIDOS. PRESCINDIBILIDADE DE AÇÃO AUTÔNOMA FUTURA, POSTERIOR AO SURGIMENTO DA PRETENSÃO ATINENTE AOS DIVIDENDOS, PARA DISCUTIR ESSES VALORES. OBSERVÂNCIA DA EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL.

PRESCRIÇÃO. MATÉRIA EM DEBATE QUE SE SUBMETE À DISCIPLINA DO ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E ARTS. 205 E 2.028 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRECEDENTE DESTA CORTE DE JUSTIÇA. LAPSO TEMPORAL EXTINTIVO QUE NÃO SE COMPLETOU.

SUSCITADA LEGALIDADE DAS PORTARIAS QUE FUNDAMENTAM O CONTRATO EM DEBATE. REGULAMENTAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE CONTRARIA LEI FEDERAL. PREVALÊNCIA DESTA ÚLTIMA. CLÁUSULAS PROVENIENTES DE REFERIDOS REGRAMENTOS QUE, ADEMAIS, APRESENTAM ONEROSIDADE EXCESSIVA AO INVESTIDOR.

DIREITO À DOBRA ACIONÁRIA. REQUERIDA QUE SUSTENTA A IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO VAZADO NA EXORDIAL EM RAZÃO DE TER SIDO CONDENADA A INDENIZAR A DIFERENÇA ACIONÁRIA NÃO CONTEMPLADA NA DATA DA INTEGRALIZAÇÃO. COMANDO CONDENATÓRIO CONSISTENTE NA COMPLEMENTAÇÃO DA SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES DA TELESC CELULAR S.A. E, NA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA TUTELA ESPECÍFICA, NA CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO DAS AÇÕES DE TELEFONIA MÓVEL DECORRENTE DA IMPOSSIBILIDADE DA PRÓPRIA RÉ EMITIR AÇÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 499 DO CPC/2015. PERDAS E DANOS QUE NÃO AFASTA A PERCEPÇÃO DA DOBRA ACIONÁRIA. IMPERATIVA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DIVIDENDOS, BONIFICAÇÕES E JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. NECESSIDADE DO PAGAMENTO. CONSEQUÊNCIA DA CONDENAÇÃO.

RECLAMO DO AUTOR

JUSTIÇA GRATUITA. PLEITO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. BENESSE JÁ DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO. ENFOQUE VEDADO.

VALOR INTEGRALIZADO. AUTOR QUE DEFENDE A UTILIZAÇÃO DA QUANTIA EFETIVAMENTE DESEMBOLSADA NO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. TESE QUE NÃO PODE SER ACOLHIDA. PRETENSÃO DE OBTENÇÃO DAS AÇÕES DA DOBRA ACIONÁRIA ATINENTES AOS TÍTULOS MOBILIÁRIOS DA FIXA JÁ EMITIDOS QUE NÃO COMPORTA A DISCUSSÃO SOBRE O QUANTUM DESEMBOLSADO NO AJUSTE. DIREITO RECONHECIDO PELO ESTADO-JUIZ QUE DIZ RESPEITO À DOBRA DAS AÇÕES DA FIXA JÁ CAPITALIZADAS E INDICADAS NA RADIOGRAFIA CONTRATUAL. MERA DUPLICAÇÃO DOS TÍTULOS DA FIXA JÁ EMITIDOS PARA A OBTENÇÃO DO NUMERÁRIO A QUE FAZ JUS O CONSUMIDOR.

CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO A PARTIR DA FIXAÇÃO DO VALOR INDENITÁRIO. DIVIDENDOS, BONIFICAÇÕES E JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. ATUALIZAÇÃO DESDE A ÉPOCA EM QUE ERAM DEVIDOS. DECISÃO INALTERADA.

EVENTOS CORPORATIVOS. AVENTADA OMISSÃO NA SENTENÇA A RESPEITO DO TEMA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. ESTADO-JUIZ QUE EXPRESSAMENTE MANIFESTOU-SE A RESPEITO DA MATÉRIA. DIREITO AOS DESDOBRAMENTOS, ÁGIOS, CISÕES E INCORPORAÇÕES QUE FORAM INACOLHIDOS. PREMISSA NÃO IMPUGNADA. ENFOQUE VEDADO DO RECURSO NESSE VIÉS.

JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO DE TELEFONIA FIXA. POSTULADO RECONHECIMENTO DO DIREITO. ENFOQUE VEDADO. SENTENÇA QUE EXPRESSAMENTE SE MANIFESTOU NESSA SEARA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

PONTOS EM COMUM ENTRE AS DUAS REBELDIAS

MONTANTE INDENITÁRIO. ADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL N. 1.301.989/RS, DE QUE TRATA A MULTIPLICIDADE DE RECURSOS COM FUNDAMENTO IDÊNTICO À QUESTÃO DE DIREITO, COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO, SOB A RELATORIA DO MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO, QUE ESTIPULOU QUE DEVE SER CONVERTIDA A OBRIGAÇÃO DE SUBSCREVER AÇÕES EM PERDAS E DANOS MULTIPLICANDO-SE O NÚMERO DE AÇÕES DEVIDAS PELA COTAÇÃO DESTAS NO FECHAMENTO DO PREGÃO DA BOLSA DE VALORES NO DIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES, COM JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO. CRITÉRIO DE APURAÇÃO DETERMINADO NA SENTENÇA. APELO DO AUTOR INACOLHIDO NO VIÉS E RECURSO DA RÉ NÃO ENFRENTADO.

ÔNUS SUCUMBENCIAIS. MANUTENÇÃO DA VITÓRIA DO REQUERENTE. RESPONSABILIDADE ATRIBUÍDA INTEGRALMENTE À RÉ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RÉ QUE CLAMA PELA REDUÇÃO E DEMANDANTE QUE PRETENDE SUA MAJORAÇÃO E, SUBSIDIARIAMENTE, A FIXAÇÃO EM PECÚNIA. ALBERGAMENTO PARCIAL DO PEDIDO DO REQUERENTE. ELEVAÇÃO DO ESTIPÊNDIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 2º, DO CPC/15.

PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE O JULGADOR DISCORRER EXPRESSAMENTE ACERCA DE TODOS OS DISPOSITIVOS ELENCADOS PELAS PARTES. MATÉRIAS AGITADAS PELOS CONTENDORES FUNDAMENTADAMENTE ENFRENTADAS NO PRESENTE VOTO.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, §§ 1º E 11, DO CÓDIGO FUX. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE OFÍCIO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DA VERBA PROFISSIONAL NA ORIGEM.

RECURSO DA RÉ CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO E RECLAMO DO AUTOR ENFOCADO PARCIALMENTE E ALBERGADO EM PARTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0071527-80.2012.8.24.0023, da Comarca da Capital 6ª Vara Cível em que é Apte/Apdo João Senem e Apdo/Apte Oi S/A Em Recuperação Judicial.

A Quarta Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, conhecer em parte do Recurso do Autor e dar-lhe parcial provimento e enfocar parcialmente do Reclamo da Ré, negando-se-lhe albergue. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Sérgio Izidoro Heil, com voto, e dele participou a Exma. Sra. Desa. Janice Goulart Garcia Ubialli.

Florianópolis, 20 de agosto de 2019.

Carstens Köhler

RELATOR


RELATÓRIO

João Senem e Oi S.A. - Em Recuperação Judicial interpuseram Apelações Cíveis (fls. 460-488 e 492-516) contra a sentença prolatada pelo Magistrado - doutor Celso Henrique de Castro Baptista Vallim - oficiante na 6ª Vara Cível da Comarca da Capital que, nos autos da ação de adimplemento contratual n. 0071527-80.2012.8.24.0023, ajuizada pelo primeiro em face do segundo, julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na exordial, nos seguintes termos (fls. 439-456):

DISPOSITIVO.

Desde logo, diante do reconhecimento da coisa julgada, julgo extinto o processo no que toca ao pedido de indenização pelos juros sobre o capital próprio referente à telefonia fixa, sem conhecimento do mérito nessa parte, a teor do art. 485, V e § 5º, do CPC.

Diante do exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por João Senem contra Brasil Telecom S/A, para condenar a ré, relativamente ao contrato especificado à p. 19:

A) Ao pagamento em dinheiro das ações emitidas a menor da telefonia móvel (dobra acionária), levando em consideração o valor patrimonial apurado no balancete do mês da integralização, conforme cotação atingida na bolsa de valores na data do trânsito em julgado. Sobre o valor, deve ser acrescido a correção monetária, pelo INPC, a partir da apuração do valor indenitário, bem como juros de 1% ao mês desde a citação.

B) Ao pagamento de dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio das ações com emissão deficitária da telefonia móvel, mediante acréscimo de correção monetária, pelo INPC, desde o momento em que eram devidos, e juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação.

Em razão da sucumbência mínima, condeno a ré ao pagamento integral das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, "ex vi" do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

(destaques no original).

Em suas razões recursais, o Demandante verberou, em síntese: a) a concessão da gratuidade da justiça; b) a necessidade de utilização do valor efetivamente integralizado; c) a observância ao critério da maior cotação em bolsa entre a integralização e o trânsito em julgado; d) a incidência da correção monetária e dos juros de mora desde a data do ilícito; e) a consideração dos eventos corporativos na apuração das ações complementares; f) o direito à percepção dos juros sobre o capital próprio referentes à telefonia fixa; g) a majoração dos honorários advocatícios e a fixação de um valor mínimo para o estipêndio; e h) o prequestionamento de determinados dispositivos legais.

A seu turno, a Requerida aduziu, em suma: a) a ilegitimidade ativa ad causam do Autor; b) a impertinência subjetiva passiva quanto às ações da Telesc Celular S.A.; c) a carência da ação no que tange ao pedido de pagamento de dividendos; d) a ocorrência do lapso prescricional previsto no art. 287, inciso II, g, da Lei 6.404/76 e a aplicabilidade do princípio da isonomia; e) a perda da pretensão com fulcro no art. 206, § 3º, inciso V, do CC/02; f) a legalidade das Portarias Ministeriais; g) a apuração das ações deve ser feita com base no balancete do mês do primeiro ou único pagamento; h) a improcedência do pedido de complementação da dobra acionária; e i) deve haver a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Ambos os Contendores apresentaram contrarrazões (fls. 525-550 e 551-591).

Empós, os autos ascenderam a este grau de jurisdição, sendo distribuídos para esta relatoria por vinculação ao Apelo n. 0071527-80.2012.8.24.0023 (fl. 594).

É o necessário escorço.

VOTO

Esclarece-se, por oportuno, que a decisão recorrida se subsome ao regramento processual contido no Novo Código de Processo Civil, porquanto a publicidade do comando judicial prolatado pelo Estado-Juiz se deu em 05-06-19, isto é, já na vigência do CPC/2015.

1 Do Recurso da Ré

1.1 Da ilegitimidade ativa

A Concessionária defende que o Autor não figura como parte legítima, pois transferiu o seus direitos relacionados à subscrição de ações para terceiros.

A proemial naufraga.

Isso porque a prefacial agitada está completamente desprovida de alicerce probatório capaz de positivar minimamente a cessão do direito à percepção de ações em decorrência do contrato de participação financeira, não tendo a Demandada satisfeito o ônus que lhe competia, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC/15.

Por óbvio, a preliminar deve ser rechaçada.

1.2 Da ilegitimidade passiva ad causam

A Demanda argui a sua ilegitimidade passiva no que tange as ações de telefonia celular, em relação às quais foi condenada a pagar indenização ao Autor.

A preliminar deve ser defenestrada.

Em que pese a argumentação recursal, não há dúvida acerca da legitimidade da Ré para figurar no polo passivo de demanda por meio da qual se almeja o pagamento dos títulos acionários de telefonia móvel. Em situação análoga, o STJ enfrentou o tema da seguinte forma:

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:

1.1. A Brasil Telecom S/A, como sucessora por incorporação da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada.

1.2. A legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pela chamada "dobra acionária", relativa às ações da Celular CRT Participações S/A, decorre do protocolo e da justificativa de cisão parcial da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), premissa fática infensa à análise do STJ por força das Súmulas 5 e 7.

1.3. É devida indenização a título de dividendos ao adquirente de linha telefônica como decorrência lógica da procedência do pedido de complementação das ações da CRT/Celular CRT, a contar do ano da integralização do capital.

(REsp n. 1.034.255/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 28-04-10, destacou-se).

Face o posicionamento definitivo da Corte Superior, é desnecessário tecer maiores considerações sobre o tema.

1.3 Da carência de ação em relação ao pedido de dividendos

Defende-se que como a pretensão referente ao pagamento dos dividendos surge apenas empós o reconhecimento do direito à complementação do número de ações, somente depois disso é que se poderia ajuizar ação requerendo esses valores, sustentando, como consequência, a carência da demanda no que tange a essas parcelas do lucro da Companhia.

Sem razão.

Aflora que não há ilegitimidade de parte, pois a existência da relação jurídica material subjacente ao processo, que fundamenta o direito pleiteado, restou incontroversa.

Da mesma forma, não incide a impossibilidade jurídica do pedido, haja vista a ausência de vedação legal ao pedido de cobrança de dividendos não pagos como consequência da falta de subscrição de ações.

Então, resta examinar se há interesse de agir.

É sabido que "[...] cada ação reclama um interesse de agir específico", sendo que "Na ação condenatória, o interesse de agir demonstra-se através da lesão perpetrada [...]" (FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 176).

Não se olvida, nesse mesmo sentido, que é dessa lesão que surge a possibilidade de exigir o implemento da prestação, conforme deixa claro o art. 189 do Código Civil de 2002 ao estatuir que "Violado o direito, nasce para o titular a pretensão [...]".

É dentro desse raciocínio - somado ao fato de que o STJ reconhece que a pretensão correspondente aos dividendos surge apenas empós o reconhecimento do direito à complementação do número de ações (AgRg no REsp n. 1.038.699/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 12-8-08) - que labora a Insurgente, a fim de sustentar a carência da ação no que se refere a esses valores.

Ocorre que não há óbice no exercício conjunto da exigência da complementação acionária e do pagamento dos dividendos correspondentes, eis que estes "são, de fato, inerentes às ações" (AgRg nos Edcl no Resp 868.958/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 24-05-07).

Se essas parcelas do lucro da Companhia fossem pleiteadas independentemente das ações nas quais elas encontram fundamento, haveria motivo para maiores discussões sobre a carência de ação, pois na ausência destas, realmente, não se poderia falar em direito aos dividendos correspondentes.

No caso concreto, porém, como a tutela acontece concomitantemente ao reconhecimento do direito aos valores mobiliários, e como corolário destes, não há que se falar em carência da demanda, haja vista que, dentro desse contexto, reconhecer o direito à complementação dos títulos de investimento significa, ao mesmo tempo, reconhecer o direito aos dividendos correlatos, mesmo que a pretensão referente a uma delas vá surgir apenas mais tarde.

Entendimento contrário, inclusive - fazendo com que a decisão de mérito pudesse abarcar apenas parcela do que o direito material assegura, em situação em que isso não se justifica - seria negar efetividade à tutela jurisdicional.

A esse respeito leciona Humberto Theodoro Júnior que:

As reformas por que vem passando o direito processual civil, entre nós, refletem uma tomada de posição universal cujo propósito é abandonar a preocupação exclusiva com conceitos e formas, "para dedicar-se à busca de mecanismos destinados a conferir à tutela jurisdicional o grau de efetividade que dela se espera". Hoje, o que empolga o processualista comprometido com o seu tempo é o chamado "processo de resultados". Tem-se a plena consciência de que o processo, como instrumento estatal de solução de conflitos jurídicos, "deve proporcionar, a quem se encontra em situação de vantagem no plano jurídico-substancial, a possibilidade de usufruir concretamente dos efeitos dessa proteção".

Ao invés de fixar-se na excessiva independência outrora proclamada para o direito processual, a ciência atual empenha-se na aproximação do processo ao direito material. [...]

O resultado esperado da técnica processual há de se operar no campo das relações jurídicas substanciais. É na produção desses resultados, em nível satisfatório, que se poderá definir a maior ou menor efetividade do processo. [...]

É antiga, mas nunca se cansa de repeti-la, a clássica lição de Chiovenda, segundo a qual o processo tem de dar ao litigante, tanto quanto possível, tudo o que tem direito de obter segundo as regras substanciais.

(Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 47ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 19-20).

Aliás, esse posicionamento não trará prejuízo algum à Ré, haja vista que se o direito às ações restar afastado, os dividendos automaticamente não serão devidos.

Dessarte, não há carência de ação.

1.4 Da prescrição

Merecem naufragar as teses fundadas na ocorrência da perda da pretensão.

Consoante já restou sedimentado em decisões anteriores deste Sodalício, a matéria em debate está submetida à disciplina do art. 177 do Código Civil de 1916, assim como dos arts. 205 e 2.028 do Código Civil de 2002, devendo ser afastadas as arguições que buscam o reconhecimento de qualquer outro lapso extintivo da pretensão.

Vale dizer, não incidem os arts. 287, inciso II, alínea g, da Lei 6.404/76, 206, § 3º, incisos IV e V, do Código Civil de 2002, 27 do Código de Defesa do Consumidor, bem como o prazo estipulado pela Lei 9.494/97.

Ao analisar em concreto a ocorrência, ou não, da prescrição, consoante o prazo correto, verifica-se que o lapso temporal não se deu por completo, restando possível o exercício da pretensão.

Como é sabido, o início do prazo prescricional se dá no momento em que surge a pretensão art. 189 do Código Civil. Nos casos em que se visa à subscrição de ações de telefonia móvel, o direito é violado no momento em que a companhia demandada não realizou tal obrigação.

Acerca do assunto, este Tribunal de Justiça definiu:

[...] Alegada prescrição trienal (art. 287, II, g, da Lei n. 6.404/1976 e art. 206, § 3º, IV e V, CC/2002) e, sucessivamente, prescrição quinquenária da Medida Provisória n. 2.180-35/2001. Não ocorrência. Relação jurídica de natureza obrigacional. Aplicabilidade, no caso, dos prazos prescricionais vintenário e decenal previstos, respectivamente, no artigo 177 do CC/1916 e no artigo 205 do CC/2002, observada a regra de transição do artigo 2.028 do Código Civil vigente. Ausência de violação ao princípio da isonomia. Contagem do prazo da data da cisão Telesc S/A em Telesc Celular S/A, deliberada em Assembléia no dia 30.01.1998. Lapso, no caso, não escoado. Prescrição de dividendos (art. 206, § 3º, III, CC/2002). Prejudiciais rejeitadas [...].

(Apelação cível n. 2014.072055-2, Rel. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva, j. 06-11-14).

É fato público e notório que a cisão da Telesc S.A. ocorreu no dia 30-01-98, originando a constituição da Telesc Celular S.A., sendo este dia, portanto, o marco do início do prazo prescricional. Foi nessa data que o Demandante teve violado seu direito de obter a subscrição das ações relacionadas à referida cisão.

Considerando a regra de transição constante do art. 2.028 do Código Civil, conclui-se que o lapso temporal ensejador da perda da pretensão, in casu, é de 10 (dez) anos. É que na data da entrada em vigor do Código Civil de 2002 ainda não havia se passado a metade do prazo prescricional estatuído no Código Civil de 1916, que era de 20 (vinte) anos.

Ademais, enfatize-se que esse novo prazo tem início com a vigência da lei que o reduziu, como se depreende da doutrina abaixo:

[...] Tratando-se de lei que encurtou o prazo da prescrição, ela é aplicável às prescrições em curso, mas contando-se o novo prazo da data em que a mesma lei começou a vigorar. No caso em que a lei nova reduz o prazo exigido para a prescrição, a lei nova não se pode aplicar ao prazo em curso sem se tornar retroativa. Daí resulta que o prazo novo, que ela estabelece, correrá somente a contar de sua entrada em vigor. Entretanto, se o prazo fixado pela lei antiga deveria terminar antes do prazo novo contado a partir da lei nova, mantém-se a aplicação da lei antiga, havendo aí um caso de sobrevivência tácita desta lei, porque seria contraditório que uma lei, cujo fim é diminuir a prescrição, pudesse alongá-la (STF, 1.ª T., RE 51706-MG, rel. Min. Luiz Gallotti, j. 4.4.1963, RTJ 29/30).

(NERY JUNIOR, Nelson. Código civil comentado. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007. p. 1.206).

Então, tendo em vista que na data da entrada em vigor do Código Civil de 2002 - 12-01-03 - até 01-12-12 não se completaram 10 (dez) anos, não há que se falar em ocorrência de prescrição.

E nem se diga, sob qualquer argumento, que a pretensão relacionada aos dividendos, às bonificações e aos juros sobre o capital próprio foi alcançada pelo instituto da prescrição, pois apenas empós o reconhecimento da necessidade da subscrição dos valores mobiliários aqui discutidos é que surge o direito a essas parcelas do lucro da empresa em relação às ações em questão, conforme julgado que se colhe desta Corte:

[...] não há que se falar em prescrição trienal dos dividendos, com base no art. 206, § 3º, III, do Código Civil, tendo em vista que a pretensão de havê-los somente nasce quando reconhecido ao contratante o direito ao número diferencial de ações não subscritas pela empresa de telefonia das quais advirá o cálculo dos respectivos dividendos.

(Apelação Cível n. 2007.038247-7, Rel. Des. Alcides Aguiar, j. 11-10-07).

Sob qualquer argumento, não há que se falar em perda da pretensão.

1.5 Da legalidade das Portarias Ministeriais

Advoga-se também pela legalidade das Portarias Ministeriais ns. 1.361/76, 881/90 e 86/90 (esta alterada pela Portaria Ministerial 1.028/96), todas editadas pelo Ministério da Infra-Estrutura, subordinado ao Poder Executivo.

O argumento naufraga.

Ressalte-se, desde logo, que a avença se caracteriza como contrato de adesão, de maneira que, no momento da celebração, a parte aderente não possuía um largo espectro de liberdade de alterações. Em poucas palavras, ou ela aceitava os principais preceitos constantes do acordo, ou ficaria impossibilitada de dispor do meio de comunicação visado.

Em idêntica alheta já se decidiu:

Contratos de participação financeira em investimento no serviço telefônico, integrando plano de expansão da empresa concessionária do serviço público, objetivam, acima de tudo, a prestação de serviços de telefonia, em cujos termos era prevista cláusula prevendo a aquisição de ações da empresa de telefonia.

Tal conjuntura conduz à incidência dos ditames do Código de Defesa do Consumidor, posto ter o contrato como alvo principal a prestação de serviços de telefonia, configurando evidente relação de consumo entre as partes firmatárias do respectivo instrumento.

[...] Neste norte, além de estar a relação entre as partes submetida aos preceitos doCódigo de Defesa do Consumidorr, o contrato em questão é, convenhamos, contrato tipicamente de adesão, posto que, à exceção dos elementos qualificadores do contratante, da descrição dos valores e do prazo de pagamento e outros detalhes similares, todos os demais direitos e obrigações daquele que adquire a linha telefônica e a participação financeira no investimento já vêm expressas no instrumento contratual. As cláusulas correspondentes, em sendo assim, são impostas ao cliente, sem que sobre elas seja instaurada qualquer discussão e, de regra, sem a prestação de qualquer informação.

(Apelação Cível n. 2007.015505-2 , Rel. Des. Trindade dos Santos, j. 27- 09-07, destacou-se).

Dentro desse contexto, embora as Portarias ns. 881/90 e 86/91 do Ministério da Infra-Estrutura façam entender que o valor patrimonial da ação no momento da retribuição ao aderente do contrato não corresponde ao da data da integralização, mas sim ao valor apurado no primeiro balanço elaborado e auditado empós o pagamento dos valores, eventuais cláusulas baseadas nessa orientação consubstanciariam desvantagem exagerada ao consumidor.

Acerca do assunto, vale transcrever o que diz a Lei 8.078/90:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...] IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

[...] § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

Se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares do caso.

E, ainda, as ensinanças de Claudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem, sobre o dispositivo supra mencionado:

O inc. IV do art. 51 combinado com o § 1.º deste mesmo artigo constitui, no sistema do CDC, a cláusula geral proibitória da utilização de cláusulas abusivas nos contratos de consumo. O inc. IV, de nítida inspiração no § 9.º da lei especial alemã de 1976 (hoje incorporado ao § 307 do BGB reformado, com o mesmo texto), proíbe de maneira geral todas as disposições que 'estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade'. As expressões utilizadas, boa-fé e eqüidade, são amplas e subjetivas por natureza, deixando larga margem de ação ao juiz; caberá, portanto, ao Poder Judiciário brasileiro concretizar através desta norma geral, escondida no inc. IV do art. 51, a almejada justiça e eqüidade contratual. Segundo renomados autores, o CDC, ao coibir a quebra da equivalência contratual e ao considerar abusivas as cláusulas que coloquem o consumidor em 'desvantagem exagerada', está a resgatar a figura da lesão enorme e a exigir um dado objetivo de equilíbrio entre as prestações. Parece-nos que a norma do inc. IV do art. 51 do CDC, com a abrangência que possui e que é completada pelo disposto no § 1.º do mesmo art. 51, é verdadeira norma geral proibitória de todos os tipos de abusos contratuais, mesmo aqueles já previstos exemplificativamente nos outros incisos do art. 51.

(Comentários ao código de defesa do consumidor. 2ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 701).

Cláusulas nesse tom, portanto, precisam ser desconsideradas, para que o contrato realizado entre o consumidor e a empresa se oriente numa necessária igualdade substancial, em que às partes mais fracas deve-se conceder tratamento mais benéfico.

Já que está à mão, colaciona-se:

RECURSO ESPECIAL. CONTRATO. PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. SUBSCRIÇÃO.

QUANTIDADE MENOR. AÇÕES. DIREITO. RECEBIMENTO. DIFERENÇA.

Consoante entendimento pacificado no âmbito da Segunda Seção, em contrato de participação financeira, firmado entre a Brasil Telecom S/A e o adquirente de linha telefônica, este tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização, sob pena de sofrer severo prejuízo, não podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de ato normativo de natureza administrativa, o critério para tal, em detrimento do valor efetivamente integralizado.

2. Recurso especial conhecido em parte e, nesta extensão, provido para determinar a complementação da quantidade de ações a que os recorrentes não excluídos da lide teriam direito.

(REsp 500236/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 07-10-03).

Sob outro enfoque, este Sodalício já proclamou que a própria Lei 6.404/76 dispõe na direção de que a subscrição das ações deve ocorrer no momento da integralização do capital. Veja-se:

[...] as portarias editadas pelo Ministério da Infra Estrutura colidem com as disposições de leis federais, especialmente com os enunciados da Lei n. 6.404/76 a denominada Lei das Sociedades Anonimas , ao dispor que a subscrição das ações deve ocorrer no momento da integralização do capital.

(Apelação Cível 2007.014273-2, Rel. Des. Trindade dos Santos, j. 27- 09-07).

E, como é sabido, sendo as portarias normas hierarquicamente inferiores às leis federais, estas é que devem prevalecer.

É digno de registro que, para fins do reconhecimento da procedência do pedido do Autor, é irrelevante o fato de a regulamentação administrativa prever a necessidade ou a prescindibilidade de correção monetária. Afinal, tal atualização não se confunde com os valores que tem direito o Consumidor a perceber. É como tem decidido o STJ:

Nenhuma relação há entre o valor patrimonial da ação e os índices oficiais da correção monetária. Estes são utilizados para atualização de aplicações financeiras ou investimentos, enquanto o valor patrimonial da ação é apurado em balanço patrimonial, por critérios próprios que não necessariamente a inflação.

Embargos não conhecidos e agravo regimental improvido.

(EDcl no REsp 636.155/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 15-12-05).

As reiteradas decisões proferidas tanto nesta Pretório quanto no STJ, entendendo que o assinante de contrato de participação financeira e de serviço de telefonia tem direito à complementação das ações não subscritas suficientemente em seu nome, são as mais consentâneas com o ordenamento jurídico brasileiro.

1.6 Da dobra acionária

Argui-se que é incorreto a Autora pugnar por valores a título de dobra acionária e seus consectários, pois está sendo indenizada pelas ações que teria direito no momento da integralização, e não posteriormente.

A pretensão naufraga.

Isso porque o pagamento de indenização é apenas o meio processual utilizado para garantir a efetividade da prestação jurisdicional. Vale dizer, a aplicação do art. 499 do CPC/2015, correspondente ao art. 461, § 1º, do CPC/73, na fase executiva não modifica o teor do comando condenatório do título judicial, qual seja, a subscrição da diferença acionária a que o Autor tem direito a receber.

Acerca do tema, José Miguel Garcia Medina ensina:

[...] O art. 461 [do CPC/73]dispõe que, na ação que tenha por objeto o cumprimento de dever de fazer ou de não fazer, o juiz atuará no sentido de propiciar ao autor, nesta ordem: 1.º) a tutela específica; 2.º) o resultado prático equivalente; ou, por fim, 3.º) indenização por perdas e danos. Embora exista alguma divergência doutrinária a respeito, adotamos a concepção segundo a qual a tutela específica é realizada com o intuito de obter, como resultado final, a própria conduta do demandado, tal como prevista em Lei ou em contrato. Por resultado prático equivalente, tem-se a tutela jurisdicional realizada com o intuito de se o bter o mesmo resultado final, mas através da atuação de terceiros (cf. Eduardo Talamini, op. cit., 2. ed., item 8.1, p. 231-232). A distinção tem grande relevância prática, repercutindo em relação aos meios executivos que podem ser manejados, com o intuito de se obter o resultado pleiteado pelo autor da ação. Com efeito, sendo possível a obtenção da tutela específica, justifica-se o manejo de medidas executivas tendentes a forçar o cumprimento pessoal da obrigação pelo executado. Há casos, contudo, em que é duvidoso que o resultado específico possa ser obtido, se o executado agir forçosamente, isto é, contra a sua própria vontade. Diante disso, nem sempre o manejo de medidas coercitivas é adequado à tutela do direito, pois há atividades que somente podem ser adequadamente cumpridas, sob o ponto de vista qualitativo, se o agente agir livremente. Impõe-se, diante de tais casos, o manejo de medidas voltadas à obtenção do resultado prático correspondente àquele que decorreria do cumprimento pessoal pelo executado. O manejo de medidas coercitivas assim, não pode ser superestimado. Para o órgão jurisdicional, evidentemente, a imposição de alguma medida coercitiva (multa p.ex.) acaba, muitas vezes, significando um modo mais cômodo de atuar. No entanto, em atenção às peculiaridades do caso, deve o juiz estar disposto a tomar medidas executivas no sentido de substituir a atividade que seria realizada pelo executado, com o intuito de obter resultado prático equivalente, o que impõe a realização de uma atuação executiva mais árdua.

(MEDINA, José Miguel Garcia. Código de Processo Civil: com remissões e notas comparativas ao projeto do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 400-401 e 411).

E, especificamente a respeito da conversão da prestação em perdas e danos, o Doutrinador fecha da seguinte forma:

[...] Não sendo possível a obtenção de tutela específica ou de resultado prático equivalente, a obrigação se converterá em perdas e danos (cf. § 1.º do art. 461), proferindo-se sentença condenatória, que deverá ser executada de acordo com o procedimento estabelecido no art. 475-J e ss).

Portanto, o direito à complementação acionária não pode ser confundido com a forma de sua satisfação na fase executiva. Ora, o fato de as ações de telefonia fixa virem a ser indenizadas não afasta o direito material do Demandante em receber a dobra acionária, já que, se a Ré tivesse promovido a capitalização das ações da Telesc S.A. com base no VPA correto - direito reconhecido no caso em tela - a Autora receberia os títulos da Telesc Celular S.A. ao tempo da cisão daquela empresa.

A bem na verdade, o que se constata é que a Requerida, ao formular tal alegação, demonstra que quer se beneficiar de sua própria torpeza, pois não emitiu os títulos acionários devidos à época e, como agora não é mais possível assim proceder tanto que o dever de emitir ações foi convertido em indenização quer se valer desse fato para afirmar que o Consumidor não seria mais acionista e, por esta razão, não faria mais jus a qualquer diferença acionária.

Contudo, enfatiza-se, não se deve confundir o direito material do Requerente a perceber a dobra acionária, com a questão relacionada à indenização devida através das ações da Telesc S.A.

Uma vez devido o pagamento das ações de telefonia móvel, é certo que o Autor deve receber os valores relativos aos dividendos, às bonificações e aos juros sobre o capital próprio.

Nesse tom, já decidiu esta Corte de Justiça:

[...]

DOBRA ACIONÁRIA TELEFONIA MÓVEL DIREITO DECORRENTE DA CISÃO DA TELESC S/A.

Tendo em vista que a dobra acionária também ocorreu a menor, como nos contratos de participação financeira em serviço de telefonia fixa, deve ser acolhida a pretensão também em relação às ações de telefonia móvel. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES CONSECTÁRIOS LÓGICOS DOS TÍTULOS ACIONÁRIOS DIVIDENDOS E BONIFICAÇÕES VIABILIDADE.

Fazendo jus a parte apelada à integralidade de seus títulos acionários desde a data do adimplemento contratual, certo que igualmente possui direito aos consectários lógicos destes advindos a partir de referido marco temporal.

JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO PEDIDO IMPLÍCITO DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA NA PETIÇÃO INICIAL ALINHAMENTO DE POSIÇÃO EM CONSONÂNCIA COM O ACÓRDÃO PROFERIDO PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

Nas demandas por complementação de ações de empresas de telefonia, admite-se a condenação ao pagamento de dividendos e juros sobre o capital próprio independentemente de pedido expresso. (REsp 13734/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sansaverino, Segunda Seção, julgado em 11/06/2014, DJe 17/06/2014).

[...]

(Apelação Cível n. 2015.057210-5, Rel. Des. Robson Luz Varella, j. 29- 09-15).

Logo, a pretensão é inacolhida.

2 Do Reclamo do Autor

2.1 Da justiça gratuita

O Demandante postula pela concessão do benefício da justiça gratuita, porém a benesse já foi deferida pelo Juízo a quo (fl. 77).

Dessa forma, frente a ausência de interesse processual, não se conhece da Insurgência nessa seara.

2.2 Da utilização do valor efetivamente integralizado

Argumenta o Demandante a adoção da quantia total desembolsada descrita no contrato de participação financeira como valor integralizado.

Todavia, nesse aspecto, a sua pretensão não pode ser chancelada.

A questão da utilização do valor efetivamente desembolsado ou não está umbilicalmente atrelada à obtenção das ações da dobra acionária vinculadas aos títulos complementares da fixa.

Ocorre que subsiste no feito apenas a discussão sobre o direito aos títulos mobiliários da telefonia móvel associados às ações da fixa efetivamente capitalizadas, eis o direito à complementação da telefonia fixa já foi decidido em outra ação (autos n. 083.07.001163-2).

Com efeito, resta prejudicada qualquer delimitação acerca do quantum efetivamente integralizado, porquanto o direito albergado pelo Consumidor está subordinado ao numerário de ações já emitidas.

Em outras palavras: não se procederá qualquer implemento do valor integralizado para a aferição das supostas ações complementares; o que se fará é a efetiva dobra dos títulos acionários da fixa já subscritos - ou seja, com lastro na radiografia contratual de fl. 19, o cálculo observará as 383 (quatrocentas e setenta e duas) ações ordinárias nominativas e as 2.705 (quatrocentas e setenta) ações preferenciais nominativas - descobrindo-se, assim, as ações da telefonia móvel a que faz jus o Autor.

Portanto, diante das circunstâncias fáticas do presente caderno processual, a discussão sobre o valor integralizado se mostra improfícua, motivo pelo qual o Reclamo é desprovido no ponto.

2.3 Do marco do início da incidência da correção monetária e dos juros moratórios

No caso de ações como a presente, tem-se, no que tange aos juros de mora - conforme exegese do art. 219, do Código Buzaid correspondente ao art. 240 do novel Pergaminho Processual, juntamente com os arts. 397, parágrafo único, e 405, ambos do Código Civil - que devem incidir a partir da citação.

Esta Corte já se quedou nesse norte:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL QUE VISA A SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. TELEFONIA MÓVEL CELULAR (DOBRA ACIONÁRIA) E JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO DA TELEFONIA FIXA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES.

[...] CORREÇÃO MONETÁRIA QUE DEVE INCIDIR A PARTIR DA CONVERSÃO DAS AÇÕES NA BOLSA DE VALORES E A PARTIR DE QUANDO OS DIVIDENDOS, BONIFICAÇÕES E JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO DEVERIAM TER SIDO PAGOS. JUROS DE MORA QUE SÃO DEVIDOS DESDE A CITAÇÃO. RECURSO NÃO ACOLHIDO [...].

(Apelação Cível n. 2014.070351-8, Rela. Desa. Soraya Nunes Lins, j. 30-10-14).

Por óbvio, a sentença não merece qualquer reparo, eis que corretamente definiu que os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Quanto à correção monetária, afirma o Recorrente que esta também deve ser aplicada desde o ato ilícito. Mas a assertiva não prospera.

No que tange à indenização correspondente aos valores mobiliários de telefonia móvel, a correção monetária deve incidir apenas empós verificado o valor pecuniário a ser pago ao Requerente, tal qual deliberado na sentença.

O fato é que, empós subscritos os títulos de investimento, somente a partir da sua transformação em pecúnia é que deve incidir a correção, pois não há que se falar em atualização monetária de ações, eis que a determinação do valor destas obedece a critérios diversos.

Acerca do assunto, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:

[...] a atualização monetária do investimento nada tem a ver com a fixação do valor patrimonial da ação, apurado com base em critérios totalmente distintos. Como se sabe, para determinar aquele valor basta estabelecer o valor do patrimônio líquido (ativo menos passivo) e dividi-lo pelo número de títulos acionários. Inexiste, com efeito, qualquer relação entre o valor patrimonial da ação e a variação do poder aquisitivo da moeda.

(AgRg no Ag 585.704/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 10-11-04).

Já no que se refere aos dividendos, juros sobre capital próprio e bonificações, correto que sejam atualizados desde o momento em que seriam devidos. Entendimento contrário faria com que a finalidade da correção monetária - manutenção do poder aquisitivo da moeda - não fosse alcançada.

Aliás, em procedimento dos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça já definiu que: "sobre o valor dos dividendos não pagos, incide correção monetária desde a data de vencimento da obrigação, nos termos do art. 205, § 3º, Lei 6.404/76, e juros de mora desde a citação" (Resp n. 1.301.989/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino).

Deve permanecer inalterada a sentença nesta seara.

2.4 Dos eventos corporativos

O Consumidor aduz que não houve menção na sentença a respeito da condenação aos desdobramentos, ágios, cisões e incorporações, embora tenha formulado pedido expresso na petição inicial.

Porém, em obediência ao princípio da dialeticidade o Recurso imerece ser enfocado nesse ponto.

É que ao revés do que o Apelante afirma, o Julgador expressamente manifestou-se a respeito dos eventos corporativos (desdobramentos, ágios, cisões e incorporações) hasteados na peça portal.

Porém, o resultado não lhe foi favorável, na medida em que o Julgador partiu da premissa de que o requerimento foi realizado de "forma vaga na exordial", não observando o art. 286 do CPC/73 (correspondente aos arts. 322 e 324, ambos do CPC/15).

Ocorre que a aludida premissa não foi impugnada neste grau de jurisdição. A tese recursal, a bem da verdade, restringe-se a defender que a decisão guerreada foi omissa em relação aos eventos corporativos, evidenciando flagrante ofensa ao princípio da dialeticidade.

Brota que o Recurso imerece ser enfocado nesse ponto.

2.5 Dos juros sobre o capital próprio referentes à telefonia fixa

Carece o Autor de interesse recursal quando ao pedido de declaração de direito em relação aos juros sobre o capital próprio referentes à telefonia fixa.

Basta uma leitura atenta da sentença admoestada para verificar que o Estado-Juiz reconheceu expressamente que "é de direito, ainda, os juros sobre o capital próprio relativos às ações de telefonia fixa" (fl. 454).

É tecnicamente impossível o enfoque o Recurso nesse viés.

3 Dos pontos em comum entre as Rebeldias

3.1 Do critério de cotação

O Demandante aduz que para calcular o quantum indenizatório deve ser utilizada a maior cotação em bolsa da ação no período compreendido entre a data da integralização e o trânsito em julgado.

A Requerida, a seu turno, assevera que é necessário aplicar o critério da cotação em bolsa da ação na data do trânsito em julgado.

No entanto, a sentença não merece qualquer retoque.

Acerca respeito da matéria, tem-se a posição da Corte da Cidadania em sede de julgamento das questões idênticas que caracterizam a multiplicidade de recursos - REsp n. 1.301.989/RS, j. em 12-03-14, relatado pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino - com o seguinte teor:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. CESSÃO DE DIREITOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS. CRITÉRIOS. COISA JULGADA. RESSALVA.

Para fins do art. 543-C do CPC:

1.1. O cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para ajuizar ação de complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou tacitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias.

1.2. Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação.

[...]

3. RECURSO ESPECIAL DE BRASIL TELECOM S/A NÃO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DE SÉRGIO MARQUES ASSESSORIA IMOBILIÁRIA LTDA PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO.

(grifou-se).

Da atenta leitura do excerto suso transcrito se extrai que o STJ pacificou entendimento de que deve ser adotado, como critério para a conversão da obrigação de subscrição em perdas e danos, a multiplicação do número de ações devidas pela cotação destas em bolsa de valores apurada na data da imutabilidade da decisão.

Como este foi o critério adotado pelo Magistrado de origem, não se conhece do Apelo da Ré e nega-se chancela ao Recurso do Autor no viés.

3.2 Dos ônus sucumbenciais

A Ré foi condenada ao pagamento integral das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação, na forma do art. 85, § 2º, do CPC/15 (fl. 455).

O Autor postula pela majoração do estipêndio arbitrado para 20% (vinte por cento) do valor atualizado da condenação, ou, na hipótese do referido percentual não representar R$ 1.244,00 (um mil duzentos e quarenta e quatro reais), pugna-se pela condenação por apreciação equitativa partindo desse patamar.

A Requerida, a seu turno, insurge-se a respeito do critério de fixação, a fim de que a verba honorária seja arbitrada por apreciação equitativa.

Adianta-se que somente o pleito de majoração formulado pelo Consumidor é que deve ser albergado, porém, em parte.

Com a manutenção da vitória do Requerente, os encargos sucumbenciais permanecem integralmente ao encargo da Demandada.

A respeito da verba honorária, o quantum arbitrado na sentença deve ser majorado para 15% (quinze por cento) do valor da condenação, tendo em vista a matéria já estar amplamente debatida nos tribunais pátrios e analisados os critérios do § 2º do art. 85 do CPC/15.

Deve ser gizado que esse percentual é o que vem hodiernamente sendo replicado por este Sodalício em demandas dessa natureza:

CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DO NÚMERO DE AÇÕES SUBSCRITAS. PRELIMINARES AFASTADAS. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. CÁLCULO DA INDENIZAÇÃO TOMANDO-SE POR BASE O VALOR DAS AÇÕES AUFERIDO EM COTAÇÃO DE BOLSA DE VALORES. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO INSTITUTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. OBSERVÂNCIA DAS DISPOSIÇÕES ATINENTES AOS CONTRATOS PCT E PEX: LEGALIDADE DAS PORTARIAS MINISTERIAIS. VERBA HONORÁRIA MANTIDA NO PERCENTUAL DE 15%. RECURSO IMPROVIDO.

(Apelação Cível n. 0500013-97.2013.8.24.0015, Rel. Des. Lédio Rosa de Andrade, j. 12-07-16).

No mais, como não é possível saber exatamente qual o conteúdo pecuniário será atingido por tal percentual, inviável adentrar no exame do pleito subsidiário do Demandante, o qual, consoante resta claro, se fundamenta na eventualidade de a verba fixada se enquadrar na previsão do § 8º do art. 85 do Código Fux, o que não é o caso dos autos.

Acerca do assunto, bem doutrina o eminente Desembargador Hélio do Valle Pereira:

Aqui, diversamente do que ocorre no pedido alternativo, a parte formula mais de uma postulação, mas em ordem gradativa. Na alternatividade, normalmente é do réu o direito de escolha. Então, o autor pede 'A' ou 'B', cabendo à outra parte a opção. No pedido subsidiário, diferentemente, o autor formula pedido 'A'. Apenas senão for possível o atendimento à pretensão principal, analisa-se o pedido 'B', e assim por diante. Há uma hierarquia entre o pedido principal e aquele (s) subsidiário (s).

(Manual de Direito Processual Civil. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 485).

Forçosa, portanto, é a modificação do decisum nessa seara, para majorar o estipêndio profissional devido em favor dos Advogados do Hipossuficiente para 15% (quinze por cento) do valor atualizado da condenação, adequando-o à jurisprudência deste Sodalício.

3.3 Prequestionamento

Quanto ao prequestionamento invocado pelas Partes, registre-se que, quando ausente na decisão vergastada a menção aos dispositivos legais que se almeja discutir, o STJ tem admitido o que chama de "prequestionamento implícito". Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS. ART. 1.022 DO CPC/2015. ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA.

1. Os embargos declaratórios são cabíveis quando houver contradição nas decisões judiciais ou quando for omitido ponto sobre o qual se devia pronunciar o juiz ou tribunal, ou mesmo correção de erro material, na dicção do art. 1.022 do CPC vigente, algo inexistente no caso concreto.

2. Ao contrário do que sustenta o embargante, não se verifica a alegada omissão ou erro material, uma vez que ficou devidamente consignado na decisão embargada que: [...] (ii) esta Corte Superior admite o prequestionamento implícito quando, a despeito da ausência de indicação dos dispositivos legais tidos por violados, a matéria é examinada e debatida pelo Tribunal de origem, o que aconteceu no presente caso; [...]"(REsp 1.408.562/SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19/3/2014).

3. Não há vício de fundamentação quando o aresto recorrido decide integralmente a controvérsia, de maneira sólida e fundamentada, tal qual se observa no caso concreto.

4. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no REsp 1.538.839/PE, Rela. Mina. Dilva Malerbi, j. 24-05-16, destacou-se).

Deve ser enfatizado que embora o STF não admita o chamado"prequestionamento implícito", entende a Corte Suprema que estando o conteúdo normativo do preceito constitucional debatido na decisão recorrida, o requisito do prequestionamento encontra-se cumprido, ainda que o dispositivo legal não tenha sido expressamente consignado. É o que se depreende do seguinte julgado:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 do STF.

1. Não se admite o recurso extraordinário quando a matéria contida nos dispositivos constitucionais que nele se alega violados não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.

2. Agravo regimental não provido.

(AG no RE n. 910.617/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27-10-15).

E do corpo do v. acórdão abebera-se:

A irresignação não merece prosperar, haja vista que a matéria constitucional contida no dispositivo indicado como violado no recurso extraordinário carece do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie os enunciados das Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte.

No caso do recurso extraordinário, para se considerar que houve prequestionamento, não é necessário que o acórdão recorrido tenha tratado explicitamente dos dispositivos constitucionais invocados pela parte recorrente. É necessário, porém, que o referido acórdão tenha versado inequivocamente sobre a matéria neles abordada, o que não ocorreu no caso em tela.

Ressalte-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, se a ofensa à Constituição surgir com a prolação do acórdão recorrido, é necessário opor embargos declaratórios que permitam ao Tribunal de origem apreciar o ponto sob o ângulo constitucional.

Por fim, registro que a Corte não admite a tese do chamado prequestionamento implícito.

(op. cit., gizou-se).

Portanto, estando as matérias enfrentadas no presente voto, não há obrigatoriedade em haver manifestação expressa de cada dispositivo legal citado pelos Litigantes.

4 Da verba recursal

Finalmente, quanto aos honorários sucumbenciais recursais, por ter sido publicada a decisão vergastada na vigência do NCPC, as alterações relativas ao cálculo dos honorários advocatícios introduzidas por este novo Diploma têm aplicação ao caso sub judice, em obediência à regra de direito intertemporal prevista no seu art. 14.

Observa-se que no caso vertente o Estado-Juiz condenou a Ré ao pagamento de honorários advocatícios, na forma do art. 85, § 2º, do Código Fux, os quais foram majorados neste grau de jurisdição (vide tópico 3.2) para 15% (quinze por cento) do valor atualizado da condenação.

Assim, tendo em mira que a Insurgência detonada pelo Requerente albergada parcialmente, mostra-se imperativa a fixação do estipêndio recursal em favor de seus Procuradores.

Nesse palmilhar, considerando os critérios objetivos delineados no art. 85, § 2º, do Código Fux, fixa-se a verba honorária do Patrono do Autor em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da condenação, esclarecendo-se, para que não reste qualquer dúvida, que esse percentual deverá ser aditado ao estipêndio estabelecido neste julgamento.

É o quanto basta.

Ante o exposto, por unanimidade:

a) conhece-se em parte do Recurso da Ré e nega-se-lhe provimento;

b) enfoca-se parcialmente do Reclamo do Autor, dando-se-lhe parcial albergamento para majorar os honorários advocatícios sucumbenciais fixados na sentença para 15% (quinze por cento) do valor atualizado da condenação, consoante os balizamentos suso vazados - item n. 3.2; e

c) ex officio, fixam-se os honorários advocatícios recursais em proveito dos Causídicos do Requerente, nos termos da fundamentação retro - item n. 4.


Gabinete Des. Carstens Köhler