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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal : APR 00002739020188240070 Taió 0000273-90.2018.8.24.0070 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Criminal n. 0000273-90.2018.8.24.0070

Relator: Desembargador Sidney Eloy Dalabrida

APELAÇÃO CRIMINAL. VENDA DE BEBIDAS ALCOÓLICAS E CIGARROS A ADOLESCENTES (ART. 243 DA LEI N. 8.069/90). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. IMPUTAÇÃO DO DELITO AO PROPRIETÁRIO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. DÚVIDAS QUANTO À AUTORIA. ERRO DE TIPO INESCUSÁVEL (ART. 20, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). ADOLESCENTES COM 17 (DEZESSETE) ANOS DE IDADE. PAGAMENTO REALIZADO POR MEIO DE CARTÃO DE CRÉDITO PRÓPRIO. CARACTERÍSTICAS FÍSICAS INDICATIVAS DE MAIORIDADE. FREQUÊNCIA A CURSO DE ENSINO SUPERIOR. TIPO INCRIMINADOR PUNÍVEL APENAS A TÍTULO DE DOLO. DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0000273-90.2018.8.24.0070, da comarca de Taió Vara Única em que é Apelante Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Apelado L. S. dos S.

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Alexandre d'Ivanenko, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Desembargador Zanini Fornerolli. Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Aurino Alves de Souza.

Florianópolis, 15 de agosto de 2019.

Desembargador Sidney Eloy Dalabrida

Relator

RELATÓRIO

Na comarca de Taió, o órgão do Ministério Público ofereceu denúncia em face de L. S. dos S., imputando-lhe a prática do delito capitulado no art. 243 da Lei n. 8.069/90, pois, segundo consta na inicial:

No dia 6 de abril de 2018, por volta das 15h30min, nas dependências do estabelecimento comercial [...], este situado na Rua [...], nesta cidade e comarca de Taió, o denunciado L. S. dos S. vendeu, forneceu, serviu e entregou bebida alcoólica e cigarro às adolescentes P. W. S. (27/06/2000) e B. A. da S. F. (12/10/200), produtos cujos componentes podem causar dependência física ou psíquica.

Por ocasião dos fatos, a Polícia Militar realizava rondas pela localidade, quando avistou as adolescentes fazendo uso dos produtos ainda no interior do estabelecendo. Foi realizado, então, os procedimento para lavratura do flagrante.

O auto de apreensão da cerveja da carteira de cigarro, acompanhado de algumas fotografias se encontra acostado aos autos às fls 5/7 (fls. 37-38).

Finalizada a instrução, o Magistrado a quo julgou improcedente o pedido formulado na denúncia, para absolver o acusado dos fatos descritos na exordial acusatória, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal (fl. 77).

Inconformado com a prestação jurisdicional, o Ministério Público interpôs apelação criminal, mediante a qual postulou a reforma da decisão, com a condenação de L. S. dos S. às sanções do art. 243 da Lei n. 8.069/90 (fls. 87-97).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 100-105), a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do Exmo. Dr. Leonardo Felipe Cavalcanti Lucchese, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do reclamo (fls. 115-118).

VOTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, o apelo deve ser conhecido.

O Ministério Público pretende a reforma da sentença absolutória, sustentando que o acervo probatório colhido em ambas as fases da persecução penal é suficiente para o édito condenatório.

Com a devida vênia, razão não lhe assiste.

O delito imputado ao recorrido encontra-se previsto no art. 243 da Lei n. 8.069/90, in verbis:

Art. 243. Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica:

Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

Trata-se de crime formal, que visa incriminar "condutas que têm o condão de fazer chegar às mãos de um menor de 18 anos bebida alcoólica ou qualquer produto cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica" (HABIB, Gabriel. Leis penais especiais: volume único. 8. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. p. 181).

Avulta pontuar, ainda, que o tipo penal é punível apenas na modalidade dolosa, inexistindo qualquer ressalva quanto à possibilidade de responsabilização penal a título de culpa. Pode, ainda, ser classificado como crime comum, pois para ser sujeito ativo basta a prática de qualquer das condutas nucleares.

A materialidade do crime ficou devidamente comprovada por meio do boletim de ocorrência (fls. 2-4), auto de exibição e apreensão (fl. 5), das fotografias (fls. 6-7), bem como pelos documentos de identificação das adolescentes (fls. 13-15).

A autoria, contudo, conforme reconhecido na sentença, não restou evidenciada estreme de dúvidas.

Na fase indiciária, o acusado exerceu o direito de permanecer em silêncio (fl. 17). Perante a autoridade judicial, negou ter realizado a venda da bebida e do cigarro à adolescente B., porém a viu juntamente com P. no local. Afirmou, inclusive, que se recorda que foi questionado por G., que o auxiliava no caixa no dia dos fatos - pois estava organizando o bar/mercearia para um evento que seria realizado no dia seguinte -, se o estabelecimento aceitava cartão de crédito, tendo respondido que "se tiver dinheiro, sim". Disse, ainda, que os policiais perguntaram quem seria o proprietário e logo o conduziram até a delegacia (interrogatório audiovisual, fl. 77).

Na etapa administrativa, P. aduziu que foi B. quem pediu e pagou pela cerveja e pela carteira de cigarro (fl. 12). B. efetivamente disse que foi o recorrido quem lhe atendeu, e que G. passou o cartão de crédito (fl. 14). Ocorre que tais declarações não foram confirmadas em juízo, pois P. não foi ouvida e B. foi enfática em negar que a venda tenha sido realizada pelo proprietário do estabelecimento, afirmando, ainda, que não se recordava da pessoa que estava no caixa (depoimento audiovisual, fl. 77).

A testemunha G. S., por sua vez, perante a autoridade policial, confirmou que no dia dos fatos estava auxiliando L. e que viu as adolescentes no local, porém limitou-se a dizer que L. "não possui funcionários e costuma atender os clientes sozinho", no entanto nada mencionou acerca da venda realizada a B. (fl. 10).

Sob o crivo do contraditório, G. negou ter servido as adolescentes e disse que também não viu se foi L., acrescentando que este sempre solicitava o documento. Questionado se havia exercido função no caixa aquele dia, respondeu "acho que não, não lembro", e relatou que um amigo seu também prestava ajuda na data dos fatos. Asseverou, ainda, já ter visto B. anteriormente no local, com o namorado, e que uma das meninas vai consigo no mesmo ônibus da faculdade (depoimento audiovisual, fl. 77).

Outrossim, apesar de, ao final do relato, ter sido interpelado novamente acerca de quem estaria realizando os atendimentos aos clientes, ocasião em que, enfim, disse que seria L., impende destacar que os depoimentos de G. devem ser analisados com ressalva, pois L. afirma, justamente, que foi o testigo quem realizou a venda, e, portanto, caso a testemunha confirmasse essa circunstância em suas declarações, estaria se autoincriminando.

Os policiais militares Cláudio Ronaldo de Souza e Vanderlei Bridarolli, por sua vez, confirmaram que, ao constatarem a presença de duas menores ingerindo bebida alcoólica e fumando, questionaram quem seria o proprietário do estabelecimento, e o encaminharam à autoridade policial, porém não souberem informar se foi L. quem efetivamente realizou a venda (depoimentos audiovisuais, fl. 77).

Percebe-se do conjunto probatório que há fundadas dúvidas quanto à autoria delitiva, pois os relatos colhidos das menores na fase indiciária não foram confirmados em juízo, sendo vedada a condenação fundamentada exclusivamente naqueles elementos, conforme dicção do art. 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Não bastasse isso, não há certeza se a venda foi realizada efetivamente por L., pois a única testemunha arrolada pelo Ministério Público que, em tese, poderia confirmar a versão acusatória, seria justamente G., apontado pelo denunciado como sendo a pessoa que estaria no caixa do estabelecimento comercial no dia dos fatos.

E, como bem pontuado pelo sentenciante, ainda que L. tenha afirmado que não possuía funcionários, e que geralmente realizava os atendimentos, o recorrido também afirmou que às vezes chamava algumas pessoas para ajudá-lo, sendo incontroverso nos autos que, naquele dia, G. e um amigo prestavam auxílio a L. (sentença audiovisual, fl. 77).

Nesse contexto, importante esclarecer que o Direito Penal é a ultima ratio na proteção estatal de bens jurídicos, diante da gravidade das sanções aplicáveis, se comparadas àquelas estabelecidas nas esferas civil ou administrativa. Dessarte, o édito condenatório não pode ter como base apenas indícios, sendo imperiosa a absolvição em caso de dúvida.

Tampouco é admissível a responsabilidade penal objetiva, pois, a teor do art. 19 do Código Penal, nenhum resultado pode ser atribuído a quem não o tenha produzido por dolo ou culpa. Conclui-se, portanto, que L. não pode ser punido na esfera criminal pelo simples fato de ser o proprietário do estabelecimento comercial onde as adolescentes adquiriram cerveja e cigarro, sem prejuízo da responsabilização em outras esferas.

Diante disso, ainda que existam indícios acerca do crime imputado ao réu, esses não são suficientes para embasar, no caso, um decreto condenatório, que, como se sabe, exige certeza.

A propósito, "a condenação criminal somente pode surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória gera a dúvida e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita em favor do acionado criminalmente uma presunção relativa de inocência" (ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 88-89).

Nesse contexto, a manutenção da absolvição, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, é a medida de rigor.

No mesmo sentido, colaciona-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA A MENOR DE 18 ANOS (ART. 243, DO ECA). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NO SENTIDO DE QUE O RÉU PRATICOU QUALQUER DAS CONDUTAS PREVISTAS NO ART. 243, DO ECA. TESTEMUNHAS QUE AFIRMAM NÃO TEREM VISTO O RÉU OFERECENDO BEBIDA AO ADOLESCENTE. MENOR QUE AFIRMA QUE INGERIU BEBIDA ALCOÓLICA POR CONTA PRÓPRIA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (TJSC, Apelação Criminal n. 0000342-47.2016.8.24.0053, de Quilombo, rel. Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. em 2/5/2019).

Importante ressaltar, outrossim, a título de obiter dictum, que, na hipótese, ainda que fosse reconhecida a autoria, como pretende o órgão de acusação, pelo conjunto probatório carreado ao caderno processual seria imperioso o reconhecimento do erro de tipo inescusável, a afastar o dolo.

Com efeito, o togado singular ressaltou que B. - responsável pela compra da bebida alcoólica e do cigarro -, foi ouvida em juízo com 18 (dezoito) anos de idade, menos de um ano após o flagrante, e a sua compleição física realmente indica que poderia ser adulta (sentença audiovisual, fl. 77).

Impende destacar, ainda, que P. atingiria a maioridade apenas dois meses após o dia dos fatos, e B., que dentro de 6 (seis) meses também completaria 18 (dezoito) anos e que realizou a compra com cartão bancário próprio, disse que nunca foi requisitada a sua identidade em nenhum estabelecimento.

Avulta pontuar que a abordagem policial não ocorreu pela circunstância de P. e B. aparentarem a menoridade. Os dois agentes públicos que realizaram o flagrante asseveraram que estavam nas proximidades e, ao constatarem que as adolescentes ficaram nervosas com a presença deles no local, resolveram questioná-las acerca da idade de ambas (depoimentos audiovisuais, fl. 77).

Nessa senda, verifica-se que, independentemente de quem realizou a venda, seria plenamente justificável o equívoco quanto à idade de B., a afastar o dolo. Ocorre que se estaria diante de erro de tipo inescusável (art. 20, in fine, do Código Penal), porquanto, caso fosse empregada a cautela devida, consistente em requerer o documento de identificação, o erro poderia ser evitado.

Excluído o dolo, remanesceria a possibilidade de punição a título culposo (art. 18, II, do CP). Contudo, em relação ao delito em análise, não existe previsão de responsabilização de condutas culposas, sendo incogitável, portanto, a condenação, a teor do disposto no art. 18, parágrafo único, do Código Penal.

Em casos semelhantes, colhe-se desta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE OFERECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA A ADOLESCENTE (LEI N. 8.069/90, ART. 243)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO. MATERIALIDADE E AUTORIA - DEPOIMENTOS DA ADOLESCENTE E DOS POLICIAIS QUE ATENDEM À OCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - INVIABILIDADE - ERRO DE TIPO INESCUSÁVEL - DÚVIDA QUANTO À PRÉVIA CIÊNCIA PELO RÉU DA IDADE DA VÍTIMA - ADOLESCENTE QUE DIZ COMEMORAR ANIVERSÁRIO DE DEZOITO ANOS - COMPLEIÇÃO FÍSICA COMPATÍVEL - DOLO AFASTADO - AUSÊNCIA DE MODALIDADE CULPOSA - ABSOLVIÇÃO (CPP, ART. 386, VI, PARTE FINAL). Existindo dúvidas quanto à prévia ciência do réu sobre a idade da vítima, que se apresenta como maior e possui compleição física compatível, configura-se o erro de tipo. Tratando-se de erro inescusável e inexistindo a modalidade culposa do delito, impõe-se a absolvição do agente. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO (Apelação Criminal n. 0004967-32.2016.8.24.0019, de Concórdia, rel. Des. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. em 28/8/2018).

APELAÇÃO. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. SERVIR BEBIDA ALCOÓLICA A MENOR DE IDADE (ART. 243, DO ECA). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENDIDA CONDENAÇÃO, NOS MOLDES DA DENÚNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. GRUPO DE JOVENS, DENTRE ELES ADOLESCENTES COM 17 ANOS DE IDADE, QUE PEDEM BEBIDA ALCOÓLICA EM LANCHONETE E SÃO ATENDIDOS POR GARÇOM QUE NEM SEQUER DESCONFIOU DA MENORIDADE. CONTEXTO PROBATÓRIO A PERMITIR O RECONHECIMENTO DE ERRO DE TIPO INESCUSÁVEL. NARRATIVA DE UM DOS ADOLESCENTES INFORMANDO TER SIDO ELE QUEM PEDIU E PARTICIPOU DO PAGAMENTO DA BEBIDA E QUE JÁ TINHAM BEBIDO UMA TORRE DE CHOPP AO SEREM SERVIDOS PELO ACUSADO. COMPLEIÇÃO FÍSICA NORMAL PARA A IDADE, MUITO PRÓXIMA DOS 18 ANOS (UM DOS ADOLESCENTES, INCLUSIVE, COMPLETOU A MAIORIDADE 9 DIAS APÓS OS FATOS). FAMILIARIDADE DO GRUPO COM A INGESTÃO DE BEBIDA ALCOÓLICA QUE TAMBÉM DIFICULTA EVENTUAL DESCONFIANÇA. CONDUTA CULPOSA NÃO PREVISTA EM LEI. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Apelação Criminal n. 0005651-46.2016.8.24.0054, de Rio do Sul, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, Terceira Câmara Criminal, j. em 21/5/2019).

Logo, considerando que o crime previsto no art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente não admite a punição na modalidade culposa, o resultado seria a absolvição de qualquer maneira, porém com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.


Gabinete Desembargador Sidney Eloy Dalabrida