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5 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 00251938520128240023 Capital 0025193-85.2012.8.24.0023 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0025193-85.2012.8.24.0023, da Capital - Eduardo Luz

Relatora: Desembargadora Rosane Portella Wolff

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DE AMBAS AS PARTES.

RECURSO DO EMBARGADO.

TESE DE INÉPCIA DA INICIAL DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. PETIÇÃO INICIAL APÓCRIFA. VÍCIO FORMAL SANÁVEL. APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. DEFEITO CORRIGIDO A TEMPO E MODO DEVIDOS. QUESTÃO PRELIMINAR AFASTADA.

ALEGAÇÃO DE SENTENÇA ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. MAGISTRADO QUE APRECIOU ALEGAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DO CREDOR EXPRESSAMENTE INDICADO PELO EXECUTADO.

RECURSO DO EMBARGANTE.

ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA EXORDIAL EXECUTIVA. AUSÊNCIA DE CÁLCULO DETALHADO DO DÉBITO COBRADO. AUSÊNCIA QUE NÃO IMPORTA NA NULIDADE DA EXECUÇÃO, POIS NÃO EXIME O DEVEDOR DE APRESENTAR PLANILHA DETALHADO DO CÁLCULO DO VALOR QUE ENTENDE DEVIDO. ADEMAIS, VÍCIO SANADO ANTES DA CITAÇÃO. PREJUÍZO NÃO EVIDENCIADO.

ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. TOGADO DA ORIGEM QUE REJEITOU O PEDIDO DO EMBARGANTE PARA A PRODUÇÃO DE PROVA ORAL. ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO OU DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ. PODER-DEVER DE INDEFERIMENTO DAS DILIGÊNCIA INÚTEIS OU MERAMENTE PROTELATÓRIAS. OITIVA DE TESTEMUNHAS A RESPEITO DE SITUAÇÃO DE FATO OCORRIDA HÁ MAIS DE 15 (QUINZE) ANOS E SOBRE A QUAL HÁ PROVA DOCUMENTAL QUE, SOMADA À NARRATIVA DA EXORDIAL DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, É SUFICIENTE PARA FORMAR A PLENA CONVICÇÃO ACERCA DO OCORRIDO.

ALEGAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DO EMBARGADO SOBRE A TOTALIDADE DO CRÉDITO PRETENDIDO NA AÇÃO DE EXECUÇÃO. ALIMENTANDO QUE TERIA FICADO SOB A GUARDA DE FATO DO EMBARGANTE DURANTE A QUASE TOTALIDADE DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. INEXISTÊNCIA DE PROVA NESSE SENTIDO. DOCUMENTOS ESCOLARES E NARRATIVA DO AUTOR CONTRADITÓRIOS ENTRE SI. TESE DE QUE AS PRESTAÇÕES ALIMENTÍCIAS FORAM INTEGRALMENTE PAGAS A TEMPO E MODO CORRETOS. HIPÓTESE VERIFICADA EM PARTE. AUTOR QUE, DE FATO, ADIMPLIU COM PARTE DAS PARCELAS COBRADAS. COMPROVANTES DE TRANSFERÊNCIA/DEPÓSITO E DESCONTOS DIRETOS EM FOLHA DE PAGAMENTO QUE FAZEM PROVA DO ALEGADO. NECESSIDADE DE AMORTIZAÇÃO DO DÉBITO EXEQUENDO NA PROPORÇÃO DAS PRESTAÇÕES EFETIVAMENTE PAGAS.

IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA. DÍVIDA COM NATUREZA DE CRÉDITO ALIMENTAR. EXCEÇÃO À IMPENHORABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO INCISO III, ART. 3º DA LEI N. 8.009/1990. PENHORA DECRETADA NA AÇÃO DE EXECUÇÃO MANTIDA.

CUSTAS PROCESSUAIS NÃO DISTRIBUÍDAS NA ORIGEM. POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. COBRANÇA DEVIDA OPE LEGIS.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE CONSTITUEM PEDIDO IMPLÍCITO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. OMISSÃO VERIFICADA. VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL QUE DEVE SER FIXADA PELO TRIBUNAL.

RECURSOS CONHECIDOS. APELO DO EMBARGADO DESPROVIDO E IRRESIGNAÇÃO DO EMBARGANTE PARCIALMENTE ACOLHIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0025193-85.2012.8.24.0023, da 2ª Vara da Família da comarca da Capital - Eduardo Luz, em que são apelantes e apelados N. R. dos S. e A. S. dos S. :

A Primeira Câmara de Direito Civil decidiu, por unanimidade, conhecer dos Recursos, negar provimento ao Apelo do Embargado, dar parcial acolhida à Apelação do Embargante e fixar honorários. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Raulino Jacó Brüning, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Paulo Ricardo Bruschi.

Florianópolis, 15 de agosto de 2019.

Desembargadora Rosane Portella Wolff

Relatora


RELATÓRIO

N. R. dos S. opôs Embargos à Execução n. 0025193-85.2012.8.24.0023, em face de A. S. dos S., perante a 2ª Vara da Família da comarca da Capital - Eduardo Luz.

A lide restou assim delimitada, consoante exposto no relatório da sentença da lavra do magistrado Flávio André Paz de Brum (fls. 174-176):

N. R. dos S. opõe embargos à execução que lhe move A. S. dos S., se insurgindo aos alimentos estabelecidos em cálculo da contadoria judicial, a contar de março de 1994 a 2004, aduzindo que houve pagamento parcial. E ainda relata que o filho chegou a residir consigo, e faz outras considerações. Também busca livrar da penhora o imóvel constante dos autos. Juntou documentos.

Com impugnação, fls. 148/165, e sem manifestação pelo embargante, a despeito de intimado.

Na parte dispositiva da decisão constou:

Julgo procedente, em parte, os embargos por N. R. dos S. contra A. S. dos S. Para, apenas, fazer constar dos cálculos elaborados pela contadoria judicial alguns pagamentos parciais, fls. 464/473, entre 1998 a 2000, até por falta de impugnação pela credora (autos à contadoria para deduzir a pensão descontada). Mantenho o imóvel penhorado, que deve ser avaliado. E, de qualquer modo, possibilito a conciliação, que designo para 24 de setembro de 2014, às 16:00 horas. Sem ônus.

(fl. 176)

Insatisfeito, o Embargante interpôs Apelação (fls. 179-200), defendendo, em suma, que: a) houve cerceamento de defesa, porque alegou que o filho residiu consigo durante parte do período em que são cobrados alimentos, o que pretendia provar por meio de prova testemunhal e foi indeferido pelo Juiz; b) o alimentando esteve sob sua guarda de fato entre (1) maio de 1994 e julho de 1995, (2) novembro de 1995 a abril de 1999, (3) setembro de 2001 a janeiro de 2002 e (4) abril de 2003 a julho de 2004; c) ademais, contribuiu com alimentos durante todo o período em que o Embargado esteve com a genitora ou com o tio paterno, com quem viveu durante alguns meses; d) realizada a conta correta, não é devido qualquer valor a título de alimentos; e) a petição inicial da Ação de Execução de Alimentos n. 0050397-30.1995.8.24.0023 apresentou débito ilíquido; e f) o apartamento levado à penhora é bem de família e, portanto, insuscetível dessa constrição.

Ao final, pugnou pela reforma da decisão para acolher os Embargos e julgar totalmente improcedentes os pedidos da execução.

Paralelamente, A. S. dos S. também interpôs Apelo (fls. 220-227) sustentando, em síntese, que: a) embora tenha alegado na origem, a preliminar de inépcia da petição inicial dos Embargos à Execução não foi analisada, a qual se sustenta na ausência de assinatura pelo Advogado do Autor; e b) houve julgamento ultra petita, pois os Embargos tinham como escopo único tornar insubsistente a penhora, e não discutir os valores do quantum debeatur.

Com as contrarrazões do Réu (fls. 228-236) e tendo transcorrido o prazo para contrarrazões do Embargante sem manifestação (fl. 241), vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, por meio do parecer da lavra do Procurador de Justiça Mário Gemin, opinou pelo desinteresse no feito (fl. 246).

Na sequência, esta relatoria determinou a intimação do Procurador Ronaldo Marques de Araújo para que ratificasse os termos da petição inicial, sob pena de indeferimento (fls. 277-278), o que foi cumprido à fl. 281.

Em 22-02-2019, o novo Procurador do Insurgente, Jacson Nunes, peticionou nos autos ratificando todos os termos da peça inicial e informando que desde 09-05-2018 o advogado Ronaldo Araújo não mais poderia atuar no feito, visto que foi devidamente desconstituído por meio de notificação extrajudicial naquela data (fls. 283-285).

Este é o relatório.

VOTO

1 Da inépcia da petição inicial

Segundo o Embargado, a petição inicial dos Embargos à Execução é inepta, visto que nela não consta assinatura de advogado.

Ocorre que mesmo na vigência do Código de Processo Civil de 1973, quando praticado o ato, já se devia deferência ao princípio da instrumentalidade das formas, de modo a não se declarar a nulidade daqueles vícios meramente formais que pudessem ser sanados.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência desta Corte:

EMBARGOS À EXECUÇÃO - PETIÇÃO INICIAL APÓCRIFA - IRREGULARIDADE SANADA APÓS O PRAZO CONCEDIDO PELO JUIZ MONOCRÁTICO - REJEIÇÃO DOS EMBARGOS - PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO ÀS PARTES - EFETIVIDADE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL QUE DEVE SER BUSCADO PELA AUTORIDADE JUDICIAL - SENTENÇA REFORMADA - PROVIMENTO

- Tratando-se de mera irregularidade, a ausência de assinatura do advogado na petição inicial, pode ser suprida a qualquer tempo.

- Nos dias atuais onde a sociedade está cada vez mais aguardando a efetividade das decisões judiciais, a fim de consagrar a entrega do bem da vida buscado e devido, não se pode ter um apego desmedido às formalidades legais capaz de sobrepor-se à tutela de direito material pretendida.

(TJSC, Apelação Cível n. 2001.001338-5, de São José, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Primeira Câmara de Direito Civil, j. 20-09-2005, destacou-se).

E, em data mais recente:

EMBARGOS À EXECUÇÃO. CURSO DE PEDAGOGIA A DISTÂNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

EXTINÇÃO DO FEITO COM FULCRO NO ART. 267, IV, DO CPC/1973 QUE NÃO SE JUSTIFICA. PEÇA APÓCRIFA. EMBARGADA QUE SANOU A OMISSÃO APONTADA DENTRO DO PRAZO ESTIPULADO. SENTENÇA ANULADA. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO ORIGINÁRIO PARA O REGULAR PROCESSAMENTO DA CAUSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJSC, Apelação Cível n. 0010827-40.2008.8.24.0004, de Araranguá, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, Primeira Câmara de Direito Público, j. 24-10-2017, sem destaque no original).

Sendo assim, foi oportunizado prazo para que o Embargante viesse a sanar o vício assinalado e ratificar os termos da petição inicial, o que foi feito tempestivamente, conforme petição de fl. 283.

Assim, preenchidos os pressupostos de admissibilidade quanto aos Recursos, deles se conhece.

2 Do princípio da congruência ou adstrição

Em seu Apelo, o Embargado arguiu que o Magistrado da origem extrapolou os limites estabelecidos pelos pedidos formulados na exordial, a qual teria se limitado a debater a respeito da impenhorabilidade do bem do Embargante, não fazendo qualquer menção ao montante do débito.

Sem razão o Recorrente.

Em que pese os Embargos à Execução opostos pelo Devedor tenham tratado expressamente da impenhorabilidade do imóvel onde reside com sua família, impossível falar que não houve impugnação aos valores cobrados na Execução de Alimentos.

Ao contrário, o Embargante tratou exaustivamente da matéria às fls. 03 a 10 da ação, ora aludindo ao pagamento da prestação alimentícia enquanto o filho estava na companhia da genitora, ora discorrendo acerca dos longos períodos que teria vivido consigo em Diadema, São Paulo, quando não subsistia razão para pagar a verba alimentar.

Dessarte, ao apreciar a questão das prestações adimplidas pelo Embargante, o Magistrado da origem teve a sua atuação circunscrita aos pedidos formulados na petição inicial, não merecendo prosperar a alegação de julgamento ultra petita ou extra petita.

3 Da desnecessidade de memória de cálculo detalhada

Segundo o Código de Processo Civil de 1973, vigente à época em que ajuizada a Ação de Execução de Alimentos n. 0050397-30.1995.8.24.0023, incumbia ao credor instruir a sua petição inicial com o seguinte:

Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor e instruir a petição inicial:

I - com o título executivo extrajudicial;

II - com o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa;

III - com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o termo (art. 572).

No caso em tela, embora o Alimentando não haja instruído a exordial com cálculo detalhado do débito atualizado, indicado os índices de correção empregados para a matemática da dívida, inexiste vício a ensejar a nulidade da ação executiva.

É que "o demonstrativo não pormenorizado, sem especificar os índices utilizados e a forma de calcular, não importa na nulidade da execução e nem mesmo em cerceamento de defesa, por caber ao executado a impugnação específica, com a apresentação do cálculo do valor que entende devido, uma vez que o excesso de execução pode ser corrigido pelo juiz" (Ag n. 899853/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 09.08.2007, destacou-se).

Especificamente na situação sob análise, vislumbra-se que por ocasião da citação, o Exequente já havia realizado o cálculo aritmético necessário para que o Executado, ora Embargante, pudesse impugnar o débito, de modo que não houve, portante, prejuízo à sua defesa.

Nessa toada, a obrigação do credor de apresentar a memória do cálculo do débito em execução não exime o devedor de detalhar os pontos controvertidos no cálculo e, tampouco, de apresentar os valores e a memória do cálculo que entende devidos, conforme a jurisprudência deste Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DA MEMÓRIA ATUALIZADA DO CÁLCULO. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. VALOR DEMONSTRADO. CÁLCULO SIMPLIFICADO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.

Não configura nulidade a apresentação pelo credor de demonstrativo simplificado da dívida em execução de título judicial, mormente quando não há prejuízo à defesa do executado.

(TJSC, Apelação Cível n. 2006.013940-2, de Chapecó, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 20-08-2009).

Portanto, não merece acolhida o pedido de declaração de nulidade da Ação de Execução embargada por falta de memória detalhada de cálculo.

4 Do exercício da ampla defesa na origem

Por ocasião da sentença dos presentes Embargos, o Togado a quo consignou que não restou comprovado que o Exequente esteve sob a guarda de fato do Executado, ora Embargante, durante os períodos alegados e, em razão disso, manteve hígido o valor calculado pela contadoria judicial às fls. 350-377 da Ação de Execução de Alimentos n. 0050397-30.1995.8.24.0023.

Todavia, por entender que o julgamento de improcedência do pedido, sem permitir a produção da prova testemunhal, configura cerceamento de defesa, o Insurgente pugna pela cassação da sentença.

Sem razão o Apelante.

Inicialmente, rememora-se que o destinatário final da prova é o Magistrado, a quem o Código de Processo de 1973 - vigente à época em que requerida a produção da prova testemunhal e, portanto, aplicável à espécie nos termos do art. 1.047 do Código de Processo Civil de 2015 - incumbia indeferir aquelas que reputasse inúteis ou meramente protelatórias, veja-se:

Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Esse poder-dever do Juízo, repetido na atual regência, visa assegurar às partes que obtenham a solução integral do mérito em tempo razoável, incluída aí a atividade satisfativa, de modo que o trâmite processual não se quede excessivamente truncado pela prática de dilações probatórias desnecessárias ao seu desfecho.

Dito poder encontra seu lastro no princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional do juiz e, embora não seja ilimitado de forma a impossibilitar que as partes produzam as provas necessárias a dar substrato às suas alegações, guarda certo grau de maleabilidade para que, conforme as particularidades do caso e em cotejo com as demais provas, o Magistrado repute-as necessárias ou, ao contrário, inúteis.

No caso em espécie, o Embargante procedeu à juntada do histórico escolar (fl. 58 dos presentes autos e fls. 331-332 da ação de execução) declarações de matrícula (fls. 55, 67, 188 da execução de alimentos) e de frequência do filho (fl. 61 destes autos e fl. 185 da ação de execução) durante o período que alega que esteve residindo consigo.

Além disso, apresentou comprovantes de pagamento da verba alimentar durante o período em que o filho supostamente estava com ele, tanto por meio de contracheques em que constam descontos em folha de pagamento (por exemplo, às fls. 65-66, 175, 177-179 dos autos da execução), quanto por meio de depósitos e transferências, conforme comprovantes de fls. 56-64, 181-184.

Assim, a patente contradição entre os atos de pagamento da prestação alimentícia - quando facilmente poderia ter noticiado nos autos da Ação de Execução de Alimentos n. 0050397-30.1995.8.24.0023, que já corria, a alteração da guarda de fato -, associada a falta de juntada de documento idôneo a comprovar a efetiva frequência escolar do Alimentando no período que alega que ele estava matriculado em São Paulo na sua companhia, tornam insubsistente o argumento do Insurgente, conforme fundamento pelo Juiz sentenciante.

Nesse diapasão, a produção da prova oral seria insuficiente para reverter o quadro, diante da contraditoriedade com as demais provas acostadas aos autos e, ademais, ante a deficiência em relação à prova documental que poderia ter produzido (frequência escolar, notadamente).

Aliás, ressalte-se que a tese de cerceamento de defesa pela não produção da prova oral resumiu-se à alegação genérica de que seria prova apta a comprovar a alteração da situação fática, porém, nem por ocasião da interposição do presente Recurso, o Recorrente indicou precisamente sobre quais pessoas deveria recair a dilação probatória que, em tese, seria capaz de atestar a localização do alimentando ao longo de mais de 15 (quinze) anos.

De mais a mais, pela leitura dos depoimentos das testemunhas arroladas pelo Executado no bojo de sindicância administrativa instaurada contra o Embargante pela Corregedoria Geral da Polícia Civil do Estado de São Paulo, verifica-se que se resumem a narrativas genéricas no sentido de que o Alimentando esteve sob a guarda do pai entre 1994 e 2004, pouco contribuindo para esclarecer a verdade dos fatos.

Segundo o termo de colheita do depoimento de A. O., "reside na rua Nelson Rodrigues nº 29, Aptº. 22, Vila Conceição/Diadema há aproximadamente dezesseis anos; que após tomar ciência dos fatos tratados na presente Sindicância Administrativa pode afirmar que como vizinho de N., ora sindicado, é testemunha de que N. residia juntamente com seu filho A. de 1994 a 2004 aproximadamente, salvo engano, e que em determinada época inclusive de uma oportunidade de trabalho a A. em um Sacolão que existia a época na av. São José nº 493, Centro de Diadema/SP" (fls. 491-492).

Já M. do C. A. M. do C. Afirmou "que após tomar ciência dos fatos tratados na presente Sindicância Administrativa, pode afirmar que como vizinha de N., ora sindicado, é testemunha de que N. residia juntamente com seu filho A. de 1994 a 2004 aproximadamente, salvo engano" (fls. 493-494).

E, por fim, a testemunha M. J. de J. J. aduziu que: "após tomar ciência dos fatos tratados na presente Sindicância Administrativa pode afirmar que como vizinho de N., ora sindicado, é testemunha de que N. residia juntamente com seu filho A. de 1994 a 2004" (fls. 496-497).

Ora, tais assertivas amplas não poderiam derruir a prova documental acostada aos autos e, inclusive, contradizem a própria narrativa do Executado que, por diversas vezes, aludiu aos períodos em que o filho esteve morando com a sua genitora ou seu irmão entre os anos de 1994 e 2004.

Nessa toada, o Togado a quo não incorreu em cerceamento do direito de defesa do Embargante, senão que julgou conforme seu livre convencimento motivado, inadmitindo prova inútil.

Nesse sentido, quanto à possibilidade do Juiz não admitir a produção de prova desnecessária para a formação do seu convencimento, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TESE DE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL ANTERIOR DO EXEQUENTE/EMBARGADO ("EXCEPTIO NON ADIMPLENTI CONTRACTUS"). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO DO EMBARGANTE.

I. PRELIMINAR. NULIDADE DO DECISUM POR CERCEAMENTO DE DEFESA FRENTE AO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INOCORRÊNCIA. PROVA TESTEMUNHAL INÚTIL E PROTELATÓRIA.

Se a oitiva de testigos pleiteada tem por objetivo demonstrar fato diametralmente oposto, contraditório e desprovido de razoabilidade à luz da prova documental já constante do caderno processual, não há falar em cerceamento de defesa, eis autorizado o julgador a, nesse cenário, entregar a prestação jurisdicional de forma antecipada.

II. MÉRITO. "EXCEPTIO NON ADIMPLENTI CONTRACTUS". TESE INSUBSISTENTE. PROVA DOCUMENTAL QUE REVELA, ESTREME DE DÚVIDAS, O INADIMPLEMENTO EXCLUSIVO DO EMBARGANTE, QUE SEQUER TENCIONAVA OBTER A ASSINATURA DO SÓCIO RETIRANTE NO INSTRUMENTO DE ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL. REJEIÇÃO IMPOSITIVA DOS EMBARGOS. SENTENÇA MANTIDA.

Quando a tese de inadimplemento anterior do exequente/embargado perde-se na sua própria incongruência, à luz das datas dos documentos pertinentes à alteração social (que, no caso concreto, deixam clarividente a manobra empreendida pelo executado, no sentido de pagar pontualmente as parcelas ajustadas em contrato de dissolução de sociedade somente até que obtivesse, irregularmente, o registro da alteração do contrato social na JUCESC), é imperiosa a rejeição da defesa, sob pena de beneficiar o embargante com sua própria torpeza.

(TJSC, Apelação Cível n. 0014463-53.2010.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Jorge Luis Costa Beber, Primeira Câmara de Direito Civil, j. 23-11-2017, destacou-se).

5 Das prestações cobradas na Execução de Alimentos

Na decisão recorrida, o Juiz determinou fossem abatidos do débito exequendo as parcelas relativas à pensão alimentícia descontada em folha de pagamento, comprovada por meio dos documentos de fls. 464-473, em relação ao vínculo mantido entre o Alimentante e a Prefeitura de Diadema.

Em suas razões recursais, contudo, o Apelante alude que houve o pagamento da integralidade das prestações cobradas pela Exequente e, relativamente aos meses que não foi feito o pagamento, o Alimentando estava sob sua guarda de fato.

Com parcial razão o Insurgente.

Sem embargo da inexistência de cerceamento do direito de defesa do Embargante, dos documentos colacionados por ele aos autos é possível extrair que em parcela do período a respeito do qual são cobradas prestações alimentícias, o Alimentando estava vivendo consigo e, portanto, oportunidade em que arcou com os custos de sua moradia, alimentação, saúde, lazer e vestuário.

Sobre a dedução de valores devidos no período em que o A. S. dos S. estava sob a guarda de fato do pai, veja-se a jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. RECONHECIMENTO DE QUITAÇÃO DA OBRIGAÇÃO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO. RECURSO DOS EXEQUENTES. ALEGAÇÃO DE INADIMPLEMENTO PARCIAL. TESE REFUTADA. EXECUTADO RESPONSÁVEL PELO PAGAMENTO DE ALIMENTOS A 3 (TRÊS) FILHOS. COMPROVAÇÃO DE QUITAÇÃO DA DÍVIDA NOS MESES DEVIDOS. EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR COM RELAÇÃO A 1 (UM) DOS FILHOS, QUE ATINGIU MAIORIDADE. POSTERIOR ALTERAÇÃO DA GUARDA QUANTO AOS OUTROS 2 (DOIS) FILHOS E CONDENAÇÃO DA APELANTE AO PAGAMENTO DE ALIMENTOS A PARTIR DESSA DATA. IMPOSSIBILIDADE DE COBRAR DO EXECUTADO OS ALIMENTOS REFERENTE AO PERÍODO POSTERIOR À MODIFICAÇÃO DA GUARDA, A FIM DE EVITAR O BIS IN IDEM. PAGAMENTO QUE IMPLICARIA ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA GENITORA, QUE NÃO É MAIS REPRESENTANTE LEGAL DOS MENORES. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

(TJSC, Apelação Cível n. 2015.016050-8, de Joinville, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 20-10-2015).

Outrossim, compulsando os autos da Ação de Execução bem como dos Embargos à Execução, extrai-se que foram feitos alguns pagamentos relativamente ao período cobrado, sendo devida a sua exclusão.

A fim de tornar mais compreensível a elucidação dos fatos, em um processo cuja marcha foi sobejamente interrompida por inúmeros incidentes processuais, far-se-á a sua apreciação em separado por meio de tópicos que designem lapsos temporais empregados pelo Embargante em sua defesa.

5.1 De março de 1994 a fevereiro de 1995

No período, o Executado sustenta que A. S. dos S. estava sob sua guarda e que, portanto, seria indevida a cobrança das parcelas relativamente a ele, porém inexiste qualquer prova documental apta a corroborar a sua narrativa.

Aliás, no acordo judicial celebrado entre N. R. dos S. e A. S. dos S., representado no ato por sua genitora, A. M. dos S., no bojo da Ação de Alimentos n. 449/1993, restou consignado o seguinte:

"A partir de quinze de dezembro o requerido ficará com seu filho na Cidade de Diadema/SP, pelo período em que o mesmo estiver de férias na escola. Devendo devolvê-lo aos cuidados da mãe, assim que reiniciarem as aulas. Nesse período o requerido não pagará pensão alimentícia, por razões óbvias, sendo que a partir de março de 1994 deverá pagar, se estiver empregado, 20% sobre seus rendimentos líquidos, caso esteja desempregado pagará um salário mínimo. O requerido deverá informar à autora o local de seu trabalho para que se faça os descontos em folha de pagamento. A autora renuncia às pensões alimentícias em atraso".

(fl. 21, autos n. 0050397-30.1995.8.24.0023, sublinhou-se)

Ora, é, no mínimo, de se estranhar que o Apelante tenha firmado acordo alegando que devolveria o filho aos cuidados da mãe em março de 1994, porém que venha nos autos dizer que, em verdade, a criança nunca foi entregue e que, não obstante isso, pagou prestação alimentícia para a genitora em razão dos gastos que ela teria que suportar com o filho que sequer estaria em sua posse.

Postas em perspectiva as assertivas do Embargante, impossível conciliá-las entre si e, menos ainda, com o conjunto fático-probatório dos autos.

Outrossim, os depósitos bancários indicados pelo Recorrente como prova da quitação da obrigação já foram levados em consideração pelo Juízo da Execução, que determinou o seu abatimento conforme cálculo da contadoria judicial de fls. 352-371 (autos n. 0050397-30.1995.8.24.0023).

5.2 De agosto de 1995 a janeiro de 1997

Nas razões recursais, o Apelante sustenta que entre os meses de agosto e outubro de 1995, pagou pensão alimentícia com desconto direto em folha de pagamento, e que entre novembro de 1995 e janeiro de 1997 o filho esteve consigo, logo, não haveria débito em aberto no período.

Igualmente que em relação ao período anterior, não há qualquer documento comprobatório de que A. S. dos S. estivesse residindo com o pai à época - seja de férias ou em período de estudos -, não servindo de prova para tanto nem a declaração de matrícula e nem o histórico escolar acostados aos autos.

É que a declaração da Escola Estadual de 1º e 2º Graus Prof. João Ramalho, de Diadema, São Paulo, (fl. 185, autos n. 0050397-30.1995.8.24.0023) em que a diretora da escola informa que o infante frequentou aulas naquela instituição, diz respeito apenas a 11-05-1995 a 07-07-1995, período excluído de cobrança ainda no bojo da Ação de Execução.

No ponto, importante salientar que a cópia de dita declaração, constante da fl. 480 da Ação de Execução, na qual a data apontada vai de 11-05-1994 a 07-07-1995, possui rasura grosseira e que, não fosse a presença do documento original à fl. 185, comprometeria a real ciência dos meses em que A. S. da S. esteve em São Paulo.

Ademais, a alegação do recorrente restou isolada do conjunto probatório, visto que não há qualquer documento apto a servir de prova de que entre novembro de 1995 e janeiro de 1997 a criança esteve consigo em Diadema.

Destaca-se que a mera declaração de matrícula, constante da fl. 67 (autos autos n. 0050397-30.1995.8.24.0023), relativa aos anos de 1996 e 1997, não se presta para comprovar que o Infante de fato estava com o pai, eis que a matrícula em instituição de ensino é questão diversa da efetiva frequência escolar, conforme opinado pela Promotora de Justiça Carla Pinheiro de Miranda e acolhido pelo Togado da origem (fls. 102v-103 e 104, respectivamente, da Ação de Execução).

Ou seja, durante o período assinalado, restou efetivamente comprovado que apenas entre 11-05-1995 a 07-07-1995 o Exequente estava em companhia do pai, lapso que, como dito, já foi excluído dos meses de cobrança do débito alimentar.

Em tempo, do histórico escolar de fl. 478 da Ação de Execução, exsurge que sequer consta avaliação estudantil do Exequente durante o ano de 1996, o que torna ainda mais insubsistentes as alegações do Recorrente.

No que concerne aos valores supostamente adimplidos, tampouco merece prosperar a alegação de que o Executado teve o valor da pensão alimentícia descontada de seus proventos nos meses de agosto a setembro de 1995.

Conforme certidão expedida pela Diretora de Divisão da Fazenda Estadual de São Paulo, acostada aos autos pelo próprio Embargante, os descontos em folha de pagamento relativos à obrigação alimentícia havida com A. S. dos S. apenas teve início em dezembro de 2004, de modo que abatimentos anteriores tinham como destinatária pessoa diversa.

Consta da referida certidão o seguinte:

"Em atenção ao Requerimento datado de 12/05/2010, temos a informar que o funcionário Sr. N. R. DOS S., RG 6.766.776-4 e CPF 030.892.888-18, vem pagando duas pensões alimentícias, sendo a primeira o equivalente a 20% (vinte por cento) dos rendimentos líquidos, com incidência sobre o 13º salário, desde 01/06/1995, a Sra. M. DAS G. A. D. DE. L., representante legal de N. A. DAS. G. DOS. S., com direcionamento dos créditos junto ao Banco (341) Itaú S/A, agência nº 45** (VALENÇA/RJ), conta bancária nº 28**-* desde outubro/2006, pois anteriormente a mesma recebia através do Banco (029) do Estado do Rio de Janeiro, agência nº 3***, conta corrente nº 0029**-*, e a segunda em nome da Sra. A. M. S., representante legal de A. S. DOS. S., o equivalente a 20% (vinte por cento) dos rendimentos líquidos, com incidência sobre o 13º salário, desde 01/12/2004, com direcionamento dos créditos, junto ao Banco (001) do Brasil S/A, agência 31** (LAGOA CONCEIÇÃO-FLORIANÓPOLIS/SC), desde a sua implantação não sofrendo, portanto, nenhuma alteração da mesma.

Igualmente, informamos que não houve nenhuma interrupção nos pagamentos das referidas pensões no período compreendido entre junho/1995 e abril/2010".

(fl. 318, autos n. 0050397-30.1995.8.24.0023, sem destaque no origina)

Logo, as parcelas referentes aos meses de agosto e setembro de 1995 indicadas na holerite não foram efetivamente direcionadas ao Exequente, como quer fazer crer o Embargante, senão que a sua outra filha, que residia à época no Rio de Janeiro.

Portanto, não há que se falar no abatimento de nenhuma prestação do valor exequendo no período, à exceção daquelas já efetuadas pela contadoria judicial às fls. 371-377 (relativas a dois depósitos efetivados em abril e agosto de 1995 - fls. 62-63, autos n. 0050397-30.1995.8.24.0023).

5.3 De março de 1999 a novembro de 2004

Segundo o Embargante, o Exequente, ora Embargado, passou a residir consigo entre setembro e dezembro de 2001, oportunidade na qual foi matriculado na Escola Estadual de 1º e 2º Graus Profª Antonieta Borges, onde teria cursado a 6ª série, além de ter cursado a 8ª série também em Diadema, na Escola Estadual João de Melo Macedo em 2003 e, em 2004, parte do primeiro ano do ensino médio na Escola Estadual Prof. João Ramalho, tendo sido transferido de volta para Santa Catarina em julho desse ano.

Em que pese haja declaração de pedido de matrícula para A. S. dos S. em 21 de setembro de 2001, a qual foi efetivada de forma suplementar em 02-10-2001 (fls. 483 e 484, respectivamente, dos autos n. 0050397-30.1995.8.24.0023), cuida-se de certidão que simplesmente atesta a existência de vínculo formal entre a instituição de ensino e a pessoa matriculada e, não, como é necessário para que o Exequente se desonere da sua obrigação, a efetiva presença do aluno.

Ademais, conforme o histórico escolar acostado pelo próprio Alimentante à fl. 478 da Ação de Execução, verifica-se que sequer há qualquer nota atribuída ao filho no ano de 2003, em que pese o documento tenha sido emitido em 03-04-2004, ou seja, não há início mínimo de prova de que A. S. dos S. estivesse frequentando aulas naquela instituição no período assinalado, visto que nem ao menos consta informação de que durante todo o ano de 2003 ele foi avaliado por qualquer professor da instituição.

Relativamente ao ano de 2004, tampouco restou comprovada a presença do Exequente em São Paulo, pois a despeito de haver cópia da declaração de matrícula e de frequência em 10-03-2004, logo em 28-07-2004 há certidão de pedido de transferência de unidade escolar.

Ou seja, o Alimentando frequentou por um período indeterminado de tempo o colégio em São Paulo - que pode ter sido de uma semana a um par de meses - e logo depois foi transferido para outra instituição que, ante a falta de comprovação de qual é, presume-se ter sido em Santa Catarina na companhia da mãe.

Ora, o ônus de produzir a prova do período em que efetivamente A. S. dos S. esteve em São Paulo é do devedor dos alimentos, não podendo ele fazer a simples juntada de documentos genéricos para exonerar-se da obrigação de prestar a verba alimentar devida.

Até porque, saliente-se, que mesmo o Apelante alegando que o filho foi transferido para Bom Retiro para viver na companhia do tio paterno, isso não elide o dever de prestar alimentos e tampouco serve, por si só, de prova de que efetivamente o Exequente não estivesse com a genitora.

Noutro giro, porém, verifica-se que em março de 1999, o Embargante já sofria desconto em folha de pagamento, relativamente ao seu vínculo empregatício com a Prefeitura de Diadema, quando ocupava o cargo de professor de Ensino Fundamental II, conforme declaração de fl. 319 em que assim consta:

"Declaramos para devidos fins, que o Sr. N. R. dos S., portador do RG nº 6.7**.*** SSP/SP, CPF nº 030.***.***-*8 e da CTPS nº. 12.*** série 34*ª foi funcionário desta municipalidade no período de 13 de agosto de 1.997 a 03 de abril de 2.000, ocupando o cargo de Professor de Ensino Fundamental II, vinculado ao regime jurídico do Estatuto dos Funcionários Públicos de Diadema, sendo suas contribuições recolhidas ao I.P.R.E.D. (Instituto de Previdência do Servidor Municipal). Informamos ainda que a partir de outubro/1998 passa a ser descontado de seus vencimento a título de pensão alimentícia 20% de seus rendimentos, em nome da requerente A. M. S. A favor do menor A. S. dos S. Conforme cópia de ofício em anexo".

(fl. 319, autos n. 0050397-30.1995.8.24.0023).

Logo, conforme feito pelo Magistrado da origem por ocasião da sentença recorrida, devem ser excluídas as prestações cobradas relativas ao período compreendido em março de 1999 e março de 2000 dos cálculos realizados pela contadoria à fl. 351, por terem sido devidamente quitados pelo Executado.

Por sua vez, o restante das prestações vencidas durante o ano 2000 e aquelas que se venceram em 2002 estão integralmente quitadas, conforme confessado pelo próprio Alimentando às fls. 205 e 211 dos autos n. 0050397-30.1995.8.24.0023.

Quanto ao ano de 2001, constam alguns pagamentos parciais à fl. 182 dos autos n. 0050397-30.1995.8.24.0023, os quais dever ser computados pela contadoria para o prosseguimento da execução no tocante.

Já em relação às prestações alimentícias vencidas entre janeiro e julho de 2003, o Alimentando deu plena quitação informando ao Juízo que o genitor as havia adimplido corretamente, conforme consta da petição de fls. 204-206 dos autos n. 0050397-30.1995.8.24.0023.

É que A. S. dos S. aduziu que os pagamentos relativos ao ano de 2003 estavam corretos, assim, uma vez que a petição foi protocolada em 12-08-2003, tem-se por quitadas as parcelas anteriores a data, aí incluídas, portanto, aquelas vencidas entre janeiro e julho daquele ano.

Por sua vez, a respeito da verba alimentar devida entre agosto de 2003 e novembro de 2004, inclusive, não há qualquer registro de pagamento feito em favor do Exequente, ora Embargado.

Dessarte, não há qualquer exclusão a ser feita nesse período, exceto quanto às prestações dos meses de junho, julho e agosto de 2004, as quais foram objeto da Ação de Execução de Alimentos n. 0001476-51.2007.8.24.0045, que tramitou na comarca de Palhoça.

A partir de dezembro de 2004 e sem notícia de que tenha cessado até o momento, vislumbra-se que as prestações alimentícias passaram a ser descontadas diretamente na folha de pagamento do Executado junto ao Município de Diadema, São Paulo, consoante declaração daquele ente federado de fl. 318 (autos n. 0050397-30.1995.8.24.0023).

Nessa toada, devem ser amortizados do débito alimentar para fins de prosseguimento da Execução, o seguinte: a) as prestações vencidas entre abril e dezembro, inclusive, de 2000; b) os pagamentos parciais do ano 2001 constantes da fl. 182 dos autos n. 0050397-30.1995.8.24.0023; c) as prestações vencidas entre janeiro de 2002 e julho, inclusive, de 2003; e d) prestações vencidas em junho, julho e agosto de 2003.

6 Da penhorabilidade do único imóvel do devedor de alimentos

Em que pese o Código Civil e o Código de Processo Civil prevejam a impenhorabilidade do bem de família, tornando-o, em princípio, imune aos atos constritivos que usualmente recaem sobre os bens do devedor renitente no bojo dos procedimentos satisfativos do crédito do exequente, no caso em apreço não há lugar para a proteção extrema.

É que, nos termos da Lei n. 8.009/1990, não é oponível o impenhorabilidade do bem de família nos seguintes casos:

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

I - (revogado)

II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

III - pelo credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida;

IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

Assim, a jurisprudência está sedimentada no sentido de que é possível a penhora sobre bem de família do devedor de alimentos, veja-se:

DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. INTERLOCUTÓRIO QUE DETERMINOU O DESCONTO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO EXECUTADO, ORA AGRAVANTE. PLEITO DE REVOGAÇÃO DOS DESCONTOS. INSUBSISTÊNCIA. RAZOABILIDADE DA MEDIDA ANTE O INSUCESSO DAS DEMAIS TENTATIVAS EMPREENDIDAS. DECISÃO RESPALDADA EM JULGADOS DESTA CORTE DE JUSTIÇA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DO PERCENTUAL. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO QUE NÃO DEVE INVIABILIZAR A PRÓPRIA SUBSISTÊNCIA DO DEVEDOR. DECISUM REFORMADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

"A regra de impenhorabilidade disposta no artigo 649, IV, do Código de Processo Civil, não é absoluta, não se aplicando às hipóteses em que o débito decorre de prestação alimentícia. Não tendo o devedor de alimentos providenciado o pagamento voluntário da obrigação e demonstrado que há anos se busca a sua satisfação, mostra-se adequada a penhora sobre renda percebida a título de benefício previdenciário. A ordem constritiva pode ser materializada por meio de bloqueio e desconto em folha de pagamento do benefício, parte relativa às prestações vencidas, até a extinção ou cumprimento integral da dívida, e outra parte a título de verba alimentar regular, desde que o total seja razoável para o fim de satisfazer o direito do credor e permitir a subsistência do alimentante. Tal providência encontra amparo nos arts. 612 e 734 do CPC e 17 e 20 da Lei n. 5.478/1968". (Agravo de Instrumento n. 2015.034633-5, de Itajaí, rel. Des. Sebastião César Evangelista, Primeira Câmara de Direito Civil, j. 20.08.2015).

(TJSC, Agravo de Instrumento n. 4010634-80.2019.8.24.0000, de Ibirama, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 09-07-2019)

No caso em espécie, a Execução visa unicamente o pagamento de créditos decorrentes de obrigação alimentar vencida e não paga, sendo, portanto, plenamente cabível a penhora, inclusive de bem de família, do Executado, ora Embargante.

7 Do ônus da sucumbência e dos honorários advocatícios

De saída, assenta-se que o Magistrado da origem deixou de distribuir o ônus da sucumbência entre as partes e, consequentemente, de condená-las nas custas processuais e em honorários de advogado.

Em que pese a matéria não tenha sido levantada por quaisquer das Partes no presente Apelo, o Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da propositura da ação, já previa que os honorários advocatícios constituíam pedido implícito e, portanto, de apreciação obrigatória pelo Juízo.

Nesse sentido, pronuncia-se o Superior Tribunal de Justiça desde há muito:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

CONSECTÁRIO LÓGICO DA SUCUMBÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL. PEDIDO IMPLÍCITO. PROVIMENTO NEGADO. 1. Segundo entendimento sedimentado por este Tribunal Superior, em sede de recurso especial repetitivo, "A condenação nas verbas de sucumbência decorre do fato objetivo da derrota no processo, cabendo ao juiz condenar, de ofício, a parte vencida, independentemente de provocação expressa do autor, porquanto trata-se de pedido implícito, cujo exame decorre da lei processual civil" (REsp 886.178/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/12/2009, DJe de 25/02/2010). Precedentes.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1102362/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 03/10/2017)

Dessarte, a omissão quanto aos honorários sucumbenciais na sentença, torna-a citra petita, pois deixa de analisar pedido da parte, de sorte que o vício, por tratar-se de matéria de ordem pública, pode - e deve - ser sanado pelo Tribunal, independentemente de provocação das partes.

Aliás, seria possível rever até mesmo os honorários advocatícios caso a Parte não houvesse interposto Recurso, sem que isso importasse em reformatio in pejus, conforme decidiu a Corte da Cidadania, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Conforme constou da decisão agravada, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes.

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1722311/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018, destacou-se)

De forma idêntica encontram-se os precedentes deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL COM PARTILHA DE BENS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DE AMBAS AS PARTES. INSURGÊNCIA DA AUTORA NO TOCANTE AO TERMO INICIAL DA UNIÃO ESTÁVEL RECONHECIDO EM SENTENÇA. INSUBSISTÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONVIVÊNCIA PÚBLICA, CONTÍNUA E DURADOURA E COM INTUITO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1.723 DO CÓDIGO CIVIL. AUTORA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE PROVAR OS FATOS ALEGADOS. REQUERIDA QUE CONFESSA A EXISTÊNCIA DA RELAÇÃO A PARTIR DE DETERMINADA DATA (ART. 374, II, DO CPC), ACOLHIDA EM SENTENÇA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE CORROBORA A VERSÃO DOS FATOS DA PARTE REQUERIDA. SENTENÇA MANTIDA. PARTILHA DE BENS. PLEITO DA REQUERIDA PARA EXCLUIR BEM IMÓVEL CUJA AQUISIÇÃO FOI AVERBADA NO REGISTRO DE IMÓVEIS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL. SUBSISTÊNCIA. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS (ART. 1.725 DO CÓDIGO CIVIL). AQUISIÇÃO QUE TEM POR TÍTULO CAUSA ANTERIOR (ART. 1.661 DO CÓDIGO CIVIL). INCOMUNICABILIDADE DO BEM PARTICULAR ADQUIRIDO ANTERIORMENTE À UNIÃO ESTÁVEL, AINDA QUE A TRANSCRIÇÃO NO REGISTRO IMOBILIÁRIO OCORRA NA CONSTÂNCIA DA RELAÇÃO. EXEGESE DA TESE N. 7 DA JURISPRUDÊNCIA EM TESES N. 50 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PARTILHA INVIÁVEL. SENTENÇA REFORMADA. IRRESIGNAÇÃO DA AUTORA EM FACE DA DEDUÇÃO DO VALOR ADVINDO DO BEM PARTICULAR DA REQUERIDA EM RELAÇÃO À MEAÇÃO DO IMÓVEL. PLEITO PREJUDICADO ANTE O PROVIMENTO DO RECURSO DA REQUERIDA PARA EXCLUIR O IMÓVEL EM QUESTÃO DA PARTILHA DE BENS.

PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO. OMISSÃO NA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. POSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO NESTA INSTÂNCIA RECURSAL. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO.

RECURSO DA REQUERIDA CONHECIDO E PROVIDO.

(TJSC, Apelação Cível n. 0310173-47.2015.8.24.0064, de São José, rel. Des. Denise Volpato, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 09-07-2019, destacou-se).

E também:

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. BENEFICIÁRIO ACOMETIDO POR INSUFICIÊNCIA CARDÍACA COM RISCO DE MORTE. CIRURGIA DE REVASCULARIZAÇÃO DO MIOCÁRDIO NECESSÁRIA PARA APLACAR OS EFEITOS DA DOENÇA. AUSÊNCIA, NOS AUTOS, DO CONTRATO INDIVIDUAL/FAMILIAR DE ADESÃO QUE REGE A RELAÇÃO ENTRE AS PARTES. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍVEL À RÉ, A QUAL DEVE SUPORTAR A OMISSÃO NA EXIBIÇÃO DOCUMENTAL. NEGATIVA SEM BASE CONTRATUAL, ABSOLUTAMENTE INDEVIDA, ILÍCITA.. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. REFORMA DE OFÍCIO. FIXAÇÃO DO ESTIPÊNDIO, TENDO, COMO BASE DE CÁLCULO, O VALOR DA INDENIZAÇÃO, INAPLICÁVEL O CRITÉRIO DA EQUIDADE NA ESPÉCIE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Comprovada a relação jurídica existente entre beneficiário de plano de saúde e operadora, ausente o respectivo contrato nos autos, firma-se indefectível a obrigação dessa última de cobrir os procedimentos médicos necessitados por aquele, devidamente prescritos pelo médico assistente, como consectário próprio da omissão quanto à exibição do instrumento contratual, ônus de prova atribuível à operadora.

2. Inexistente, nos autos, o contrato que validamente vincula as partes, sem possibilidade de se examinar se a negativa de cobertura de procedimento cirúrgico necessitado pelo autor teria se baseado em interpretação de cláusula contratual que permitiria interpretação ou se infundada a recusa, dá-se azo à indenização por abalo anímico, visto que a aludida omissão na exibição documental vinga em desfavor daquele a quem se impunha o ônus processual, no caso a operadora do plano de saúde.

3. "[...] a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus." (AgInt no REsp 1722311/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 21/6/2018).

(TJSC, Apelação Cível n. 0001066-03.2010.8.24.0040, de Laguna, rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 04-12-2018, sem destaque no original).

Quanto às custas processuais, inobstante o silêncio do provimento recorrido, cuida-se igualmente de matéria apreciável ex officio, pois é devida ex lege.

Quanto à questão assevera Cahali: "É que os Tribunais, do mesmo modo que os juízes, estãos investidos do poder-dever de estatuir quanto às despesas do processo, na oportunidade do recurso; assim, se o juízo da apelação tem de se pronunciar sobre uma sentença não definitiva de primeiro grau, e desde que encerra o processo perante si, tem a obrigação de prover quanto a essas despesas" (Honorários Advocatícios. 3ª Ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 1997, fl. 149).

No caso, os Embargos à Execução têm como tema principal a alegação de fato impeditivo do direito do credor, isto é, o regular adimplemento das prestações alimentícias devidas desde março de 1994 até novembro de 2004, bem como pleito subsidiário para tornar insubsistente a penhora sobre bem imóvel que alega ser de família.

Sendo assim, ante a evidente prevalência do primeiro pedido, reputa-se que ele constitui a maior parte da causa, pelo que se fixa que ele corresponde a 75% (setenta e cinco por cento) da Demanda, enquanto que o pleito subsidiário se traduz em 25% (vinte e cinco por cento) dela para fins de distribuição da sucumbência.

Considerando-se que a Execução versa sobre 117 (cento e dezessete) meses e o Embargante logrou comprovar o excesso em relação à 30 (trinta) deles e a realização de pagamentos parciais nos períodos de outubro de 1998 a março de 2000 e no ano de 2001, bem como tendo-se em vista que foi integralmente derrotado em relação ao pedido de impenhorabilidade do imóvel, tem-se que ele foi sucumbente em 73% (setenta e três por cento) da Demanda.

Portanto, deve o Executado arcar com 73% (setenta e três por cento) das custas processuais, enquanto que o Exequente, ora Embargado, deverá pagar 27% (vinte e sete por cento) delas.

No que concerne aos honorários advocatícios de sucumbência, estes são fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, isto é, o valor das parcelas da obrigação alimentícia excluídas ou minoradas por força dos Embargos à Execução, ante o labor desenvolvido pelo Procurador do Embargante na instância de origem e, igualmente, junto a este Tribunal, notadamente ante a complexidade da causa e o certamente elevado tempo necessário para a prestação do seu serviço, com espeque no § 2º do art. 85 do Código de Processo Civil.

Em relação ao Advogado do Embargante, fixa-se a verba honorária tendo por base de cálculo o proveito econômico obtido, o qual consiste no valor remanescente da Execução - descontadas, portanto, as parcelas excluídas em razão do julgamento dos presentes Embargos.

Nesta senda, arbitra-se para o Causídico do Exequente honorários de 15% (quinze por cento) sobre o valor remanescente da Execução.

Observe-se que, para ambas as Partes, restou suspensa a exigibilidade em função de serem beneficiárias da gratuidade da justiça.

É o quanto basta.

Ante o exposto, por unanimidade, conhece-se dos Recursos e nega-se-lhe provimento ao Apelo do Embargado e dá-se-lhe parcial provimento à Apelação do Embargante para:

a) amortizar o débito alimentar para fins de prosseguimento da Execução, nos seguintes termos: i) as prestações vencidas entre abril e dezembro, inclusive, de 2000; ii) os pagamentos parciais do ano 2001 constantes da fl. 182 dos autos n. 0050397-30.1995.8.24.0023; iii) as prestações vencidas entre janeiro de 2002 e julho, inclusive, de 2003; e iv) prestações vencidas em junho, julho e agosto de 2003.

b) de ofício, distribuir o ônus da sucumbência e fixar honorários sucumbenciais nos termos do voto.


Gabinete Desembargadora Rosane Portella Wolff