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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 03031605920158240011 Brusque 0303160-59.2015.8.24.0011 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0303160-59.2015.8.24.0011, de Brusque

Relator: Desembargador Luiz Zanelato

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL CONVOLADA EM FALÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO CONHECIDA COMO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BENS MÓVEIS (MAQUINÁRIOS). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

RECURSO DA EMPRESA IMPUGNANTE.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. FALTA DE CABIMENTO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES E NO PARECER MINISTERIAL. ARGUIÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO INTERPOSTO QUE SE MOSTRA ADEQUADO AO CONTEÚDO DA SENTENÇA QUE CONVERTEU A IMPUGNAÇÃO EM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 90 DA LEI Nº 11.101/05. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E DA FUNGIBILIDADE RECURSAL.

MÉRITO RECURSAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DA POSSE DA EMPRESA FALIDA SOBRE OS MAQUINÁRIOS E DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES CUJOS BENS CORRESPONDEM AO OBJETO NEGOCIAL. AFIRMADA OCORRÊNCIA DE ENTREGA DOS MAQUINÁRIOS EM REGIME DE COMODATO, PARA FINS DE TESTE. INCONTROVÉRSIA QUANTO À INTENÇÃO DE AMBAS AS PARTES EM REALIZAR A COMPRA E VENDA DAS MÁQUINAS. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER ELEMENTO DE PROVA CONCRETO DE QUE OS BENS FORAM TRANSMITIDOS A TÍTULO GRATUITO. PAGAMENTOS PARCIAIS COMPROVADOS, OS QUAIS NÃO PODEM SER CONSIDERADOS COMO MERA COMPENSAÇÃO PELA DEMORA NA DEVOLUÇÃO. FALTA DE PROVA DE QUALQUER ESPÉCIE DE INTERPELAÇÃO PARA CONSTITUIR A APELADA EM MORA, O QUE DERRUI A TESE DE QUE NÃO HOUVE A DEVOLUÇÃO DOS BENS. FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO NÃO EVIDENCIADOS. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBIA À AUTORA. SENTENÇA MANTIDA.

"O litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente." (THEODOR JÚNIOR, Humberto Curso de direito processual civil, vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 381).

VERBAS SUCUMBENCIAIS. APELO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/15. NOVO REVÉS DA RECORRENTE. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO DA VERBA EM FAVOR DO CAUSÍDICO DA APELADA QUE SE IMPÕE. EXEGESE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0303160-59.2015.8.24.0011, da comarca de Brusque Vara Comercial em que é Apelante Horizontes Comercio de máquinas ltda e Apelados Gabisa Indústria e Comércio de Malhas Ltda (Em Recuperação Judicial) e outro.

A Primeira Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Salim Schead dos Santos, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Mariano do Nascimento.

Florianópolis, 15 de agosto de 2019.

Desembargador Luiz Zanelato

Relator


RELATÓRIO

Horizontes Comércio de Máquinas Ltda. ofereceu impugnação de crédito habilitado no quadro geral de credores nos autos da ação de recuperação judicial promovida por Gabisa Indústria e Comércio de Malhas e Lavanderia Thargo Ltda. EPP, afirmando que (a) o crédito listado na apontada Recuperação judicial, no valor de R$ 594.000,00 (quinhentos e noventa e quatro mil reais), em nome de Maquinaria Têxtil Trading Ltda. (CNPJ 02.575.114/0001-95), foi arrolado como sendo de natureza quirografária e tendo como origem os títulos n KST 300 e GRI 90, entretanto, estes títulos não existem e nada mais é do que o código de referência de máquinas têxteis comercializadas pela impugnante; (b) a máquina peluciadeira para tecidos, da marca Lafer SPA, com controle eletrônico e 48 cilindros peluciadores, revestidos por guarnições flexíveis, não contém módulo de tosa e contém sistema de aspiração de pó, marca Lafer, modelo GRI-90 Duplex/2400, matrícula 10GR23269, foi encaminhada para a Gabisa em 19/09/2013, juntamente com seus acessórios, o que se comprova com as notas fiscais n 0274 e 0276. Estas mesmas máquinas deveriam ser devolvidas pela Gabisa em 25/02/2014, sendo que a empresa inclusive fez as notas de remessa das mesmas, notas fiscais n 01.462 e 01.463, entretanto, não as devolveu; (c) da mesma forma a máquina automática para prensar, passar e estabilizar tecido de malha, modelo, KST500, marca Lafer, matrícula 10KST2944, ano fabricação 2010, com acessórios, foi retirada pela empresa Gabisa junto a empresa Comércio e Manutenção de Equipamentos Elet. Sul Brasil Ltda., em 10/03/2014, quando esta devolveu a máquina para a Impugnante; (d) as notas fiscais n 4022 da Sul Brasil e a nota fiscal n 0286 da Maquinaria Trading Têxtil Ltda., comprovam a propriedade da impugnante; (e) desde de meados de 2014 a empresa aqui em recuperação apossou-se das máquinas da Impugnante, vindo agora a relacioná-las em seu patrimônio e a lançar um valor aquém do valor das mesmas, com o intuito de confundir a mesma a seu patrimônio e a tentar adquirir as mesmas de forma facilitada, no prazo de sua recuperação judicial; (f) o valor total das máquinas supera em muito o valor do crédito arrolado, atingindo o valor de R$ 962.684,64 (novecentos e sessenta e dois mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e sessenta e quatro reais).

Recebida a petição inicial, foi determinada a intimação da empresa recuperanda, nos termos do art. 8º da Lei nº 11.101/05 (fl. 116).

Intimada, a recuperanda apresentou resposta às fls. 129-131, na qual afirmou que (i) são inverídicas todas as afirmações prestadas pela requerente em sua impugnação. As máquinas foram efetivamente vendidas à empresa Gabisa Indústria e Comércio de Malhas Ltda., conforme comprovam os contratos de compra e venda em anexo, devidamente assinados e com reconhecimento de firma; (ii) foram emitidas 02 (duas) notas de simples remessa, conforme constam dos autos da presente impugnação e, ato contínuo, após a entrega das máquinas, foi efetuada a nota de devolução, para que a requerente emitisse o verdadeiro documento fiscal de compra e venda de cada máquina, descrito em seu corpo com a cláusula de reserva de domínio e posterior registro dos contratos de compra e venda no registro de títulos e documentos. Porém, nada disso restou concretizado pela requerente; (iii) não tendo procedido da forma correta a requerente, vem causando enormes prejuízos à requerida, porque a mesma não consegue se creditar dos valores referentes aos tributos tais como ICMS, IPI, etc. a que faz jus pela compra das máquinas. Mesmo assim, registrou a requerida as máquinas através dos contratos em seu ativo imobilizado, baseando-se, para tanto, nos contratos de compra e venda que ora nega a requerente a existência, em flagrante má fé e em desacordo com as normas tributárias legais; (iv) conforme os contratos e respectivas notas promissórias em anexo, comprova-se o pagamento efetivado pela requerida no valor de R$ 237.711,00 (duzentos e trinta e sete mil, setecentos e onze reais) e, ainda, conforme planilha de pagamento em anexo enviada pela própria requerente, um pagamento adicional efetuado no valor de R$ 78.289,00 (setenta e oito mil, duzentos e oitenta e nove reais), dos quais não foram entregues para a requerida as respectivas notas fiscais, por parte da requerente; (v) a somatória do valor dos 02 (dois) contratos é de R$ 910.000,00 (novecentos e dez mil reais) e, tendo sido pago o valor de R$ 316.000,00 (trezentos e dezesseis mil reais), está correto o valor da habilitação R$ 594.000,00 (quinhentos e noventa e quatro mil reais), constatada, inclusive, pelo Administrador Judicial.

Réplica da impugnante às fls. 188-191.

O Ministério Público manifestou-se às fls. 199-201, sem ingressar no mérito por considerar inexistir interesse para intervenção ministerial.

Intimado, o Administrador Judicial, representando a recuperanda, apresentou manifestação às fls. 202-218.

A impugnante peticionou novamente às fls. 226-229.

Pelo despacho de fl. 236, foi determinada a intimação das partes para nova manifestação, tendo em vista a decretação da falência da empresa Gabisa Indústria e Comércio de Malhas Ltda., sendo que somente a Massa Falida, pelo Administrador Judicial, peticionou às fls. 243-244.

Na sequência, foi prolatada sentença pela magistrada de primeiro grau, nestes termos:

[...] Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de restituição dos bens descritos à inicial, na forma da fundamentação.Por conseguinte, e diante da natureza dos pedidos formulados, registre-se e autue-se como pedido de restituição. Custas pela requerente. A verba honorária, por sua vez, é devida (JC 65/117)(TJSC, Apelação Cível n. 1997.001933-5, de Itajaí, rel. Des. Alcides Aguiar, j. 26-06-2000), daí porque condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor atualizado da causa, a teor do que dispõe o artigo 85, § 2º, do NCPC. Justifica-se a fixação dos honorários com base em seu patamar mínimo, porquanto - ainda que tenha o advogado atuado com zelo - o trabalho realizado pelo mesmo, assim como o tempo despendido para o seu serviço, não autorizam a elevação deste parâmetro, considerando a singeleza da matéria invocada, as intervenções realizadas no processo e o julgamento antecipado da lide.Junte-se cópia nos autos da falência desta decisão. Oportunamente, arquive-se. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. (fls. 245-253)

Inconformada, a demandante interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, que (a) firmou contrato de comodato de duas máquinas têxteis com a Apelada. O intuito do comodato era para que a Apelada utilizasse as máquinas por um determinado período, para após decidir sobre a compra das mesmas ou sua devolução e pagamento do uso das mesmas. Ocorre que a Apelada entrou com pedido de Recuperação judicial e simplesmente listou as máquinas da Apelante como sendo de sua propriedade, incorporando as máquinas ao patrimônio de afetação da recuperação judicial; (b) a recorrida jamais efetivou a devolução das máquinas, e nem mesmo a confirmação e o pagamento referente a compra, que no momento do ajuizamento da demanda, e ainda, seguindo as notas fiscais, iria atingir o valor de R$ 796.803,82 (setecentos e noventa e seis, e oitocentos e três reais, e oitenta e dois centavos); (c) além disso, se for aplicado os juros de 1% ao mês, no momento da apresentação da impugnação, o valor das máquinas arrendadas chegaria a quantia de R$ 962.684,64 (novecentos e sessenta e dois mil, e seiscentos e oitenta e quatro reais e sessenta e quatro reais). Ademais, caso houvesse ocorrido a aquisição das máquinas pela Apelada, o crédito da Apelante passaria a ser preferencial, haja vista a alienação fiduciária das máquinas; (d) na própria decisão (fl. 248), a magistrada relata que das fls. 56/61 está comprovado que houve o envio das máquinas para a empresa Apelada, com nota de remessa apenas, sem nota fiscal de compra e venda. Além disso, afirma que nos autos (fls. 59/60) constam 2 (duas) notas de devolução das máquinas emitidas pela Apelada para a Apelante, mas que a situação não se concretizou, afinal, as máquinas continuaram na posse da falida, que jamais devolveu as máquinas que não comprou; (e) as notas fiscais e os comprovantes de envio dos produtos acostados nos autos comprovam que a propriedade das máquinas são da Apelante; (f) se não bastassem as provas realizadas nos autos, ressalva-se que se tivesse ocorrido a venda dos bens, da Apelante para a Apelada, não há dúvidas de que existiria um contrato devidamente assinado pelas partes. Todavia, não existe nenhum contrato porque não ocorreu nenhuma compra e venda. Aliás, salienta-se que no processo não existe nem contrato nem outro documento que comprove a compra das máquinas, ou seja, a parte apenas alega que fez a compra; (g) outro ponto que merece destaque, é que na decisão a Juíza descreve que a parte Apelada realizou o pagamento de R$ 316.000,00 (trezentos e dezesseis mil reais) à Apelante, referente a compra e venda das 2 (duas) máquinas. Porém, na mesma decisão, expõe que a Apelada não juntou documento algum que comprove o efetivo pagamento; (h) restou comprovado nos autos que as partes não firmaram contrato de compra e venda das máquinas objeto do processo. Igualmente não existem documentos fiscais que comprovem a operação de compra e venda, muito pelo contrário, existem documentos fiscais que comprovam que as máquinas foram remetidas para a Apelada como máquinas para demonstração, sendo que posteriormente, a Apelada emite notas de devolução das máquinas emprestadas, sem que efetivamente devolvesse os bens; (i) a Apelada juntou aos autos uma minuta de contrato particular de compra e venda das máquinas. Entretanto esta minuta está apócrifa, nunca foi assinada pela Apelante, pois as partes jamais chegaram a concretizar a operação de compra e venda das máquinas. Nesta minuta apresentada pela Apelada, deixa claro que, em caso de compra das máquinas, as mesmas serão alienadas fiduciariamente em favor da vendedora, aqui Apelante. Este fato é de suma importância, pois se o Juízo a quo admite a compra e venda das máquinas, deveria também de admitir a alienação fiduciária das máquinas, o que muda a qualificação do crédito junto a Massa Falida; (j) a tradição dos bens móveis se dá com a entrega do bem, pagamento do preço e emissão de documentação que comprove a transação entre as partes. Denota-se que a propriedade das máquinas nunca foi da Apelada. Esta apenas teve a posse precária dos bens, que lhes foram cedidos para a avaliação da compra, que nunca se efetivou.

Intimada, a Massa Falida de Gabisa Indústria e Comércio Ltda ofereceu contrarrazões às fls. 280-287, pugnando pelo não conhecimento do recurso por impropriedade do recurso eleito para impugnar a decisão recorrida ou pelo desprovimento do recurso.

Remetidos os autos à Procuradoria-Geral de Justiça, o Ministério Público pleiteou a intimação da parte recorrente para se manifestar sobre o pedido de não conhecimento da apelação, seja pela sua inadequação ou pela eventual prática de ato incompatível à vontade de recorrer, bem como o requerimento subsidiário de conhecimento parcial, em virtude de suposta inovação recursal.

A apelante manifestou-se às fls. 306-313.

Na sequência, lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Paulo Cezar Ramos de Oliveira, manifestando-se o parquet no sentido de que "a interposição de apelação se mostra inadequada para combater decisão proferida em Impugnação (pedido de restituição). E não há falar sequer na aplicação do princípio da fungibilidade recursal, pois para tanto o erro não pode ser grosseiro, deve existir dúvida objetiva acerca do recurso cabível, além de ser observada a tempestividade do inconformismo" (fls. 319-320).

Os autos vieram conclusos.

Este é o relatório.


VOTO

I - Juízo de admissibilidade recursal

Examinados os autos, verifica-se que a preliminar de não conhecimento do recurso por falta de cabimento, suscitada pela Massa Falida nas contrarrazões de fls. 280-287 e na manifestação do Ministério Público, merecem ser rejeitadas, tendo em vista os princípios da instrumentalidade das formas e da fungibilidade recursal.

Com efeito, o princípio da fungibilidade recursal é uma norma que orienta o juízo de admissibilidade dos recursos e decorre do princípio da instrumentalidade das formas processuais. Ele permite "a conversão de um recurso em outro, no caso de equívoco da parte, desde que não houvesse erro grosseiro ou não tenha precluído o prazo para a interposição". (DIDIER, Fredie, CUNHA Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 14ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 130).

Como bem explica Elpídio Donizetti, "em certas situações em que há dúvida objetiva a respeito do recurso cabível para impugnar determinada decisão, admite-se o recebimento do recurso inadequado como se adequado fosse, de modo a não prejudicar a parte recorrente por impropriedades do ordenamento jurídico ou por divergências doutrinárias ou jurisprudenciais" (Curso didático de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2017, p. 1303).

Para a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, o Superior Tribunal de Justiça elenca alguns requisitos que devem ser preenchidos, a saber:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/1973)- AÇÃO DECLARATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA AUTORA. 1. É cabível agravo de instrumento - e não apelação - contra decisão que exclui litisconsorte passivo da lide, com extinção parcial do processo. Precedentes. 2. A fungibilidade entre recursos é admitida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (i) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; (ii) inexistência de erro grosseiro; e (iii) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto. A ausência de quaisquer desses pressupostos impossibilita a incidência do princípio em questão. Precedentes. 2.1. No caso em tela, o recurso foi interposto fora do prazo correto, inviabilizando a fungibilidade. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no AREsp 366.354/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 29/08/2017, DJe 04/09/2017)" (grifei).

Na espécie, embora a recorrente tenha apresentado impugnação ao quadro geral de credores, na forma dos arts. 13 a 15 da Lei nº 11.101/05, incidente processual resolvido por decisão interlocutória, da qual caberia agravo de instrumento nos termos do art. 17 da Lei de Falencias e Recuperação de Empresas, fato é que a causa de pedir indicada na impugnação é mais adequada à propositura de pedido de restituição, processado na forma dos arts. 85 a 93 da referida lei, cujo mérito é resolvido por sentença, e da qual cabe apelação sem efeito suspensivo, conforme dispõe o artigo 90 da Lei nº 11.101/05.

Com efeito, a magistrada de primeiro grau, na sentença, manifestou expressamente que "o pedido, formulado à época da recuperação judicial, não trata diretamente da impugnação do crédito habilitado (tanto que a discussão central não é o valor, mas sim os bens propriamente ditos), e enquadra-se, por ora, como pedido de restituição, absolutamente evidente diante da manifestação de fl. 229, no qual a autora requer expressamente sua reintegração na posse das máquinas. A propósito, a ausência de impugnação objetiva ao crédito habilitado autorizaria o indeferimento da inicial, já que, ao objetivo pretendido, cabia à parte autora ajuizar ação própria para reaver os bens, já que a empresa encontrava-se em recuperação judicial. Porém, considerando que houve a decretação da falência da requerida, e o fato de que a questão amolda-se ao pedido de restituição, em homenagem à economia processual, e considerando que os procedimentos são semelhantes quanto aos prazos: na restituição, os interessados são instados na forma do artigo 87, § 1º, da LRF, o que ocorreu com a determinação de fl. 116, é de se apreciar o pedido formulado" (fls. 246-247)

Como se vê, o próprio juízo a quo promoveu a adequação procedimental e julgou os pleitos formulados pela ora recorrente como "pedido de restituição, e não como impugnação de crédito, razão por que haveria dúvida objetiva quanto ao recurso cabível do referido ato judicial, sendo, efetivamente, a apelação o recurso adequado.

Sobre o tema, Daniel Amorim Assumpção Neves leciona que"existem três fatores capazes de gerar a dúvida objetiva no recorrente a respeito do cabimento do recurso: (i) a lei confunde a natureza da decisão; (ii) a doutrina e jurisprudência divergem a respeito do recurso cabível; (iii) o juiz profere uma espécie de decisão no lugar de outra". [...] basta imaginar a situação do juiz que sentencia a demanda ao acolher a alegação de incompetência, sendo inegável que nesse caso o juiz comete um grave equívoco. Apesar do crasso erro judicial, é natural que a parte se sinta insegura, admita o equívoco e ingresse com mandado de segurança ou simplesmente prefira recorrer dentro do equívoco judicial, apelando da decisão? Para evitar injustiça causada pelo equívoco judicial, a aplicação do princípio da fungibilidade, ainda que nesse caso se opere entre uma ação utilizada como sucedâneo recursal e um recurso (Manual de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 1493-1494).

Outrossim, vale destacar que o Código de Processo Civil de 2015 consagra os princípios da primazia do julgamento do mérito e da instrumentalidade das formas, os quais reforçam a conclusão de que o presente recurso não deve ser sacrificado na barreira da admissibilidade.

Assim, por presentes os demais pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conhece-se do recurso de apelação, ingressando-se em sua análise.

II - Mérito

Trata-se de ação de restituição de bens móveis, promovida por Horizontes Comércio de Máquinas Ltda no bojo da ação de recuperação judicial convolada em falência, em que postula a retomada dos maquinários dos quais afirma ser proprietária e estarem na posse precária da empresa falida, arrolados no processo falimentar.

Referido instrumento processual está disciplinado nos artigos 85 a 93 da Lei nº 11.101/05, in verbis:

Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.

Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada.

Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro:

I - se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado;

II - da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3º e , da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;

III - dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, conforme disposto no art. 136 desta Lei.

Parágrafo único. As restituições de que trata este artigo somente serão efetuadas após o pagamento previsto no art. 151 desta Lei.

Art. 87. O pedido de restituição deverá ser fundamentado e descreverá a coisa reclamada.

§ 1º O juiz mandará autuar em separado o requerimento com os documentos que o instruírem e determinará a intimação do falido, do Comitê, dos credores e do administrador judicial para que, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, se manifestem, valendo como contestação a manifestação contrária à restituição.

§ 2º Contestado o pedido e deferidas as provas porventura requeridas, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, se necessária.

§ 3º Não havendo provas a realizar, os autos serão conclusos para sentença.

Art. 88. A sentença que reconhecer o direito do requerente determinará a entrega da coisa no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

Parágrafo único. Caso não haja contestação, a massa não será condenada ao pagamento de honorários advocatícios.

Art. 89. A sentença que negar a restituição, quando for o caso, incluirá o requerente no quadro-geral de credores, na classificação que lhe couber, na forma desta Lei.

Art. 90. Da sentença que julgar o pedido de restituição caberá apelação sem efeito suspensivo.

Parágrafo único. O autor do pedido de restituição que pretender receber o bem ou a quantia reclamada antes do trânsito em julgado da sentença prestará caução.

Art. 91. O pedido de restituição suspende a disponibilidade da coisa até o trânsito em julgado.

Parágrafo único. Quando diversos requerentes houverem de ser satisfeitos em dinheiro e não existir saldo suficiente para o pagamento integral, far-se-á rateio proporcional entre eles.

Art. 92. O requerente que tiver obtido êxito no seu pedido ressarcirá a massa falida ou a quem tiver suportado as despesas de conservação da coisa reclamada.

Art. 93. Nos casos em que não couber pedido de restituição, fica resguardado o direito dos credores de propor embargos de terceiros, observada a legislação processual civil.

Por não se tratar de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 dias anteriores ao requerimento de falência (art. 85, parágrafo único, da Lei nº 11.101/05) ou adiantamento por contrato de câmbio para exportação (art. 86, II, da Lei nº 11.101/05), infere-se, pois, que os pedidos de restituição deduzidos na origem estão fundados no caput do art. 85 da Lei de Falencias, que faculta ao proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência pedir sua restituição.

Sobre o tema em análise, é oportuno destacar o magistério de Fábio Ulhoa Coelho:

Para a defesa do proprietário do bem, há, na Lei de Falencias, duas medidas judiciais: o pedido de restituição e os embargos de terceiro. Qualquer uma delas pode ser acionada pelo atingido pelo esbulho judicial, indiferentemente. [...] O pedido de restituição se traduz num rito de cognição sumária, em que a coisa julgada somente se opera em relação à natureza da posse que a massa falida exerce sobre o bem. A decisão do pedido de restituição não compreende o conhecimento judicial de propriedade, senão para os fins de decidir sobre a justeza da posse exercida pela massa sobre a coisa reclamada. (Comentários à Lei de Falencias e de Recuperação de Empresas. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 321)

No presente caso, extrai-se que a apelante apresentou como causa de pedir para o pedido de restituição dos maquinários indicados na petição inicial, os seguintes fundamentos fáticos: (a) que o crédito listado na apontada Recuperação judicial, no valor de R$ 594.000,00 (quinhentos e noventa e quatro mil reais), em nome de Maquinaria Têxtil Trading Ltda, foi arrolado como sendo de natureza quirografária e tendo como origem os títulos n KST 300 e GRI 90, entretanto, estes títulos não existem e nada mais é do que o código de referencia de máquinas têxteis comercializadas pela impugnante; (b) que a máquina peluciadeira para tecidos, da marca Lafer SPA, com controle eletrônico e 48 cilindros peluciadores, revestidos por guarnições flexíveis, não contém módulo de tosa e contém sistema de aspiração de pó, marca Lafer, modelo GRI-90 Duplex/2400, matrícula 10GR23269, foi encaminhada para a Gabisa em 19/09/2013, juntamente com seus acessórios, o que se comprova com as notas fiscais n 0274 e 0276. Estas mesmas máquinas deveriam ser devolvidas pela Gabisa em 25/02/2014, sendo que a empresa inclusive fez as notas de remessa das mesmas, notas fiscais n 01.462 e 01.463, entretanto, não a devolveu; (c) que, da mesma forma a máquina automática para prensar, passar e estabilizar tecido de malha, modelo, KST500, marca Lafer, matrícula 10KST2944, ano fabricação 2010, com acessórios, foi retirada pela empresa Gabisa junto a empresa Comércio e Manutenção de Equipamentos Elet. Sul Brasil Ltda., em 10/03/2014, quando esta devolveu a máquina para a Impugnante; (d) que as notas fiscais n 4022 da Sul Brasil e a nota fiscal n 0286 da Maquinaria Trading Têxtil Ltda., comprovam a propriedade da impugnante; (e) desde de meados de 2014, a empresa aqui em recuperação apossou-se das máquinas da Impugnante, vindo agora a relacioná-las em seu patrimônio e a lançar um valor aquém do valor das mesmas, com o intuito de confundir a mesma a seu patrimônio e a tentar adquirir as mesmas de forma facilitada, no prazo de sua recuperação judicial; (f) o valor total das máquinas supera em muito o valor do crédito arrolado, atingindo o valor de R$ 962.684,64 (novecentos e sessenta e dois mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e sessenta e quatro reais).

Verifica-se, pois, que a controvérsia estabelecida no processo consiste na discussão acerca da natureza jurídica da posse dos bens exercida pela empresa falida e do contrato estabelecido entre as partes, pelo qual foi transmitida a posse das máquinas.

Examinados os autos, constata-se que a articulação dos fatos apresentada pela apelante durante o curso do procedimento de restituição é manifestamente incongruente e desprovida de respaldo probatório, uma vez que, ao mesmo tempo em que reconhece que a intenção das partes era efetivar a compra e venda dos bens, sustenta que transferiu-lhes a título de comodato para que a empresa falida" testasse "as máquinas para as avaliar.

No entanto, não há qualquer elemento probatório concreto que evidencie a existência de tratativas entre as partes para dar amparo à tese da recorrente de que a massa falida estaria na posse dos bens como mera comodatária, sobretudo porque é incontroverso o fato de que a finalidade de ambas as contratantes sempre foi a compra e venda.

Vale salientar que a compra e venda de bens móveis não exige ato solene, sendo possível o contrato verbal, bem como a transmissão do direito real de propriedade mobiliária dá-se através da tradição, nos termos do art. 1.267 do Código Civil, in verbis:

Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição.

Na lição de Washington de Barros Monteiro,"tradição é a entrega da coisa ao adquirente, o ato pelo qual se transfere a outrem o domínio de uma coisa, em virtude de título translativo de propriedade. Dois, portanto, os requisitos para que ela exista: a) acordo de vontades, no sentido de transferir a propriedade; b) execução desse acordo mediante entrega da coisa. Com essa entrega, torna-se pública a transferência. O direito pessoal, resultante do acordo de vontades, transforma-se em direito real"(Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 200).

Na espécie, as máquinas foram entregues à empresa apelada em 16 de novembro de 2013, 19 de setembro 2013 e 14 novembro de 2013, respectivamente.

Não se ignora o fato de as notas fiscais indicarem como natureza da operação"remessa de mercadorias em consignação", porém não foi comprovado pela apelante qualquer espécie de interpelação da apelada para devolução dos bens, ao passo que a massa falida comprovou ter realizado pagamentos parciais por meio de transferências bancárias em favor da apelante, com a comunicação através de e-mail, conforme demonstrado às fls. 154-159 e 219-222.

Como bem ponderou a magistrada sentenciante, "embora a soma dos valores transferidos não reflita o total do valor supostamente devido, demonstram que a relação jurídica operada entre as partes está longe de ter se concretizado como mero empréstimo para testes. Ademais, à fl. 190 a autora admite expressamente que "Por óbvio que houve negociações entre as partes, onde foram trocadas minutas de contratos e expostos planos de pagamento das máquinas. Porém as partes jamais chegaram a fechar a negociação (...)". Ora, se as máquinas deveriam ter sido devolvidas em 25/2/2014, conforme alega, por qual razão a autora teria tolerado a manutenção destas na posse da falida por mais de dois anos, ou seja, até a data da propositura da impugnação presente, em 12/6/2015 (única medida comprovadamente tomada a respeito dos fatos em desfavor da falida), se não fossem objeto de negociação para venda e compra? Todos esses fatos, aliados ao conjunto probatório dos autos, levam este juízo a crer que o que ocorreu foi, de fato, uma negociação de venda e compra com pagamento parcialmente frustrado" (fl. 250).

Importa destacar que, às fls. 226-229, a apelante, que anteriormente silenciou sobre o recebimento de valores, tentou infirmar os pagamentos realizados, sob o insubsistente argumento de que "as máquinas foram envidas para teste, sendo que a empresa ficou enrolando o fornecedor e jamais efetivou a compra, nem tão pouco devolveu ao mesmo as suas máquinas. Os valores acima apontados foram pagos a título de compensação pelo longo tempo que a Gabisa estava pedindo para decidir se iria ou não efetivar a compra ou apresentar uma proposta, que nunca houve".

Ocorre que não há qualquer documento que comprove a constituição em mora da apelada da suposta obrigação de devolver as máquinas, razão pela qual não se pode concluir que efetuou depósitos"a título de compensação", mormente porque a tese principal da apelante é a de que os bens foram entregues por comodato, ou seja," empréstimo gratuito de coisas não fungíveis "(art. 579 do Código Civil).

Diante desse panorama, mostra-se acertada a conclusão da juíza sentenciante de que a empresa autora, ora apelante, não se desincumbiu do ônus de provar os fatos constitutivos do direito afirmado na demanda subjacente, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Fato constitutivo, segundo Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael de Oliveira,"é o fato gerador do direito afirmado pelo autor em juízo. Compõe um suporte fático que, enquadrado em dada hipótese normativa, constitui um determinada situação jurídica, de que o autor afirma ser titular. E como é o autor que pretende o reconhecimento deste seu direito, cabe a ele provar o fato que determinou seu nascimento e existência"(Curso de direito processual civil: v. 2, 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 77).

Assim sendo,"o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente."(THEODOR JÚNIOR, Humberto Curso de direito processual civil, vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 381).

Deste modo, como a posse ou a propriedade do bem é um requisito imprescindível para o reconhecimento do direito afirmado no pedido de restituição, a sua não comprovação concreta durante o curso do procedimento enseja, invariavelmente, a improcedência do pedido.

Quanto à natureza do crédito, reputa-se inviável o conhecimento da matéria, uma vez que a sentença recorrida limitou-se ao julgamento do pedido de restituição de bens, cujo procedimento e objeto não comporta ampliação para deliberar sobre a natureza creditícia em caso de improcedência do pleito possessório deduzido, devendo a questão ser dirimida pela via processual adequada.

III - Sucumbência recursal

Tendo sido negado provimento ao recurso da apelante, com a manutenção da sentença em que a ora recorrente restou condenada ao pagamento dos consectários do revés, há de ser majorada a verba honorária sucumbencial nesta fase recursal, mesmo não apresentadas contrarrazões, em observância ao critério de fixação dos honorários sucumbenciais já adotados na origem, o que decorre da exegese do art. 85, § 11º do CPC/15.

Este posicionamento pauta-se em interpretação dada pela Corte Superior à norma em destaque, segundo a qual:

[...] 5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:

a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil;

b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e

c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. [...] (AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017) (destacou-se)."

No presente caso, a magistrada a quo condenou a apelante, vencida em primeiro grau, ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com base em que, tendo em vista a consecutiva derrota no recurso, majoro tal verba, para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, em atenção aos parâmetros alinhados no § 2º do artigo 85 do CPC.

IV - Dispositivo do voto

Ante o exposto, manifesto-me pelo conhecimento e desprovimento do recurso, e por majorar a verba honorária sucumbencial nos termos da fundamentação supra.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Luiz Zanelato