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21 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 03031605920158240011 Brusque 0303160-59.2015.8.24.0011 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0303160-59.2015.8.24.0011, de Brusque

Relator: Desembargador Luiz Zanelato

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL CONVOLADA EM FALÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO CONHECIDA COMO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BENS MÓVEIS (MAQUINÁRIOS). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

RECURSO DA EMPRESA IMPUGNANTE.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. FALTA DE CABIMENTO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES E NO PARECER MINISTERIAL. ARGUIÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO INTERPOSTO QUE SE MOSTRA ADEQUADO AO CONTEÚDO DA SENTENÇA QUE CONVERTEU A IMPUGNAÇÃO EM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 90 DA LEI Nº 11.101/05. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E DA FUNGIBILIDADE RECURSAL.

MÉRITO RECURSAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DA POSSE DA EMPRESA FALIDA SOBRE OS MAQUINÁRIOS E DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES CUJOS BENS CORRESPONDEM AO OBJETO NEGOCIAL. AFIRMADA OCORRÊNCIA DE ENTREGA DOS MAQUINÁRIOS EM REGIME DE COMODATO, PARA FINS DE TESTE. INCONTROVÉRSIA QUANTO À INTENÇÃO DE AMBAS AS PARTES EM REALIZAR A COMPRA E VENDA DAS MÁQUINAS. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER ELEMENTO DE PROVA CONCRETO DE QUE OS BENS FORAM TRANSMITIDOS A TÍTULO GRATUITO. PAGAMENTOS PARCIAIS COMPROVADOS, OS QUAIS NÃO PODEM SER CONSIDERADOS COMO MERA COMPENSAÇÃO PELA DEMORA NA DEVOLUÇÃO. FALTA DE PROVA DE QUALQUER ESPÉCIE DE INTERPELAÇÃO PARA CONSTITUIR A APELADA EM MORA, O QUE DERRUI A TESE DE QUE NÃO HOUVE A DEVOLUÇÃO DOS BENS. FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO NÃO EVIDENCIADOS. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBIA À AUTORA. SENTENÇA MANTIDA.

"O litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente." (THEODOR JÚNIOR, Humberto Curso de direito processual civil, vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 381).

VERBAS SUCUMBENCIAIS. APELO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/15. NOVO REVÉS DA RECORRENTE. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO DA VERBA EM FAVOR DO CAUSÍDICO DA APELADA QUE SE IMPÕE. EXEGESE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0303160-59.2015.8.24.0011, da comarca de Brusque Vara Comercial em que é Apelante Horizontes Comercio de máquinas ltda e Apelados Gabisa Indústria e Comércio de Malhas Ltda (Em Recuperação Judicial) e outro.

A Primeira Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Salim Schead dos Santos, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Mariano do Nascimento.

Florianópolis, 15 de agosto de 2019.

Desembargador Luiz Zanelato

Relator


RELATÓRIO

Horizontes Comércio de Máquinas Ltda. ofereceu impugnação de crédito habilitado no quadro geral de credores nos autos da ação de recuperação judicial promovida por Gabisa Indústria e Comércio de Malhas e Lavanderia Thargo Ltda. EPP, afirmando que (a) o crédito listado na apontada Recuperação judicial, no valor de R$ 594.000,00 (quinhentos e noventa e quatro mil reais), em nome de Maquinaria Têxtil Trading Ltda. (CNPJ 02.575.114/0001-95), foi arrolado como sendo de natureza quirografária e tendo como origem os títulos n KST 300 e GRI 90, entretanto, estes títulos não existem e nada mais é do que o código de referência de máquinas têxteis comercializadas pela impugnante; (b) a máquina peluciadeira para tecidos, da marca Lafer SPA, com controle eletrônico e 48 cilindros peluciadores, revestidos por guarnições flexíveis, não contém módulo de tosa e contém sistema de aspiração de pó, marca Lafer, modelo GRI-90 Duplex/2400, matrícula 10GR23269, foi encaminhada para a Gabisa em 19/09/2013, juntamente com seus acessórios, o que se comprova com as notas fiscais n 0274 e 0276. Estas mesmas máquinas deveriam ser devolvidas pela Gabisa em 25/02/2014, sendo que a empresa inclusive fez as notas de remessa das mesmas, notas fiscais n 01.462 e 01.463, entretanto, não as devolveu; (c) da mesma forma a máquina automática para prensar, passar e estabilizar tecido de malha, modelo, KST500, marca Lafer, matrícula 10KST2944, ano fabricação 2010, com acessórios, foi retirada pela empresa Gabisa junto a empresa Comércio e Manutenção de Equipamentos Elet. Sul Brasil Ltda., em 10/03/2014, quando esta devolveu a máquina para a Impugnante; (d) as notas fiscais n 4022 da Sul Brasil e a nota fiscal n 0286 da Maquinaria Trading Têxtil Ltda., comprovam a propriedade da impugnante; (e) desde de meados de 2014 a empresa aqui em recuperação apossou-se das máquinas da Impugnante, vindo agora a relacioná-las em seu patrimônio e a lançar um valor aquém do valor das mesmas, com o intuito de confundir a mesma a seu patrimônio e a tentar adquirir as mesmas de forma facilitada, no prazo de sua recuperação judicial; (f) o valor total das máquinas supera em muito o valor do crédito arrolado, atingindo o valor de R$ 962.684,64 (novecentos e sessenta e dois mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e sessenta e quatro reais).

Recebida a petição inicial, foi determinada a intimação da empresa recuperanda, nos termos do art. 8º da Lei nº 11.101/05 (fl. 116).

Intimada, a recuperanda apresentou resposta às fls. 129-131, na qual afirmou que (i) são inverídicas todas as afirmações prestadas pela requerente em sua impugnação. As máquinas foram efetivamente vendidas à empresa Gabisa Indústria e Comércio de Malhas Ltda., conforme comprovam os contratos de compra e venda em anexo, devidamente assinados e com reconhecimento de firma; (ii) foram emitidas 02 (duas) notas de simples remessa, conforme constam dos autos da presente impugnação e, ato contínuo, após a entrega das máquinas, foi efetuada a nota de devolução, para que a requerente emitisse o verdadeiro documento fiscal de compra e venda de cada máquina, descrito em seu corpo com a cláusula de reserva de domínio e posterior registro dos contratos de compra e venda no registro de títulos e documentos. Porém, nada disso restou concretizado pela requerente; (iii) não tendo procedido da forma correta a requerente, vem causando enormes prejuízos à requerida, porque a mesma não consegue se creditar dos valores referentes aos tributos tais como ICMS, IPI, etc. a que faz jus pela compra das máquinas. Mesmo assim, registrou a requerida as máquinas através dos contratos em seu ativo imobilizado, baseando-se, para tanto, nos contratos de compra e venda que ora nega a requerente a existência, em flagrante má fé e em desacordo com as normas tributárias legais; (iv) conforme os contratos e respectivas notas promissórias em anexo, comprova-se o pagamento efetivado pela requerida no valor de R$ 237.711,00 (duzentos e trinta e sete mil, setecentos e onze reais) e, ainda, conforme planilha de pagamento em anexo enviada pela própria requerente, um pagamento adicional efetuado no valor de R$ 78.289,00 (setenta e oito mil, duzentos e oitenta e nove reais), dos quais não foram entregues para a requerida as respectivas notas fiscais, por parte da requerente; (v) a somatória do valor dos 02 (dois) contratos é de R$ 910.000,00 (novecentos e dez mil reais) e, tendo sido pago o valor de R$ 316.000,00 (trezentos e dezesseis mil reais), está correto o valor da habilitação R$ 594.000,00 (quinhentos e noventa e quatro mil reais), constatada, inclusive, pelo Administrador Judicial.

Réplica da impugnante às fls. 188-191.

O Ministério Público manifestou-se às fls. 199-201, sem ingressar no mérito por considerar inexistir interesse para intervenção ministerial.

Intimado, o Administrador Judicial, representando a recuperanda, apresentou manifestação às fls. 202-218.

A impugnante peticionou novamente às fls. 226-229.

Pelo despacho de fl. 236, foi determinada a intimação das partes para nova manifestação, tendo em vista a decretação da falência da empresa Gabisa Indústria e Comércio de Malhas Ltda., sendo que somente a Massa Falida, pelo Administrador Judicial, peticionou às fls. 243-244.

Na sequência, foi prolatada sentença pela magistrada de primeiro grau, nestes termos:

[...] Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de restituição dos bens descritos à inicial, na forma da fundamentação.Por conseguinte, e diante da natureza dos pedidos formulados, registre-se e autue-se como pedido de restituição. Custas pela requerente. A verba honorária, por sua vez, é devida (JC 65/117)(TJSC, Apelação Cível n. 1997.001933-5, de Itajaí, rel. Des. Alcides Aguiar, j. 26-06-2000), daí porque condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor atualizado da causa, a teor do que dispõe o artigo 85, § 2º, do NCPC. Justifica-se a fixação dos honorários com base em seu patamar mínimo, porquanto - ainda que tenha o advogado atuado com zelo - o trabalho realizado pelo mesmo, assim como o tempo despendido para o seu serviço, não autorizam a elevação deste parâmetro, considerando a singeleza da matéria invocada, as intervenções realizadas no processo e o julgamento antecipado da lide.Junte-se cópia nos autos da falência desta decisão. Oportunamente, arquive-se. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. (fls. 245-253)

Inconformada, a demandante interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, que (a) firmou contrato de comodato de duas máquinas têxteis com a Apelada. O intuito do comodato era para que a Apelada utilizasse as máquinas por um determinado período, para após decidir sobre a compra das mesmas ou sua devolução e pagamento do uso das mesmas. Ocorre que a Apelada entrou com pedido de Recuperação judicial e simplesmente listou as máquinas da Apelante como sendo de sua propriedade, incorporando as máquinas ao patrimônio de afetação da recuperação judicial; (b) a recorrida jamais efetivou a devolução das máquinas, e nem mesmo a confirmação e o pagamento referente a compra, que no momento do ajuizamento da demanda, e ainda, seguindo as notas fiscais, iria atingir o valor de R$ 796.803,82 (setecentos e noventa e seis, e oitocentos e três reais, e oitenta e dois centavos); (c) além disso, se for aplicado os juros de 1% ao mês, no momento da apresentação da impugnação, o valor das máquinas arrendadas chegaria a quantia de R$ 962.684,64 (novecentos e sessenta e dois mil, e seiscentos e oitenta e quatro reais e sessenta e quatro reais). Ademais, caso houvesse ocorrido a aquisição das máquinas pela Apelada, o crédito da Apelante passaria a ser preferencial, haja vista a alienação fiduciária das máquinas; (d) na própria decisão (fl. 248), a magistrada relata que das fls. 56/61 está comprovado que houve o envio das máquinas para a empresa Apelada, com nota de remessa apenas, sem nota fiscal de compra e venda. Além disso, afirma que nos autos (fls. 59/60) constam 2 (duas) notas de devolução das máquinas emitidas pela Apelada para a Apelante, mas que a situação não se concretizou, afinal, as máquinas continuaram na posse da falida, que jamais devolveu as máquinas que não comprou; (e) as notas fiscais e os comprovantes de envio dos produtos acostados nos autos comprovam que a propriedade das máquinas são da Apelante; (f) se não bastassem as provas realizadas nos autos, ressalva-se que se tivesse ocorrido a venda dos bens, da Apelante para a Apelada, não há dúvidas de que existiria um contrato devidamente assinado pelas partes. Todavia, não existe nenhum contrato porque não ocorreu nenhuma compra e venda. Aliás, salienta-se que no processo não existe nem contrato nem outro documento que comprove a compra das máquinas, ou seja, a parte apenas alega que fez a compra; (g) outro ponto que merece destaque, é que na decisão a Juíza descreve que a parte Apelada realizou o pagamento de R$ 316.000,00 (trezentos e dezesseis mil reais) à Apelante, referente a compra e venda das 2 (duas) máquinas. Porém, na mesma decisão, expõe que a Apelada não juntou documento algum que comprove o efetivo pagamento; (h) restou comprovado nos autos que as partes não firmaram contrato de compra e venda das máquinas objeto do processo. Igualmente não existem documentos fiscais que comprovem a operação de compra e venda, muito pelo contrário, existem documentos fiscais que comprovam que as máquinas foram remetidas para a Apelada como máquinas para demonstração, sendo que posteriormente, a Apelada emite notas de devolução das máquinas emprestadas, sem que efetivamente devolvesse os bens; (i) a Apelada juntou aos autos uma minuta de contrato particular de compra e venda das máquinas. Entretanto esta minuta está apócrifa, nunca foi assinada pela Apelante, pois as partes jamais chegaram a concretizar a operação de compra e venda das máquinas. Nesta minuta apresentada pela Apelada, deixa claro que, em caso de compra das máquinas, as mesmas serão alienadas fiduciariamente em favor da vendedora, aqui Apelante. Este fato é de suma importância, pois se o Juízo a quo admite a compra e venda das máquinas, deveria também de admitir a alienação fiduciária das máquinas, o que muda a qualificação do crédito junto a Massa Falida; (j) a tradição dos bens móveis se dá com a entrega do bem, pagamento do preço e emissão de documentação que comprove a transação entre as partes. Denota-se que a propriedade das máquinas nunca foi da Apelada. Esta apenas teve a posse precária dos bens, que lhes foram cedidos para a avaliação da compra, que nunca se efetivou.

Intimada, a Massa Falida de Gabisa Indústria e Comércio Ltda ofereceu contrarrazões às fls. 280-287, pugnando pelo não conhecimento do recurso por impropriedade do recurso eleito para impugnar a decisão recorrida ou pelo desprovimento do recurso.

Remetidos os autos à Procuradoria-Geral de Justiça, o Ministério Público pleiteou a intimação da parte recorrente para se manifestar sobre o pedido de não conhecimento da apelação, seja pela sua inadequação ou pela eventual prática de ato incompatível à vontade de recorrer, bem como o requerimento subsidiário de conhecimento parcial, em virtude de suposta inovação recursal.

A apelante manifestou-se às fls. 306-313.

Na sequência, lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Paulo Cezar Ramos de Oliveira, manifestando-se o parquet no sentido de que "a interposição de apelação se mostra inadequada para combater decisão proferida em Impugnação (pedido de restituição). E não há falar sequer na aplicação do princípio da fungibilidade recursal, pois para tanto o erro não pode ser grosseiro, deve existir dúvida objetiva acerca do recurso cabível, além de ser observada a tempestividade do inconformismo" (fls. 319-320).

Os autos vieram conclusos.

Este é o relatório.


VOTO

I - Juízo de admissibilidade recursal

Examinados os autos, verifica-se que a preliminar de não conhecimento do recurso por falta de cabimento, suscitada pela Massa Falida nas contrarrazões de fls. 280-287 e na manifestação do Ministério Público, merecem ser rejeitadas, tendo em vista os princípios da instrumentalidade das formas e da fungibilidade recursal.

Com efeito, o princípio da fungibilidade recursal é uma norma que orienta o juízo de admissibilidade dos recursos e decorre do princípio da instrumentalidade das formas processuais. Ele permite "a conversão de um recurso em outro, no caso de equívoco da parte, desde que não houvesse erro grosseiro ou não tenha precluído o prazo para a interposição". (DIDIER, Fredie, CUNHA Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 14ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 130).

Como bem explica Elpídio Donizetti, "em certas situações em que há dúvida objetiva a respeito do recurso cabível para impugnar determinada decisão, admite-se o recebimento do recurso inadequado como se adequado fosse, de modo a não prejudicar a parte recorrente por impropriedades do ordenamento jurídico ou por divergências doutrinárias ou jurisprudenciais" (Curso didático de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2017, p. 1303).

Para a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, o Superior Tribunal de Justiça elenca alguns requisitos que devem ser preenchidos, a saber:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/1973)- AÇÃO DECLARATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA AUTORA. 1. É cabível agravo de instrumento - e não apelação - contra decisão que exclui litisconsorte passivo da lide, com extinção parcial do processo. Precedentes. 2. A fungibilidade entre recursos é admitida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (i) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; (ii) inexistência de erro grosseiro; e (iii) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto. A ausência de quaisquer desses pressupostos impossibilita a incidência do princípio em questão. Precedentes. 2.1. No caso em tela, o recurso foi interposto fora do prazo correto, inviabilizando a fungibilidade. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no AREsp 366.354/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 29/08/2017, DJe 04/09/2017)" (grifei).

Na espécie, embora a recorrente tenha apresentado impugnação ao quadro geral de credores, na forma dos arts. 13 a 15 da Lei nº 11.101/05, incidente processual resolvido por decisão interlocutória, da qual caberia agravo de instrumento nos termos do art. 17 da Lei de Falencias e Recuperação de Empresas, fato é que a causa de pedir indicada na impugnação é mais adequada à propositura de pedido de restituição, processado na forma dos arts. 85 a 93 da referida lei, cujo mérito é resolvido por sentença, e da qual cabe apelação sem efeito suspensivo, conforme dispõe o artigo 90 da Lei nº 11.101/05.

Com efeito, a magistrada de primeiro grau, na sentença, manifestou expressamente que "o pedido, formulado à época da recuperação judicial, não trata diretamente da impugnação do crédito habilitado (tanto que a discussão central não é o valor, mas sim os bens propriamente ditos), e enquadra-se, por ora, como pedido de restituição, absolutamente evidente diante da manifestação de fl. 229, no qual a autora requer expressamente sua reintegração na posse das máquinas. A propósito, a ausência de impugnação objetiva ao crédito habilitado autorizaria o indeferimento da inicial, já que, ao objetivo pretendido, cabia à parte autora ajuizar ação própria para reaver os bens, já que a empresa encontrava-se em recuperação judicial. Porém, considerando que houve a decretação da falência da requerida, e o fato de que a questão amolda-se ao...