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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Remessa Necessária Cível : 03051020620198240038 Joinville 0305102-06.2019.8.24.0038 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-SC__03051020620198240038_8d782.pdf
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ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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Remessa Necessária Cível n. 0305102-06.2019.8.24.0038, de Joinville

Impetrante : Deiverson Venero

Advogado : Tiago de Carvalho (OAB: 37119/SC)

Impetrado : Secretário de Gestão de Pessoas do Município de Joinville

Advogado : Franciano Beltramini (OAB: 21345/SC)

Interessado : Município de Joinville

Relator (a) : Desembargador Jorge Luiz de Borba

DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA

Trata-se de reexame necessário da sentença pela qual se

concedeu a ordem nos autos do mandado de segurança impetrado por

Deiverson Venero contra ato dito coator do Secretário de Gestão de Pessoas do

Município de Joinville, nos seguintes termos:

Ante o exposto, concedo a segurança postulada por Deiverson Venero, determinando à autoridade impetrada que, em até 15 dias do trânsito em julgado desta decisão (art. 14, §§ 1º e 3º, c/c art. 7º, § 2º, ambos da Lei 12.016/09), viabilize a nomeação/provimento (LCM n. 266/08, art. 16) do impetrante no cargo de Professor de Matemática do Ensino Fundamental, prosseguindo-se, no mais, na forma prevista no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Joinville quanto à investidura e à posse.

Arcará o Município de Joinville com as despesas relativas a atos praticados pelo Contador e pela Distribuidora judiciais desta comarca (RCE, art. 35, alínea 'h').

Honorários incabíveis (LMS, art. 25) (fl. 337).

Esvaído in albis o prazo recursal, o feito ascendeu a este Pretório

por força do reexame necessário, e a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer

do Exmo. Sr. Dr. Newton Henrique Trennepohl, opinou pelo desprovimento da

remessa (fls. 360-363).

É a síntese do essencial.

Deiverson Venero impetrou mandado de segurança contra ato dito

coator praticado pelo Secretário de Gestão de Pessoas do Município de Joinville.

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Narrou, em resumo, que participou do Concurso Público regido pelo Edital n. 005/2014 objetivando o cargo de Professor de Matemática (fls. 174-175), para qual havia previsão de quarenta vagas, e que resultou aprovado em 57º lugar. Expôs que foram convocados os primeiros quarenta e cinco melhor classificados, sendo que vinte e quatro desistiram ou foram eliminados (fls. 297-298). Esclareceu que sobraram dezoito vagas e que encerrado o prazo de validade do certame, não houve sua nomeação. Tal fato é incontroverso nos autos.

A autoridade impetrada prestou informações (fls. 163-172) e apresentou documentos (fls. 173-329). Alegou que a nomeação é ato discricionário da Administração Pública e que está impedido de convocar a impetrante devido a "restrições orçamentárias".

Sabe-se que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas disponibilizadas pela Administração Pública possui direito de ser nomeado e empossado no cargo. Nesse caso, a Administração está diretamente ligada ao previsto no instrumento convocatório, de modo que a nomeação do candidato refoge ao campo da conveniência e oportunidade, passando a ser exigência da eficiência do ato, haja vista a previsão orçamentária antes da divulgação do Edital.

Por outro lado, o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas dispostas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito, excepcionalmente, se comprovar o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso ou a preterição ilegal ou imotivada.

Sobre a temática em questão – direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público –, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário n. 837.311/PI, de relatoria do Min. Luiz Fux,

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pelo Tribunal Pleno, em 9-12-2015, firmou a seguinte tese jurídica (Tema 784):

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (destacou-se).

É incontroverso nos autos que no certame em questão havia

previsão de quarenta vagas a serem preenchidas e que os participantes

aprovados dentro desse número foram devidamente convocados.

No memorando Sei n. 3449295/2019 comunicou-se que o ora

impetrante foi aprovado e deixou de ser chamado por observação obrigatória de

Lei de Responsabilidade Fiscal.

Acontece que, no caso, não se criaram novas vagas por lei, todavia,

após a desistência ou eliminação dos vinte e quatro candidatos melhor

classificados, o apelante passou para o 33º lugar no concurso. Como ocorreu a

vacância superveniente, por consequência, vislumbra-se a efetiva existência de

um direito líquido e certo à nomeação.

A propósito, do Grupo de Câmaras de Direito Público:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CANDIDATA CONSTANTE DO CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, COM AS CONVOCAÇÕES DOS INTERESSADOS. INOBSERVÂNCIA DA REGRA, NO ENTANTO, QUANDO DA APOSENTADORIA DE UM SERVIDOR. VAGA DISPONÍVEL PARA O MESMO CARGO ESCOLHIDO PELA IMPETRANTE. MERA EXPECTATIVA QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO COLEGIADO E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANIFESTA LESÃO AO DIREITO. ORDEM CONCEDIDA.

"A aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva, ainda que fora

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do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento" (MS n. 2014.073428-3, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 10-12-2014).

No caso, a impetrante prestou o concurso público para o cargo de professora de educação física vinculada à Gerência Regional de Braço do Norte e, durante o prazo de validade do certame, surgiram vagas suficientes para alcançar a candidata de uma posição anterior a sua. No entanto, outra vaga abriu em razão da aposentadoria de um servidor, mas esta não foi disponibilizada pela Administração, o que era de rigor, razão pela qual deve ser resguardado o direito da impetrante à nomeação (MS n. 2014.092097-0, da Capital, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 13-5-2015; sublinhou-se).

Idem:

Mandado de segurança. Concurso público. Candidato aprovado e único habilitado para compor cadastro reserva. Mera expectativa à nomeação. Exceção à regra. Superveniência de vaga em decorrência do ato de aposentação de servidor ocupante do mesmo cargo, função e lotação, dentro do prazo de validade do certame. Direito subjetivo à nomeação evidenciado. Percepção de vencimentos à contar da propositura do Writ. Impossibilidade. Contraprestação pecuniária e efeitos funcionais que pressupõem o efetivo exercício da função, sob pena de enriquecimento ilícito do servidor. Segurança parcialmente concedida.

A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento.

"A exceção a esta regra, desde que devidamente motivada pelo Poder Público e sujeita ao controle do Poder Judiciário, deve estar fundada nas características fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral [RE n. 598.099, Min. Gilmar Mendes]. Nesse sentido, se houver sido alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da Administração, tudo em razão do que dispõe o art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar n. 101/2000 [...]" (RMS n. 37.882, Min. Mauro Campbell Marques, j. 18.12.2012) (TJSC, Agravo Regimental em Mandado de Segurança n. 2013.029945-6, da Capital, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j.

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11-12-2013).[...] (MS n. 2014.039448-1, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 13-8-2014; marcou-se).

Nesse diapasão:

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. IMPETRAÇÃO DENTRO DO PRAZO DE 120 DIAS, CONTADOS DO TÉRMINO DO PRAZO DE VALIDADE. MÉRITO. PLEITO DE NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. VACÂNCIA DO CARGO PRETENDIDO NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO (AgRg no Ag em REsp n. 557.048/SE). DIREITO LÍQUIDO E CERTO VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA (AC n. 0000292-94.2014.8.24.0019, de Concórdia, rel. Des. Ricardo Roesler, j. 12-5-2016).

Recentemente se decidiu também no Município de Joinville:

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE PROFESSOR. FIXAÇÃO DE 30 (TRINTA) VAGAS PELA NORMA EDITALÍCIA DE REGÊNCIA. IMPETRANTE APROVADA EM 32º (TRIGÉSIMO SEGUNDO) LUGAR. INVESTIDURA DE APENAS 13 (TREZE) CANDIDATOS, HAJA VISTA A DESISTÊNCIA/DESCLASSIFICAÇÃO DOS DEMAIS. CONSEQUENCIAL TITULARIZAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO PRETENDIDA. PRECEDENTES DESTA CORTE. SENTENÇA CONCESSIVA DA ORDEM MANTIDA. REMESSA DESPROVIDA.

"O entendimento desta Corte é de que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo a nomeação ante a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol" (STJ - AgInt no REsp n. 1.576.096/ DF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. 20.2.2008).

Como apenas 13 (treze) vagas foram preenchidas no caso dos autos, dada a superveniente desistência/desclassificação dos demais colocados à frente da impetrante, esta, mesmo tendo sido aprovada fora do número de vagas fixadas pelo edital do certame (32º lugar de 30 vagas), evidenciada está a presença do direito líquido e certo à nomeação (RN n. 0327184-65.2018.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 18-6-2019).

No mesmo norte:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA EM SEGUNDO LUGAR. PREVISÃO EDITALÍCIA DE APENAS UMA VAGA PARA O CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL. DESISTÊNCIA DO PRIMEIRO COLOCADO. EXISTÊNCIA DE DIREITO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE EM SEGUIDA, O QUAL

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PASSA A SER CONSIDERADO COMO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. SENTENÇA CONCESSIVA DA ORDEM MANTIDA. REMESSA DESPROVIDA.

"O entendimento dessa Corte é de que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo a nomeação ante a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol. (...)" (STJ, AgInt no REsp n. 1576096/DF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma,j. 20.2.08) (AC n. 0309226-57.2017.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 14-5-2019).

Do Superior Tribunal de Justiça, cita-se:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE VAGAS. DIREITO Á NOMEAÇÃO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. O STJ reconhece que a classificação e aprovação do candidato, ainda que fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, conferelhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, surgirem vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância. Excepciona-se esse entendimento, contudo, se houver efetiva demonstração pelo ente público da impossibilidade de contratar em virtude de situações excepcionais e imprevisíveis e para respeitar os limites de gastos com folha de pessoal, nos termos da legislação de regência.

2. O Tribunal de origem asseverou:

"Na espécie, o edital do concurso público sob exame ofertou 09 (nove) vagas para o cargo de Professor Filosofia (Polo IV - fl. 40), tendo o impetrante se classificado na 11ª colocação (fl. 99). A priori, por ter sido aprovado fora do número de vagas, em tese, possuía mera expectativa de direito, inexistindo direito subjetivo à nomeação, conforme entendimento consolidado na jurisprudência". Ocorre que, consoante se denota da documentação advinda aos autos, dos 10 (dez) candidatos já nomeados para o cargo almejado (fls. 78 e 85), o 7º lugar pediu desistência e fora tornado sem efeito seu ato convocatório (DOE 13.11.2015 - fl. 97), resultando, pois, na vacância antes do exaurimento da validade do certame (fev/2016). É fato que, malgrado o certame objetivasse inicialmente o preenchimento de apenas 09 (nove) vagas, no seu transcurso ocorreu novo chamamento do 10º aprovado como já mencionado, reforçando, desta feita, a premência de suprimento do novo cargo. (...) Outrossim, não há como prevalecer a tese sustentada de malferimento da Lei de Responsabilidade Fiscal, pois, a despeito do certame estimar tão somente 09 (dez) vagas, o acervo probatório revela a nomeação do 10º colocado, restando presumida a dotação orçamentária, como vem se posicionando este

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Tribunal, a exemplo do aresto da 1ª CC: (...) À vista do exposto, em consonância com a 20ª Procuradoria de Justiça, em substituição à 17a, concedo a segurança para confirmar liminar outrora deferida, determinando à autoridade coatora que proceda a nomeação e, uma vez atendidos os requisitos editalícios, a posse do impetrante no cargo de Professor Filosofia (Polo IV)"(REsp n. 1.724.434/RN, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 23-5-2018; sublinhouse).

Logo, demonstrado que o impetrante foi aprovado e classificado

para a vaga prevista no edital do respectivo certame e verificada a omissão da

Administração Pública em nomeá-lo após expirado o prazo de validade do

concurso, acertada a concessão da ordem.

Assim, mantém-se a sentença sob reexame necessário.

Intimem-se.

Florianópolis, 12 de agosto de 2019

Desembargador Jorge Luiz de Borba

Relator