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21 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Remessa Necessária Cível : 03051020620198240038 Joinville 0305102-06.2019.8.24.0038 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
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Inteiro Teor

TJ-SC__03051020620198240038_8d782.pdf
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ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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Remessa Necessária Cível n. 0305102-06.2019.8.24.0038, de Joinville

Impetrante : Deiverson Venero

Advogado : Tiago de Carvalho (OAB: 37119/SC)

Impetrado : Secretário de Gestão de Pessoas do Município de Joinville

Advogado : Franciano Beltramini (OAB: 21345/SC)

Interessado : Município de Joinville

Relator (a) : Desembargador Jorge Luiz de Borba

DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA

Trata-se de reexame necessário da sentença pela qual se

concedeu a ordem nos autos do mandado de segurança impetrado por

Deiverson Venero contra ato dito coator do Secretário de Gestão de Pessoas do

Município de Joinville, nos seguintes termos:

Ante o exposto, concedo a segurança postulada por Deiverson Venero, determinando à autoridade impetrada que, em até 15 dias do trânsito em julgado desta decisão (art. 14, §§ 1º e 3º, c/c art. 7º, § 2º, ambos da Lei 12.016/09), viabilize a nomeação/provimento (LCM n. 266/08, art. 16) do impetrante no cargo de Professor de Matemática do Ensino Fundamental, prosseguindo-se, no mais, na forma prevista no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Joinville quanto à investidura e à posse.

Arcará o Município de Joinville com as despesas relativas a atos praticados pelo Contador e pela Distribuidora judiciais desta comarca (RCE, art. 35, alínea 'h').

Honorários incabíveis (LMS, art. 25) (fl. 337).

Esvaído in albis o prazo recursal, o feito ascendeu a este Pretório

por força do reexame necessário, e a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer

do Exmo. Sr. Dr. Newton Henrique Trennepohl, opinou pelo desprovimento da

remessa (fls. 360-363).

É a síntese do essencial.

Deiverson Venero impetrou mandado de segurança contra ato dito

coator praticado pelo Secretário de Gestão de Pessoas do Município de Joinville.

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Narrou, em resumo, que participou do Concurso Público regido pelo Edital n. 005/2014 objetivando o cargo de Professor de Matemática (fls. 174-175), para qual havia previsão de quarenta vagas, e que resultou aprovado em 57º lugar. Expôs que foram convocados os primeiros quarenta e cinco melhor classificados, sendo que vinte e quatro desistiram ou foram eliminados (fls. 297-298). Esclareceu que sobraram dezoito vagas e que encerrado o prazo de validade do certame, não houve sua nomeação. Tal fato é incontroverso nos autos.

A autoridade impetrada prestou informações (fls. 163-172) e apresentou documentos (fls. 173-329). Alegou que a nomeação é ato discricionário da Administração Pública e que está impedido de convocar a impetrante devido a "restrições orçamentárias".

Sabe-se que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas disponibilizadas pela Administração Pública possui direito de ser nomeado e empossado no cargo. Nesse caso, a Administração está diretamente ligada ao previsto no instrumento convocatório, de modo que a nomeação do candidato refoge ao campo da conveniência e oportunidade, passando a ser exigência da eficiência do ato, haja vista a previsão orçamentária antes da divulgação do Edital.

Por outro lado, o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas dispostas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito, excepcionalmente, se comprovar o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso ou a preterição ilegal ou imotivada.

Sobre a temática em questão – direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público –, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário n. 837.311/PI, de relatoria do Min. Luiz Fux,

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pelo Tribunal Pleno, em 9-12-2015, firmou a seguinte tese jurídica (Tema 784):

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (destacou-se).

É incontroverso nos autos que no certame em questão havia

previsão de quarenta vagas a serem preenchidas e que os participantes

aprovados dentro desse número foram devidamente convocados.

No memorando Sei n. 3449295/2019 comunicou-se que o ora

impetrante foi aprovado e deixou de ser chamado por observação obrigatória de

Lei de Responsabilidade Fiscal.

Acontece que, no caso, não se criaram novas vagas por lei, todavia,

após a desistência ou eliminação dos vinte e quatro candidatos melhor

classificados, o apelante passou para o 33º lugar no concurso. Como ocorreu a

vacância superveniente, por consequência, vislumbra-se a efetiva existência de

um direito líquido e certo à nomeação.

A propósito, do Grupo de Câmaras de Direito Público:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CANDIDATA CONSTANTE DO CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, COM AS CONVOCAÇÕES DOS INTERESSADOS. INOBSERVÂNCIA DA REGRA, NO ENTANTO, QUANDO DA APOSENTADORIA DE UM SERVIDOR. VAGA DISPONÍVEL PARA O MESMO CARGO ESCOLHIDO PELA IMPETRANTE. MERA EXPECTATIVA QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO COLEGIADO E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANIFESTA LESÃO AO DIREITO. ORDEM CONCEDIDA.

"A aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva, ainda que fora

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do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento" (MS n. 2014.073428-3, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 10-12-2014).

No caso, a impetrante prestou o concurso público para o cargo de professora de educação física vinculada à Gerência Regional de Braço do Norte e, durante o prazo de validade do certame, surgiram vagas suficientes para alcançar a candidata de uma posição anterior a sua. No entanto, outra vaga abriu em razão da aposentadoria de um servidor, mas esta não foi disponibilizada pela Administração, o que era de rigor, razão pela qual deve ser resguardado o direito da impetrante à nomeação (MS n. 2014.092097-0, da Capital, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 13-5-2015; sublinhou-se).

Idem:

Mandado de segurança. Concurso público. Candidato aprovado e único habilitado para compor cadastro reserva. Mera expectativa à nomeação. Exceção à regra. Superveniência de vaga em decorrência do ato de aposentação de servidor ocupante do mesmo cargo, função e lotação, dentro do prazo de validade do certame. Direito subjetivo à nomeação evidenciado. Percepção de vencimentos à contar da propositura do Writ. Impossibilidade. Contraprestação pecuniária e efeitos funcionais que pressupõem o efetivo exercício da função, sob pena de enriquecimento ilícito do servidor. Segurança parcialmente concedida.

A apr...