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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal : APR 00018769020148240022 Curitibanos 0001876-90.2014.8.24.0022 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0001876-90.2014.8.24.0022, de Curitibanos.

Relatora: Desembargadora Hildemar Meneguzzi de Carvalho

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 16, § ÚNICO, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/03).

MÉRITO. ALEGADA A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. TESE RECHAÇADA. TESTIGOS DOS POLICIAIS MILITARES E DO PRÓPRIO APELANTE QUE AFIRMAM SEREM AS ARMAS DE FOGO PROPRIEDADES DESTE ÚLTIMO. AUTORIA COMPROVADA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE LESIVIDADE DAS ARMAS DE FOGO, JÁ QUE O RECORRENTE POSSUÍA ESTAS EM ÁREA RURAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CRIME DE MERA CONDUTA QUE INDEPENDE DA EXISTÊNCIA DE EFETIVO DANO À SOCIEDADE. PERIGO ABSTRATO. CONDENAÇÃO MANTIDA.

DOSIMETRIA. MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU QUE DEIXOU DE FIXAR REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REPRIMENDA FIXADA EM 3 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO. APELANTE QUE É PRIMÁRIO E NÃO POSSUI CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ART. 59, DO CÓDIGO PENAL). FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO É MEDIDA QUE SE IMPÕE. MANUTENÇÃO, CONTUDO, DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS FIXADAS PELO MAGISTRADO A QUO.

PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECLAMO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0001876-90.2014.8.24.0022, da comarca de Curitibanos Vara Criminal em que é Apelante Nilton França e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, tão somente para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, sendo mantida, porém, a substituição da pena por restritivas de direitos fixada pelo magistrado a quo. De ofício, determina-se ao Juízo do primeiro grau que, após o esgotamento dos recursos cabíveis neste grau de jurisdição, adote as providências necessárias ao imediato cumprimento da pena. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Paulo Roberto Sartorato, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Carlos Alberto Civinski.

Funcionou como representante do Ministério Público, o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Dr. Marcílio de Novaes Costa.

Florianópolis,1º de agosto de 2019.

Hildemar Meneguzzi de Carvalho

Relatora


RELATÓRIO

Denúncia (fls. 107/108): o Ministério Público ofereceu denúncia em face de Nilton França, nos autos n. 0001876-90.2014.8.24.0022, dando-o como incurso nas sanções dos arts. 12 e 16, § único, inciso IV, ambos da Lei 10.826/03, em razão dos seguintes fatos:

No dia 21 de abril de 2014, por volta das 13h, na Vila Campo da Roça de Baixo, interior deste município de Curitibanos/SC, policiais militares constataram que o denunciado Nilton França possuía, no interior de sua residência, 1 (uma) espingarda marca Boito, com calibre nominal 12, numero de série raspado; 1 (um) Revólver marca Taurus, calibre nominal .38 Special, número de série NK91805; 1 (um) cartucho de munição de arma de fogo, calibre nominal 12 e 7 (sete) cartuchos de munições de arma de fogo de calibre nominal .38.

Sentença (fls. 178/179): O Juiz de Direito (Eduardo Passold Juttel) julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia nos seguintes termos:

Ante todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia para considerar o acusado Nilton França, como incurso nas condutas e respectivas sanções do art. 16, §, inciso IV da Lei n. 10.826/03, que absorve, nos termos da fundamentação, o crime do art. 12 da Lei de Armas e, em consequência, para condená-lo ao cumprimento da pena privativa de liberdade fixada em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) diasmulta. Fica substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito nas modalidades de prestação de serviços à comunidade ou entidade assistencial e prestação pecuniária. Remanesce, ao lado da pena substitutiva, a pena de multa, na forma acima delineada. Os valores deverão ser descontados da fiança prestada preferindo, na seguinte ordem, os pagamentos de custas, de multa e, por fim, da prestação pecuniária, esta com informação no PEC. Os valores de sobejo devem ser devolvidos ao condenado. Determino o encaminhamento das munições apreendidas nos autos, em favor da União, devendo-se proceder de acordo com a orientação do Código de Normas da Corregedoria do Estado de Santa Catarina. O condenado poderá apelar em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, considerando que respondeu a este processo solto e que não estão presentes os motivos ensejadores da prisão preventiva (art. 312, CPP). Custas pelo réu porque vencido (art. 804, CPP).

Recurso de apelação de Nilton França (fls. 199/205): a defesa sustentou a absolvição do apelante, pois são insuficientes as provas acerca da autoria delitiva. Dessa forma, mostrando-se evidente a dúvida, deve ser aplicado o princípio do in dubio pro reo.

Pugnou, ainda, pela absolvição em razão da ausência de lesividade na conduta do recorrente, já que possuía as armas dentro de sua residência, em área rural, distante da cidade.

Subsidiariamente, asseverou que a sentença não apontou o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Assim, pleiteou a fixação do regime aberto.

Requereu o conhecimento e o provimento do recurso para reformar a sentença nos termos dispostos.

Contrarrazões do Ministério Público (fls. 215/222): a acusação impugnou as razões recursais, ao argumento de que a autoria do crime restou devidamente comprovada, inclusive pela confissão do apelante.

Acerca da ausência de lesividade, frisou que o recorrente não possuía porte ou registro das armas, assim como que o laudo pericial atestou a potencialidade lesiva das armas de fogo apreendidas.

No tocante ao regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade, sustentou que deve ser fixado o aberto, contudo, sublinhou que só deve ser aplicado se houver a revogação ou não aceitação da substituição fixada na sentença.

Postulou o conhecimento do recurso e a manutenção da sentença condenatória.

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 260/265): o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Dr. Rui Arno Richter opinou pelo conhecimento e o desprovimento do recurso.

Este é o relatório.


VOTO

Trata-se de recurso de apelação interposto por Nilton França contra a sentença que o condenou ao cumprimento da pena privativa de liberdade fixada em 3 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por reconhecer que praticou o crime descrito no art. 16, § único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03.

A pena privativa de liberdade foi substituída assim:

[...] por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do Código Penal), consistentes em: 1) prestação de serviços à comunidade ou entidade assistencial, a ser indicada em sede execucional, pelo prazo da condenação (art. 55 do Código Penal), à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação (art. 46, § 3º, do Código Penal), podendo ser cumprida em tempo inferior pelo acusado, caso deseje, nos moldes do art. 46, § 4º, Código Penal, desde que não importe tempo inferior à metade da reprimenda originalmente imposta e 2) prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, em favor de entidade beneficente a ser indicada pelo juízo da execução. O valor do salário mínimo, para fins de prestação pecuniária, será aquele válido na data desta sentença e não o da data dos fatos. A entidade beneficiária dos serviços deverá ser fixada na sede de Execução Penal, devendo a Sra. Assistente Social Forense, coadjuvada pela entidade beneficiária, fiscalizar o cumprimento das tarefas gratuitas passíveis de exercício pelo condenado. As aludidas tarefas serão atribuídas conforme aptidão do condenado, (art. 46 § 3º, CP), contando-se o dia inicial de cumprimento a partir do primeiro dia de comparecimento do condenado à prestação das tarefas (art. 149, § 2º, LEP).

1 - Do juízo de admissibilidade

O recurso preenche os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, motivo pelo qual é conhecido.

2 - Do mérito

A defesa pretende a absolvição do apelante, sob o fundamento, em síntese, de que são insuficientes as provas acerca da autoria delitiva, de modo que, mostra-se evidente a dúvida, razão pela qual deve ser aplicado o princípio do in dubio pro reo, bem como em razão da ausência de lesividade na conduta do recorrente, já que possuía as armas dentro de sua residência, em área rural, distante da cidade.

Com efeito, consta nos autos que no dia 21/4/2014, por volta das 13h, policiais militares, após serem acionados para atender uma ocorrência de disparos de arma de fogo na Vila Campo da Roça de Baixo, interior da cidade de Curitibanos/SC, constataram que o apelante possuía, no interior de sua residência, 1 (uma) espingarda marca Boito, com calibre nominal 12, número de série raspado; 1 (um) Revólver marca Taurus, calibre nominal .38 Special, número de série NK91805; 1 (um) cartucho de munição de arma de fogo, calibre nominal 12 e 7 (sete) cartuchos de munições de arma de fogo de calibre nominal .38.

A materialidade e autoria do crime estão consubstanciadas pelo Boletim de Ocorrência (fls. 16/17), Termo de Exibição e Apreensão (fl. 18), Laudo Pericial nº 9125.14.00047 (fls. 94/97) e prova oral produzida na persecução penal.

No tocante à alegação de que as provas amealhadas são inaptas a ensejar um édito condenatório, pois não demonstram, com certeza, a autoria do delito, sorte não socorre ao apelante.

Os agentes públicos responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente foram uníssonos e coerente em sua declarações:

Osvanildo Vieira de Arruda (fl. 5) - [...] QUE NILTON apresentava forte odor de chumbo nas mãos e questionado sobre as armas, respondeu que já estavam guardadas no galpão de sua propriedade, ao lado da casa; QUE foi ao local, onde NILTON apresentou uma espingarda calibre .12, de marca Boito, com numeração raspada, três cartuchos calibre .12, sendo dois deflagrados e um intacto e ainda um revólver calibre .38, com cinco cartuchos deflagrados no tambor e mais sete cartuchos intactos; [...]; QUE ainda segundo NILTON, o revólver e a espingarda são de sua propriedade, sendo que o revólver tem registro, mas encontra-se vencido e a espingarda não possui registro, até porque tem numeração raspada; [...]. (grifou-se)

Carlos César Pogogelski (fl. 8) - [...] QUE de lá foram até a chácara da família FRANÇA, onde NILTON apresentou as armas ora apreendidas e respectivas munições; QUE segundo NILTON as armas são de sua propriedade e que no momento dos fatos NILTON portava o revólver e seu irmão ILTON a espingarda; [...]. (grifou-se)

Em juízo (audiovisual - fls. 178/179), Osvanildo reiterou a versão apresentada na Delegacia de Polícia:

[...] que perguntaram a Nilton se ele tinha arma e este confirmou; que foram até o local onde guardava as armas de fogo, local em que apreenderam as armas; que novamente perguntaram de quem eram as armas, e ele afirmou que eram de sua propriedade; [...].

De mais a mais, o próprio recorrente, sob o crivo do contraditório (audiovisual - fls. 178/179), assegurou que as armas de fogo apreendidas eram de sua propriedade, que já possuía-as há anos, para defesa pessoal [...].

Dessa forma, inequívoca a autoria do delito, já que apoiada nas provas carreadas aos autos, em especial, a confissão do apelante, a qual foi corroborada pelas declarações dos Policiais Militares envolvidos na ocorrência.

Em complemento, cumpre gizar que,

O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos [...] (STF, HC n. 73.518, Min. Celso de Mello).

Logo, diante do exposto, não há falar em dúvida acerca da autoria delitiva, sendo inviável a absolvição de Nilton.

Em relação à alegação de ausência de lesividade na conduta do recorrente, já que possuía as armas dentro de sua residência, em área rural, distante da cidade, esta não merece prosperar.

Após detida análise dos autos, verifica-se que a Polícia Militar foi acionada para atender uma ocorrência de disparos de arma de fogo. Na ida, os milicianos encontraram alguns envolvidos no incidente, dos quais, dois estavam baleados. Após ouvir os relatos, souberam que se tratava de troca de tiros que ocorreu entre vizinhos, em virtude de desentendimentos antigos.

Dos relatos do apelante em ambas as fases da persecução penal, colhe-se que as armas apreendidas foram utilizadas na troca de tiros, ou seja, cai por terra a ausência de lesividade, já que elas não eram mantidas somente dentro de casa, mas eram utilizadas pelo recorrente e seu irmão.

Outrossim, o laudo pericial nº 9125.14.00047 (fls. 94/97) demonstra a eficiência das armas de fogo, bem como que a espingarda, marca Boito, com calibre nominal 12, estava com o número de série raspado, circunstância que caracteriza o delito previsto no art. 16, § único, inciso IV, da Lei de Armas.

Ademais, o argumento de que há diferença em possuir uma arma irregular num centro urbano ou numa área rural, não possui qualquer fundamento idôneo, até porque, o crime em comento é de mera conduta, o qual independe da existência de efetivo dano à sociedade para sua caracterização.

Não há, pois, concluir de forma diversa. Considerando que a matéria foi analisada de forma exauriente pelo membro do Ministério Público de primeiro Grau, o Promotor de Justiça Dr. Raul Gustavo Juttel, adota-se parte das contrarrazões de fls. 215/222 como razão de decidir, o que é permitido pelo Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgRg no AREsp 94.942/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 5.2.2013, v.u):

De acordo com a Lei n. 10.826/03, para a posse ou o porte de arma estarem revestidos de legalidade, é necessário, dentre outros requisitos, que se tenha a autorização válida e o devido registro no órgão competente, conforme prevê o art. 3º, senão vejamos:

Art. 3º É obrigatório o registro de arma de fogo no órgão competente.

O Decreto n. 5.123/2004, que regulamenta a Lei n. 10.286/03 e dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, especificou os dados necessários para que seja efetuado o registro da arma de fogo de uso permitido, veja-se:

Art. 15. O registro da arma de fogo de uso permitido deverá conter, no mínimo, os seguintes dados:

I - do interessado:

a) nome, filiação, data e local de nascimento;

b) endereço residencial;

c) endereço da empresa ou órgão em que trabalhe;

d) profissão;

e) número da cédula de identidade, data da expedição, órgão expedidor e

Unidade da Federação; e

f) número do Cadastro de Pessoa Física - CPF ou Cadastro Nacional de

Pessoa Jurídica - CNPJ;

II - da arma:

a) número do cadastro no SINARM;

b) identificação do fabricante e do vendedor;

c) número e data da nota Fiscal de venda;

d) espécie, marca, modelo e número de série;

e) calibre e capacidade de cartuchos;

f) tipo de funcionamento;

g) quantidade de canos e comprimento;

h) tipo de alma (lisa ou raiada);

i) quantidade de raias e sentido; e

j) número de série gravado no cano da arma.

In casu, o apelante confessou não ter porte ou registro da espingarda, que repita-se, tinha sua numeração raspada, e que o registro do revólver estava vencido.

Se o acusado pretendia proteger-se como assim alega em suas razões recursais já que vive no meio rural, deveria buscar providências para regularizar a conduta, notadamente realizando cursos de segurança e com registro e porte de arma, o que é facilmente encontrado em estabelecimentos de ensino na região.

A infeliz ocorrência de assaltos no local de residência do acusado não o permite, por si só, que possua ou mantenha sob sua guarda arma de fogo municiada, o que põe em risco a manutenção da ordem pública e dos demais moradores de sua residência, notadamente pela imperícia do acusado em manusear referida arma de fogo, eis que inexistente curso de aprendizagem.

Sobre o delito em voga, extrai-se de precedentes do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVAS PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS, POR MEIO DA CONFISSÃO DO RÉU, ALÉM DO DEPOIMENTO DO POLICIAL CIVIL QUE EFETUOU A ABORDAGEM. CRIME DE MERA CONDUTA QUE INDEPENDE DA EXISTÊNCIA DE EFETIVO DANO PARA A SOCIEDADE. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA SUBSTITUTIVA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDUÇÃO DO VALOR QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. [...]

A propósito, é entendimento do Superior Tribunal de Justiça: O simples fato de portar arma de fogo de uso permitido, sem autorização, viola o art. 14 da Lei 10.826/03, por tratar-se de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, cujo objeto imediato é a segurança coletiva, sendo irrelevante o laudo que atesta a inaptidão da arma (HC 169435 / RS, rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), j. em 12.6.2012). [Apelação Criminal n. 2014.073759-5, de Rio do Sul, rel. Des. Subst. Volnei Celso Tomazini, julgada em 14.07.2015]

As armas apreendidas na posse do acusado tinham potencialidade lesiva, ao passo que o laudo pericial de fls. 94/97 aponta que ambas as armas de fogo tem funcionamento normal de seus mecanismos e a deflagração das cargas dos cartuchos utilizados.

Sendo assim, novamente não há que ser acatada a tese defensiva pleiteada nas razões recursais.

Sendo assim, mostra-se inviável a absolvição do apelante, mantendo incólume a sentença vergastada.

3 - Da dosimetria

A defesa asseverou que o magistrado a quo não apontou o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Assim, pleiteou a fixação do regime aberto.

Nesse ponto, a tese arguida merece guarida, isso porque, o magistrado de primeiro grau deixou de determinar o regime inicial de resgate, veja-se:

Resolvidas as questões meritórias e estando trilhado o caminho da procedência parcial da denúncia, com consequente condenação do acusado, passo à fase de aplicação da pena. Nesta etapa, o magistrado há de se guiar pelo critério trifásico de fixação da reprimenda, verificando inicialmente as circunstâncias judiciais, após as circunstâncias agravantes e atenuantes e, por fim, as causas de aumento ou diminuição que incidirão sobre a pena irrogada. Verifico que a culpabilidade do réu é normal à espécie dos delitos desta natureza; os antecedentes não denigrem o acusado; a conduta social do acusado pode ser considerada boa; a personalidade do agente não pôde ser aferida por meio do presente procedimento judicial; os motivos da ação foram devidamente justificados pelo acusado no decorrer da instrução; as circunstâncias foram as que corriqueiramente se observam neste tipo de delito; as consequências não foram graves; não há que se falar em contribuição da vítima. Observados os vetores mencionados no art. 59 do Código Penal, fixa-se a pena-base em 03 (três) anos de reclusão e multa de 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase de aplicação da pena, vislumbro circunstância atenuante prevista no Código Penal, qual seja, a confissão espontânea. Justo é que, sendo a confissão usada como meio de prova, venha a influir na pena para beneficiá-lo (art. 65, III, d, CP). Não há agravantes a serem sopesadas. Mesmo havendo atenuante, certo é que "a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal" (Súmula 231, STJ). Diante disso, na segunda fase, permanece a pena no mínimo legal dantes fixado. Por fim, na terceira etapa, há de se aferir causas gerais e especiais de aumento ou diminuição de pena. Não se verifica a presença deste tipo de majorantes ou minorantes da reprimenda, devendo permanecer a pena no patamar dantes fixado, qual seja, 03 (três) anos de reclusão e multa de 10 (dez) diasmulta. O valor do dia-multa deve ser fixado em 1/30 do salário mínimo, vigente à época dos fatos. As circunstâncias judiciais (art. 59, CP), nos termos supra expostos, são favoráveis ao réu, que atende aos demais requisitos do art. 44 do CP. Registro que as circunstâncias objetivas e subjetivas indicam que a substituição é suficiente para os fins perseguidos pela pena criminal. Feitas estas ponderações, observa-se que o réu preenche as condições objetivas e subjetivas previstas no art. 44 do Código Penal para que se opere a mencionada benesse. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritiva de direitos, pois tal constitui-se em direito subjetivo do paciente" (STJ, HC 58970/SP, rel. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 26/03/2007). Sendo assim, procedo à substituição da pena detentiva por pena restritiva de direito, consoante se extrai da previsão expressa do art. 44, § 2º, primeira parte, do Código Penal. Como é possível a aplicação do art. 44 do CP e, vislumbrando que a substituição de pena se mostrará bastante para atender de forma necessária e suficiente a reprovação e a prevenção do crime passo a substituir a pena privativa de liberdade aplicada por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do Código Penal), consistentes em: 1) prestação de serviços à comunidade ou entidade assistencial, a ser indicada em sede execucional, pelo prazo da condenação (art. 55 do Código Penal), à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação (art. 46, § 3º, do Código Penal), podendo ser cumprida em tempo inferior pelo acusado, caso deseje, nos moldes do art. 46, § 4º, Código Penal, desde que não importe tempo inferior à metade da reprimenda originalmente imposta e 2) prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, em favor de entidade beneficente a ser indicada pelo juízo da execução. O valor do salário mínimo, para fins de prestação pecuniária, será aquele válido na data desta sentença e não o da data dos fatos. A entidade beneficiária dos serviços deverá ser fixada na sede de Execução Penal, devendo a Sra. Assistente Social Forense, coadjuvada pela entidade beneficiária, fiscalizar o cumprimento das tarefas gratuitas passíveis de exercício pelo condenado. As aludidas tarefas serão atribuídas conforme aptidão do condenado, (art. 46 § 3º, CP), contando-se o dia inicial de cumprimento a partir do primeiro dia de comparecimento do condenado à prestação das tarefas (art. 149, § 2º, LEP). Diante da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos fica prejudicada a análise da suspensão condicional da pena (sursis). Permanece, doutro lado, a condenação à pena de 10 (dez) dias-multa.

O art. 33, § 2º, alíneas a a c, do Código Penal, estabelece:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

[...]

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Conforme se vê, o apelante foi condenado à pena privativa de liberdade fixada em 3 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Salienta-se, também, que o recorrente não possui antecedentes criminais, tampouco circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59, do Código Penal).

Assim, diante do quantum de reprimenda fixada, da primariedade e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial para o resgate da pena privativa de liberdade deve ser o aberto, consoante art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

Todavia, preenchidos os requisitos do art. 44, do Código Penal, mantém-se a substituição da pena por restritivas de direitos aplicada pelo magistrado de primeiro grau, qual seja, prestação de serviços à comunidade ou entidade assistencial, a ser indicada em sede execucional, pelo prazo da condenação (art. 55 do Código Penal), à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, em favor de entidade beneficente a ser indicada pelo juízo da execução.

4 - Da imediata execução da pena

No julgamento do HC nº 126.292, o plenário do Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento sobre a possibilidade de se executar provisoriamente a pena confirmada em segundo grau de jurisdição, sem ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência, considerando que eventuais recursos cabíveis às Cortes Superiores não se prestam a discutir fatos e provas, mas tão somente matéria de direito.

Nesse viés, aderindo ao entendimento supracitado, comunique-se o juízo de Primeiro Grau, a fim de que providencie o início da execução provisória da pena imposta ao apelante.

5 - Do voto

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, tão somente para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, sendo mantida, porém, a substituição da pena por restritivas de direitos fixada pelo magistrado a quo. De ofício, determina-se ao Juízo do primeiro grau que, após o esgotamento dos recursos cabíveis neste grau de jurisdição, adote as providências necessárias ao imediato cumprimento da pena.

Este é o voto.


Gabinete Desembargadora Hildemar Meneguzzi de Carvalho