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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara de Direito Público
Julgamento
8 de Agosto de 2019
Relator
Hélio do Valle Pereira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00001158219938240079_2d9dc.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00001158219938240079_d5cb0.rtf
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Inteiro Teor





Apelação / Remessa Necessária n. 0000115-82.1993.8.24.0079, de Videira

Relator: Desembargador Hélio do Valle Pereira

DOAÇÃO COM ENCARGO - MUNICÍPIO - REVOGAÇÃO - INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS - BOA-FÉ - AMPLITUDE DA REPARAÇÃO.

A posse do donatário, ainda que não cumprido o encargo eventualmente associado, é exercida sob boa-fé. Há direito à indenização por benfeitorias úteis e necessárias - e a tanto se equiparam acessões. O objetivo é impedir o enriquecimento sem causa. Por isso, inclusive, a preferência deve ser pelo reembolso do despendido, estendendo-se a compensação àquilo que, mesmo em tese possa ser retirado do local, acaba não tendo valor para o possuidor em outro local.

Recursos e remessas parcialmente providos, ajustando-se o montante da reparação e dos encargos de mora (nos termos da jurisprudência desta Câmara de Direito Público).

.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária n. 0000115-82.1993.8.24.0079, da comarca de Videira - 2ª Vara Cível em que são Apelantes e Apelados Produtos Alimentícios Superbom Indústria e Comércio Ltda e o Município de Videira.

A Quinta Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, conhecer dos recursos e da remessa, dando-lhes parcial provimento para julgar procedente em parte o pedido, condenando o réu ao pagamento dos gastos suportados pela empresa referentes aos honorários de engenheiro agrimensor; serviços de topografia, sondagem e terraplenagem; aquisição de postes, palanques e cercas, cujos valores nominais constam da planilha elaborada pela perícia contábil. Tais quantias deverão ser corrigidas pelo INPC desde o respectivo desembolso e somadas, a contar da citação, de juros de meio por cento ao ano. Isso perdurará até 30 de junho de 2009, a partir de quando se garante a aplicação da TR como critério de correção monetária - mas sem prejuízo da adoção (já fase de cumprimento) de índice distinto se assim for determinado pelo STF quando do reenfrentamento do Tema 810 - e incidem os juros moratórios (só juros!) pelo índice da poupança. O réu fica ainda condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre a condenação, arcando também com o estipêndio profissional adiantado aos peritos. De outro lado, sendo a municipalidade isenta de custas processuais, fica facultado à autora buscar o reembolso na via administrativa.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Denise Luiz Francoski e Artur Jenichen Filho.

Florianópolis, 8 de agosto de 2019.

Desembargador Hélio do Valle Pereira

Presidente e relator


RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença:

Produtos Alimentícios Superbom Indústria e Comércio Ltda, qualificada nos autos, propôs Ação de Indenização contra o Município de Videira, igualmente qualificado, na qual alegou haver recebido da municipalidade em doação um terreno no ano de 1986, destinado à construção de uma unidade industrial.

Acrescentou que, devido a dificuldades financeiras, não foi possível implementar aquele projeto, o que levou à reversão do ato, materializada por meio de ação judicial (autos n.º 7.441 da 1ª Vara Cível desta Comarca).

Contudo, durante o período em que esteve na posse do bem, alegou haver realizado diversas benfeitorias, consistentes em serviços de topografia, terraplanagem e arquitetura, além da construção de cercas e instalação de postes, cujos valores não lhe foram ressarcidos pelo poder público.

Com base nisso, postulou a condenação do requerido ao pagamento de indenização correspondente aos valores gastos com os melhoramentos antes discriminados.

Juntou documentos (fls. 10-158).

Citado, o Município apresentou contestação alegando que houve inadimplemento absoluto por parte da autora, sendo assim esta quem deveria promover a indenização pelo tempo em que permaneceu com o bem. Além disso argumentou que a posse não foi de boa-fé, incapaz, portanto de gerar ressarcimento por benfeitorias, tampouco, há prova da realização destas.

Sustentou também o requerido que há incrementos passíveis de segregação, os quais não podem ser incluídos em eventual indenização.

A resposta veio acompanhada de documentos (fls. 173-196).

Réplica às fls. 197-203.

Houve sentença às fls. 205-215, acolhendo em parte os pedidos autorais.

Interposta apelação, a Superior Instância anulou o processo desde a sentença, entendendo que houve cerceamento de defesa (fls. 260-265).

Após o retorno dos autos, a autora juntou mais documentos (fls. 344-373), produzindo-se prova testemunhal (fls. 450-452, 515-523 e 562-568) e técnica, consistente em perícia contábil (fls. 453-469) e de engenharia (fls. 604-626), esta complementada às fls. 9685-692), a respeito das quais as partes tiveram oportunidade de se manifestar.

Adito que Sua Excelência deu pela procedência parcial dos pedidos nestes termos:

Ante o exposto, com fundamento no art. 269, I, do CPC, julgo procedente em parte o pedido formulado por Produtos Alimentícios Superbom Indústria e Comércio Ltda, para condenar o Município de Videira ao pagamento de indenização correspondente aos bens e serviços incorporados ao imóvel objeto de reversão ao patrimônio público, assim individualizados:

I) Honorários de engenheiro agrimensor no valor de R$ 3.703,03 (três mil, setecentos e três reais e três centavos);

II) Serviços de topografia no valor de R$ 8.536,80 (oito mil, quinhentos e trinta e seis reais e oitenta centavos);

II) Serviços de sondagem no valor de R$ 14.654,50 (quatorze mil, seiscentos e cinquenta e quatro reais e cinquenta centavos);

IV) Aquisição de postes no valor de R$ 890,14 (oitocentos e noventa reais e quatorze centavos);

V) Aquisição de palanques no valor de R$ 2.107,50 (dois mil, cento e sete reais e cinquenta centavos);

VI) Construção de cercas no valor de R$ 1.341,73 (um mil, trezentos e quarenta e um reais e setenta e três centavos)

Todos os valores acima devem ser atualizados pelo INPC desde 30-9-2006, data apontada no laudo contábil, até 30-6-2009, quando deve ser adotado o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97);

VII) Serviços de terraplanagem no valor de R$ 248.501,27 (duzentos e quarenta e oito mil, quinhentos e um reais e vinte e sete centavos), atualizado pelo índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança desde 20-7-2015.

Os valores ainda devem ser acrescidos de juros moratórios desde a citação (18-5-1994), no percentual de 0,5% ao mês até 11-1-2003 (início da vigência do atual Código Civil) e de 1% ao mês a partir de desta data, até a entrada em vigor da Lei 11.960/09 (30-6-2009), que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, quando devem retornar ao patamar de 0,5% ao mês.

Havendo sucumbência recíproca, condeno a autora ao pagamento de 30% das custas processuais, isento o município por força do art. 33, caput, do Regimento de Custas/SC.

Em relação aos honorários advocatícios, fixo aqueles cabíveis ao procurador da parte autora em 10% sobre o valor da condenação, com base no art. 20, § 3º, do CPC, e em favor do advogado da parte requerida em R$ 10.000,00 (dez mil reais), a teor do art. 20, § 4º, do mesmo diploma legal, admitida a compensação (art. 21 do CPC e Súmula 306 do STJ).

Condeno ainda o município ao ressarcimento dos valores dos honorários periciais antecipados pela requerente (perícia contábil), bem como ao pagamento daqueles complementares informados às fls. 574.

Em seu recurso a acionante questiona, em primeiro lugar, o montante indenizatório fixado quanto aos serviços de tarraplenagem, pois a seu ver o juízo desconsiderou parcela das conclusões dos laudos periciais e o valor correspondente à remoção da terra ("bota-fora"). É que neste particular não deve preponderar isoladamente o quantitativo encontrado pela engenharia, merecendo prevalecer o resultado dos dois estudos em conjunto, haja vista que é necessário o ressarcimento não só da movimentação da terra ocorrida dentro do imóvel, mas também as sobras removidas - que identicamente repercutem no cálculo das melhoras da topografia.

Destaca, aliás, que mesmo após o expert em engenharia ter deixado de afirmar categoricamente a respeito dos quantitativos desses serviços (em escala maior), reconheceu que o trabalho em si foi mesmo feito (com o que já havia confirmado o contador e, inclusive, admitiu o Município por meio de seu assistente técnico). É que "(...) se há o reconhecimento pela perita engenheira de que seus cálculos abrangeram uma provável movimentação interna e que apenas uma parte ficou ali para aterro e compactação, é lógico extrair conclusão de que houve remoção de um volume de terra para fora do terreno, aumentando o custo do transporte". Por isso clama pela indenização daquela atividade pelo valor encontrado pelo contador, que na verdade ratifica a conclusão dada pela sentença anteriormente anulada neste processo - a qual considerou todos os serviços necessários à execução da tarraplenagem, e não apenas parte deles.

Alega, ainda, que a TR não serve como indexador da correção da moeda e que, por ter decaído na parte mínima do pedido, quem deve arcar com a totalidade dos ônus da derrota é o Município. Se, porém, mantida a proclamada sucumbência recíproca, não é possível a compensação por expressa disposição legal (art. 85, § 14) e também em face da Súmula Vinculante 47 - que reconhece o caráter alimentar da verba advocatícia -, sendo identicamente devido o reembolso das custas antecipadas.

De mais a mais, pede a majoração do estipêndio sob dois fundamentos: inauguração desta fase recursal (§ 11 do art. 85) e intenso trabalho desenvolvido neste processo (mais de 22 anos até a data da interposição) - o que revela que o juízo deveria ter deixado a fixação para momento posterior, em liquidação, nos termos do § 3º.

O Município também recorre. Defende que a testemunha ouvida confirmou que os serviços de terraplenagem não foram executados em sua totalidade, mas apenas em aproximadamente 60% do projetado - o que foi ignorado pela sentença. Não houve reconhecimento do depoente, ainda, quanto aos "vistos" constantes de determinadas notas fiscais, o que da mesma forma compromete o montante indenizatório. Ademais, caso realmente subsista valor a pagar, "este somente pode corresponder ao acréscimo de valorização do imóvel após a benfeitoria - terraplenagem". Questiona, outrossim, o trabalho pericial, haja vista que na verdade nem sequer se trata de perícia, "mas de simples atualização dos valores apresentados pelo Autor, já que o trabalho se limitou a averiguar os documentos constantes dos autos".

Insiste, por isso, que a eventual indenização só pode refletir o valor daquilo que em tese se enriqueceu o Poder Público, cuja medida corresponde ao acréscimo de valorização do bem após a benfeitoria - e o valor pretendido pela autora supera e muito a própria estimativa do imóvel em si, tampouco se podendo pagar por despesas contraídas por particulares. Defende, inclusive, que "os pedidos são improcedentes porque a recorrida (Superbom) recebeu um terreno em doação com encargo, encargo este não cumprido, e que resultou na reversão da doação, por expressa previsão legal", valendo ainda salientar que algumas das benfeitorias são sim passíveis de segregação (e por isso mesmo não são indenizáveis). "Na verdade, à exceção da terraplanagem, nada foi incorporado ao bem de forma indelével. Os postes e cercas poderiam ser retirados e instalados noutro local (...). Se a empresa optou por contratar determinado serviço de topografia, agrimensura, sondagem e tal, o fez por sua conta e risco".

Sob outro ângulo sustenta que os juros moratórios, que correm pelos índices da poupança, só são devidos a contar do trânsito em julgado.

Por último advoga que os honorários advocatícios devem ser estabelecidos de acordo com o que prevê o art. 85, § 3º, do CPC/2015, alertando ainda quanto à vedação da correspondente compensação.

Em contrarrazões os apelados negaram o direito buscado nos correspondentes recursos da parte adversa, defendendo o acerto da decisão combatida quanto aos tópicos contestados.

O Ministério Público negou interesse na causa.

VOTO

1. São dois os recursos, mas a sentença está identicamente submetida ao reexame necessário.

Fixo, a partir daí, uma premissa: é merecida indenização ao possuidor de boa-fé que realizou benfeitorias ou acessões no imóvel ao tempo do referido exercício - é que se houve desembolso e os acréscimos resultaram em melhorias, não pode se admitir que o proprietário sem causa se enriqueça.

No caso, houve nos anos 1980, é incontroverso, doação de terreno do Município de Videira para a empresa acionante - doação esta com determinados encargos ao donatário. Também não se discute o retorno do bem ao patrimônio municipal em decorrência de decisão judicial transitada em julgado (que atestou o inadimplemento da condição estipulada).

Dá-se, porém, que a Lei Municipal 43/1973 - que à época foi a propulsora do negócio - previa em seu art. 7º isto:

Reverterão ao Poder Público Municipal aos terrenos concedidos a título de inventivos econômicos, quando não utilizados em suas finalidades, ocorrendo a indenização do valor das benfeitorias neles incorporados, desde que ocorra a impossibilidade de segregação.

Já a Lei que autorizou a doação propriamente dita tinha esta redação:

Art. 1º. Fica o Poder Executivo autorizado a doar à empresa "Produtos Alimentícios SUPERBOM - Indústria e Comércio Ltda., uma área de terras (...)"

Art. 2º. A doação é efetivada a título de incentivo econômico (...) para a instalação por parte da Produtos Alimentícios SUPERBOM - Indústria e Comércio Ltda., de complexo industrial de produtos alimentícios de acordo com o projeto a ser aprovado pelo Poder Executivo.

Daí veio este pleito indenizatório, em que a autora busca ser reparada pelos investimentos havidos a tal título (benfeitorias ou acessões).

Como a previsão normativa não se tratava de uma mera faculdade e como inexiste tampouco indícios de má-fé por parte da acionante - mácula que, além de não poder ser presumida, é ilidida pelo título hábil que possuía a empresa, a qual estava legitimada para a consecução de empreendimento em si (ali incluídos melhoramentos) -, tenho mesmo como merecida a indenização pelos eventuais acréscimos no imóvel promovidos (os quais serão tratados adiante, apenas se estabelecendo aqui a ideia de que o direito ao ressarcimento existe).

O pensamento converge também com o disposto no art. 516 do Código Civil de 1916 (vigente à época), o qual reconhecia o direito do possuidor à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis - e mesmo que fosse o caso de se tratar tecnicamente de acessões, o que deve se impedir é o locupletamento sem causa, prevalecendo aqui o disposto no art. 547 ou, quando menos, por analogia, o art. 966 (ambos do mesmo código revogado):

Art. 516. O possuidor de boa fé tem direito a indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto as volutearias, se lhe não forem pagas, ao de levanta-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis, poderá exercer o direito de retenção.

Art. 547. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções, mas tem direito à indenização. Não o terá, porém, se procedeu de má fé, caso em que poderá ser constrangido a repor as coisas no estado anterior e a pagar os prejuízos.

Art. 966. Aos frutos, acessões, benfeitorias e deteriorações sobrevindas a coisa dada em pagamento indevido, aplica-se o disposto nos arts. 510 a 519.

Quer dizer, embora não tenha sido cumprido o encargo assumido pela doação, isso não obsta a pretensão aqui buscada: a consequência do inadimplemento foi a reversão da titularidade - nada além disso -, ficando preservada a compensação pelos acréscimos porventura havidos.

Aliás, na primeira sentença proferida nesta causa (anulada, é verdade, apenas em razão da necessidade de ser oportunizada a ampliação das provas, mas permanecendo atual a linha de raciocínio traçada), foi dito isto quanto a esses aspectos - argumentos aos quais adiro:

(...) ainda que inexistisse a expressa previsão legal acima referida, o que se admite apenas para argumentar, a pretensão da autora/donatária encontraria amparo na teoria geral dos contratos.

Com efeito, em se tratando de contrato de doação, mormente na espécie condicional, com cláusula resolutiva, não se questiona a possibilidade de revogação.

Mas, segundo a lição de Orlando Gomes, em casos tais "o poder de revogação não se exerce livremente, estando condicionado a causas peculiares. Neste caso, a revogação confunde-se com a resolução, porque depende de condição resolutiva a ser apreciada pelo juiz."(grifei,"Contratos", Forense, 8ª ed., 1981, pg. 218).

A resolução, por sua vez, segundo o mesmo autor, pressupõe inadimplemento (ob. cit., pg. 204), cujo exame, para fins de rompimento do vínculo contratual, necessariamente, deverá passar pelo crivo judicial (ob. cit. pgs. 199 e 204).

Na hipótese dos autos, colhe-se que este conjunto conceitual foi rigorosamente cumprido, ou seja, houve a revogação da doação, por resolução, isto é, rompimento do vínculo contratual, por falta de adimplemento da condição estipulada, mediante uma declaração judicial.

(...)

Pouco importa a sua natureza jurídica específica, se benfeitoria ou acessão. Tanto uma como outra são indenizáveis a teor dos artigos 516 e 547 do CC. (...) deve ser reconhecido não só o direito à indenização pelas benfeitorias e pelas acessões, quando realizadas pelo possuidor de boa-fé, como também o direito de retenção, mesmo não havendo, quanto às acessões, previsão expressa no artigo 547 do CC.

(?)

Aquilo que acresceu ao imóvel por ato ou indústria do possuidor de boa-fé, inocultavelmente, deve lhe ser indenizado, a fim de que não ocorra um locupletamento indevido da Administração Pública.

2. Fixadas essas ideias - que por si só refutam alguns dos argumentos do apelo da Fazenda -, estabeleço outra: ainda que possa ser questionado o valor em si da indenização (tema que será tratado à frente), tenho que todas as benfeitorias agraciadas pela sentença merecem realmente ser reparadas pelo Poder Público.

É que os custos com (a) honorários do engenheiro agrimensor, (b) serviços de topografia, sondagem, terraplenagem, e também os gastos com (c) os postes, palanques e as cercas, representam realmente dispêndio com bens que se incorporaram necessária ou utilitariamente ao imóvel.

Veja-se, inclusive, que as cercas e os postes (em relação ao que impugna o Município), mesmo que hipoteticamente se possa admitir alguma sorte de segregação, acabaram de uma forma ou de outra se unindo perpetuamente ao bem, pois adquiridas pela empresa para uma finalidade específica - e no contexto não era exigível que a acionante, depois de efetuado o investimento, retirasse de lá a coisa que não mais lhe serviria; que apenas ao imóvel interessaria e que só a ele faria sentido.

Dito de outro modo, sendo certo que tais objetos permaneceram no terreno (inexiste controvérsia sobre isso), o que vale é aquela consideração antes feita como premissa: não é possível se admitir o enriquecimento sem causa da Administração, a qual deve indenizar a autora com base não no fator de valorização do bem após as incrementos, mas nos custos propriamente ditos (é que uma benfeitoria pode não corresponder necessariamente a um acréscimo no valor final do imóvel, mas apenas uma forma de preservação. Dou um exemplo: uma casa que esteja com uma de suas vigas comprometidas não terá valorização imobiliária pelo mero conserto, pois apenas se evitará que pereça. Logo, o possuidor poderá identicamente exigir esse gasto do proprietário mesmo que o bem não se eleve estimativamente).

Ademais, se os serviços prévios àquela etapa construtiva foram necessários, estão implicitamente inseridos nos custos das benfeitorias, não sendo o caso de se aceitar que tais desembolsos teriam sido feitos "por conta e risco" da empresa, como defende o Município - os que o foram dessa forma já restaram afastados pela sentença: projeto de arquitetura e serviço de maquete.

Estou, no ponto, mais uma vez, com aquilo que se mencionou na primeira sentença, de autoria do hoje Desembargador Jorge Luís Costa Beber, lançada nesta causa (confirmada, em outros dizeres, pela ora recorrida):

Ora, o demandado já foi restituído com o recebimento do imóvel. A autora, porém, nada recebeu pelas melhorias úteis que efetuou sobre a área de terras inicialmente doada, defluindo daí a necessidade da restituição através do pleito indenizatório formulado.

(?) não há dúvida que os serviços de topografia, que resultaram na terraplanagem do terreno, a instalação das cercas e postes, incorporaram-se ao terreno, porque, como assevera Pontes de Miranda, "fazem bem ? pela sua utilidade" (Tratado de Direito Privado - 2ª edição - 1954, pág. 74).

As despesas de terraplenagem, por certo, objetivaram tornar o imóvel útil a sua finalidade de receber uma indústria. Nesse aspecto, lícito é concluir que o poder público municipal incorporou, pelo trabalho e dispêndio da autora, um benefício por ele auferido ou por um terceiro que possa ter vindo a ocupar, por força de nova doação, o mesmo terreno.

3. É importante destacar, outrossim, que há realmente prova segura de todos esses acréscimos (refiro-me por ora apenas àqueles considerados pela sentença).

Além de a rigor a municipalidade nem sequer negar a existência em si - ataca aprioristicamente apenas seu dimensionamento -, o conjunto probatório produzido (prova documental que, somada à palavra da testemunha e às perícias, dão tom verídico à narrativa da empresa) evidencia realmente que benfeitorias e acessões foram feitas no terreno, devendo-se somente investigar o que é de fato devido pecuniariamente a tal título.

A propósito, não vinga o argumento do Município de que o estudo pericial seria imprestável por ter efetuado mera atualização dos valores apresentados pelo autor (aliás, é curioso que seu assistente técnico tenha reconhecido a precisão metodológica do trabalho feito pela contadora - fls. 633 - e o Poder Público ainda discuta o assunto). Há substrato eloquente quanto à aquisição dos bens e consecução dos serviços: notas fiscais (ainda que a testemunha tenha dito não reconhecer os "vistos" ali consignados, mencionou expressamente que correspondiam à atividade de terraplenagem) e diversos lançamentos contábeis que estão alinhados a tudo o que foi revelado no curso destes longos anos (quase trinta) desde o ajuizamento, inexistindo alegação eloquente de mácula que lhes comprometa.

Vale salientar, no tocante à força probante dos documentos trazidos pelo particular (todos registrados nos livros da empresa como destacou o perito), que parte então vigente do Código Comercial (art. 23) - cuja essência foi mantida no art. 226 do atual Código Civil - estabelecia justamente que, analisados em seu conjunto e com outros subsídios, tais papéis poderiam (como de fato podem) fazer prova em seu favor. O aspecto, inclusive, foi do mesmo modo tratado pela sentença do então Juiz Jorge Luís Costa Beber:

(...) não há na contestação produzida pelo réu impugnação específica no tocante aos documentos contábeis e notas fiscais juntados pela autora, não havendo, também, qualquer contrariedade acerca dos montantes, datas e valores apontados por ela.

(...)

No mesmo diapasão, não se vê, no corpo da peça defensiva, qualquer arguição sobre a falsidade ou inexatidão dos lançamentos contábeis da autora.

Com isso a prova contábil, frente a simples negativa do réu, resta inelidida, persistindo a presunção de veracidade que lhes conferem os artigos 23 a 25, do vetusto (...) Código Comercial Brasileiro.

Não fosse isso, não vejo como acreditar que a autora tivesse graciosamente procedido a tais lançamentos em sua contabilidade, sem qualquer vínculo com o imóvel com a condição de nele investir.

O perito contábil destacou isto:

Os trabalhos foram iniciados através da busca dos documentos contábeis originais - livros diários, razão, e fiscais, como também, os documentos fiscais originais contabilizados na época como despesas ou investimentos realizados sobre o imóvel descrito na Inicial, depois revertido ao patrimônio público Municipal.

(?)

No entanto, todos os documentos contábeis constantes dos autos (cópias de livros, documentos fiscais como recibo e notas fiscais - fls 37/120), encontram-se autenticados, provando sua autenticidade.

(?)

QUESITO Nº 03

Indique o Sr. Perito se os documentos constantes dos autos e referentes às benfeitorias e serviços realizados pela Autora, no terreno revertido ao patrimônio público municipal, são aptos a comprovar os prejuízos arcados pela Autora?

Resposta

SIM - A análise dos documentos fiscais constantes dos autos às fls 50/140 e sua forma em que se encontram registrados nos livros contábeis, indicam que são aptos a comprovar a aplicação dos recursos sobre o imóvel revertido ao patrimônio público municipal.

Justifica-se tal afirmação, uma vez que tais documentos fiscais foram emitidos em nome da autora possuindo na sua maioria o endereço do local da obra onde os serviços foram executados. Também, a contabilização nos livros contábeis pelos documentos constante nos autos, indicam a forma correta de contabilização como por exemplo: investimentos sobre imóveis e terceiros e também, indicando nos livros contábeis, o nome do profissional prestador do serviço que foram repassados os recursos.

(?)

Todos os documentos fiscais que comprovam a aplicação dos recursos sobre o imóvel encontrados nos autos fls 50-140 e relacionados na resposta do quesito 01, foram devidamente registrados nos livros diário e razão, cujas cópias autenticadas encontram-se nos autos.

O provimento recorrido foi no mesmo sentido e ratifico:

Conquanto sua existência seja contestada pelo requerido, verifico que há substrato probatório dando conta da aquisição dos referidos bens e da execução dos serviços, conforme notas fiscais e lançamentos contábeis de fls. 125-140. Cumpria assim ao réu, a teor da disciplina contida no art. 333, II, do CPC, produzir provas para contrapor os documentos apresentados pela autora, contudo não o fez.

4. Não vinga, de outro lado, o argumento do Poder Público de que a testemunha ouvida confirmou que os serviços de terraplenagem não foram executados em sua totalidade, mas em apenas 60% (aproximadamente) do projetado.

O que ocorre, na verdade, é um apego à declaração de forma isolada, desconsiderando tudo o que se revelou complementarmente ao longo do processo.

A perícia contábil, como se viu, confirmando a veracidade dos lançamentos da empresa - com o que o substrato probatório, repito, se conforma plenamente -, revelou o que desde o início narrava a autora, ou seja, a execução plena daquele serviço.

De mais a mais, a testemunha tampouco demonstrou segurança ao responder quanto à conclusão dos trabalhos - o que era mesmo esperado devido ao longo período transcorrido desde os acontecimentos até o depoimento em juízo: "que não pode afirmar com certeza devido ao lapso temporal, mas acredita que concluiu aproximadamente sessenta a setenta por cento do projeto total (...)". Desse modo, tenho realmente como vencível aquela particularidade da narrativa, devendo a prova ser vista em conjunto com os demais documentos e especialmente com a perícia (cuja análise resulta em veredicto desfavorável ao Poder Público).

A partir daí tenho, na linha do apelo do particular, que a indenização estabelecida pela sentença ficou aquém da merecida (faltou, como se verá, a compensação pelo serviço de "bota-fora" do material não utilizado no aterro).

5. Como se sabe, "o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos" (art. 436 do CPC/73, vigente à época da sentença). Noutro giro, no caso de coexistência de duas, a "segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra" (p. único do art. 439).

Essa ideia é importante deixar clara porque no caso, como dito, há vasto material probatório que deve ser apreciado de maneira complementar e reunida. Daí por que, estimo, as considerações feitas pelo expert contador, somadas àquelas demais provas produzidas no feito, permitem dar conotação ímpar ao que disse a especialista em engenharia.

Reitero, bem por isso, as colocações feitas pelo contador:

Os trabalhos foram iniciados através da busca dos documentos contábeis originais - livros diários, razão, e fiscais, como também, os documentos fiscais originais contabilizados na época como despesas ou investimentos realizados sobre o imóvel descrito na Inicial, depois revertido ao patrimônio público Municipal.

(?)

No entanto, todos os documentos contábeis constantes dos autos (cópias de livros, documentos fiscais como recibo e notas fiscais - fls 37/120), encontram-se autenticados, provando sua autenticidade.

(...)

A informação a seguir foi extraída dos documentos contábeis constantes dos autos às fls. 37/127. Foi efetuado levantamento do valor, data de ocorrência e seu confronto com o lançamento nos livros contábeis da empresa. Do levantamento apurou-se as atividades praticadas e seus devidos custos (...)

A engenheira, é verdade, deixou transparecer aparente dúvida quanto ao aspecto da terraplenagem:

Com o novo levantamento os resultados mostram que houve movimentação de terra com total de volumes de corte e aterro de 24.022,778 m³ (corte) e 1.742,166 m³ (aterro) - Memória de Cálculo anexa.

Quanto ao quesito 2 se esclarece que para a quantificação em horas-máquina é necessária à definição correta dos equipamentos utilizados para a escavação (corte), para o transporte do material excedente e para a compactação da área em que a sobreposição de levantamentos mostra o aterro.

Nas folhas 353 a 373 estão anexadas fotografias em que se mostram equipamentos realizando trabalhos de movimentação de terra no terreno em questão, mas sem a devida ficha técnica dos equipamentos utilizados não é possível à quantificação correta dos volumes em horas-máquina destinada à execução dos processos de corte e aterro do terreno.

Para a transformação do volume resultante da terraplanagem se necessitam de todos os dados dos equipamentos, como: tratores de esteira e/ou de pneus, retroescavadeira e caminhões caçamba, bem como, a distância média de transporte (DMT) do material para bota-fora não utilizado nos serviços de aterro.

Em quesitação suplementar, afirmou:

Como já explicitado em laudo anterior se constatou através de vistorias técnicas no terreno com consulta ao Levantamento Planialtimétrico do ano de 1986, realizado pelo Eng.º. Agrimensor Frederico Sporr Filho (Folha 442) que ocorreram serviços de movimentação de terra no local.

Após perícia complementar com a execução de novo levantamento em toda a extensão do terreno, seguindo-se metodologia explicitada em relatório já anexo ao processo contendo Memória de Cálculo; Prancha 01 - Digitalização do Levantamento Planialtimétrico - 1986 (Folha 442); Prancha 02 - Levantamento Planialtimétrico Cadastral - 2009 (Estação Total Leica); Prancha 03 - Sobreposição dos Levantamentos Planialtimétrico (Prancha 01 x Prancha 02) e Prancha 04 - Traçado Horizontal Tipo e Perfis Transversais Tipo, onde se comprova, através dos resultados que houve movimentação de terra com total de volumes de corte e aterro de 24.022,778 m³ (corte) e 1.742,166 m³ (aterro).

(...) não é possível definir a quantidade de material transportado para bota fora, mas a área de aterro dentro da área do terreno sim.

Ocorre, a meu ver, que o que se deve apurar é o despendido pela acionante à época, pois traduz o que de fato se beneficiou a Fazenda - e o que se busca aqui, torno a mencionar, é obstar que esta se enriqueça às custas daquela. Logo, se está provado o desembolso para aqueles serviços que resultaram nos melhoramentos do terreno (como categoricamente afirmou a especialista em contadoria e com o que converge as demais provas produzidas), deve ser mitigada; abrandada a informação trazida pela engenheira.

Sendo mais enfático, tenho que o resultado do estudo feito por esta profissional não se digladia com o da primeira perícia: enquanto a expertise da contadora permitiu se reconhecer a quantia efetivamente desembolsada pela empresa para a realização das benfeitorias e acessões (e é o que de fato importa para este processo, insisto), o conhecimento da outra especialista contribuiu apenas para confirmar que de fato houve a movimentação no terreno, sendo ociosa sua informação quanto à inconclusividade a respeito da dimensão do serviço de "bota-fora" do material não utilizado no aterro - até por que o louvado não conseguiu responder ao quesito respectivo apenas pela ausência de dados específicos (fls. 606), não que tenha negado a consecução propriamente dita da tarefa.

Nesse cenário, fica ainda mais evidente o acerto das considerações feitas pela contadora em razão da já confirmada validade e força dos documentos que vieram.

Enfim, é devida indenização pela terraplenagem de acordo com o quantitativo encontrado pelo laudo contábil (inclusive, digo pela última vez, quanto ao serviço referente à remoção da terra).

6. A consequência disso tudo é que a acionante, maior vitoriosa, decaiu em parte mínima do pedido (apenas se afastou a perspectiva de reparação pelos custos do "projeto de arquitetura" e "maquete"), não sendo o caso de se impor sucumbência recíproca:

É o que tem vingado neste Tribunal:

A) EMBARGOS À EXECUÇÃO - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - DECAIMENTO DE PARTE MÍNIMA - CPC, ART. 21, PARÁGRAFO ÚNICO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - VALOR ADEQUADO - REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE

1. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, impõe-se a aplicação do parágrafo único do art. 21 do Código de Processo Civil, respondendo o outro pela integralidade dos ônus sucumbenciais.

(...) (AC 2004.000996-8, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros)

B) PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUCUMBÊNCIA MÍNIMA - ADEQUAÇÃO - RECURSO PROVIDO.

"Quando a perda for ínfima, é equiparada à vitória, de sorte que a parte contrária deve arcar com a totalidade da verba de sucumbência (custas, despesas e honorários de advogado). A caracterização de 'parte mínima do pedido' dependerá de aferição pelo juiz, que deverá levar em consideração o valor da causa, o bem da vida pretendido e o efetivamente conseguido pela parte" (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado, 7. ed., São Paulo: RT, 2003, p. 389). ( AC 2014.081987-3, de Mondaí, rel. Des. Jaime Ramos)

Reflexamente fica prejudicada a discussão a respeito de uma possível compensação da verba advocatícia, posto que excluída a condenação da autora ao pagamento do estipêndio respectivo.

7. Ainda quanto à sucumbência, alerto que a sentença foi proferida sob o CPC/1973, de sorte que não incide aqui o incremento por conta desta fase recursal como pede a empresa, tampouco é o caso de arbitramento de forma escalonada ( § 3º do art. 85 do CPC/2015) como querem ambos os recorrentes.

Ademais, tenho que 10% sobre o valor da condenação retribui adequadamente o trabalho desenvolvido pelo patrono: a quantia principal é expressiva e ainda sofrerá acréscimos referentes à atualização, incrementando consideravelmente o ganho em face do longo tempo deste processo.

No tocante às custas processuais - em relação ao que a acionante quer devolução -, cuida-se, na verdade, de um efeito automático do sucesso na causa. No caso de derrota da Fazenda Pública, porém, isenta da taxa por expressa determinação legal, tem-se compreendido que o caminho pertinente ao reembolso se deve dar pela via administrativa (entre tantos, TJSC, ACMS 2014.061904-6, rel. des. Francisco Oliveira Neto), não sendo o caso, justamente em face da isenção estatal, de se imputar mais esse encargo ao fisco. Esse mecanismo, aliás, evita até mesmo retardar em demasia a devolução do respectivo crédito, haja vista que, reconhecidamente, a execução judicial quanto à Fazenda Pública é especialmente morosa.

8. Por fim, seja por conta dos recursos, seja em razão do reexame, devem ser ajustados os encargos moratórios estabelecidos pelo provimento recorrido.

Primeiro, relativamente ao termo inicial dos juros, correm mesmo da citação: o diploma anterior já estabelecia dessa forma quanto às obrigações ilíquidas (art. 1.536, § 2º) e o atual não alterou (art. 405).

Referido encargo, a propósito, incide em 0,5% ao mês (art. 1.062 do CC/1916 e art. 1º-F da Lei 9.494/97, em sua redação dada pela Medida Provisória 2.180-35/2001).

9. Deve-se ter em mente, contudo, que a partir da vigência da Lei 11.960/09 as coisas mudam: é que, sobre o tema, o STF proclamou seu veredicto no RE 870.947 relativamente aos respectivos juros e correção monetária.

A partir dali, ajustamos nossa jurisprudência àquela compreensão, especialmente (é o que agora importa) para determinar que o IPCA-E valha a contar da Lei 11.960/2009.

As Fazendas Públicas, porém, têm mencionado esperança de que o STF faça modulação, haja vista que pendem embargos de declaração.

Em inúmeros acórdãos disse que a insistência da Fazenda Pública quanto ao tópico revela apenas uma hipótese. Não haveria como paralisar a maior parte dos processos fazendários para que se aguardasse a concretização ou não dessa esperança estatal. Ora, na maioria dos feitos se conta a correção monetária. Sentenças, decisões monocráticas e acórdãos de mérito não podem ficar paralisados. A Corte Suprema não impusera ordem nesse sentido e ela não poderia ser intuída.

Aliás, o STJ firmara a mesma compreensão (favorável ao IPCA-E) e sem modulação, nos termos da decisão que solucionou o Tema 905:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009)ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A CONDENAÇÃO JUDICIAL DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA.

TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.

No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.

A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas.

No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

4. Preservação da coisa julgada.

Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

(...)

( REsp 1.492.221/PR, rel. Min. Mauro Campbell Marques)

Há, no entanto, uma novidade.

O Min. Luiz Fux concedeu o efeito suspensivo a embargos de declaração propostos por diversos Estados e pelo Distrito Federal a propósito do acórdão pertinente ao Tema 810, ponderando a perspectiva de modulação.

A partir daí vejo duas possibilidades.

Simplesmente suspendermos o julgamento da causa. Isso, porém, haveria de ser aplicado a todos os feitos que trouxessem o mesmo assunto. Eles são infinitos.

Outra, que adoto, é tomar aquilo que é certo. A correção monetária, na melhor das hipóteses para o Poder Público, será pela TR (assim previsto pela Lei 11.960/2009). Mas há a possibilidade de vir a ser adotado o IPCA-E. Isso dependerá do que foi decidido pelo STF conclusivamente. Pode-se postergar essa especificação para a fase de execução.

É uma solução prática - e que não causa prejuízo a ninguém: será adotada a posição do STF, ainda que futuramente, e o processo segue adiante.

O TRF da 4ª Região - antes do Tema 810 - decidiu nestes termos e trago este julgado exemplificativamente:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO. BENEFÍCIO DEVIDO DESDE O SEGUNDO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. COISA JULGADA EM RELAÇAO AO PRIMEIRO REQUERIMENTO ADMINSITRATIVO. TUTELA ESPECÍFICA.

(...)

7. Em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. , e do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora. Juros na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. ( AC 5002650-16.2011.4.04.7108, rel.ª Juíza Loraci Flores de Lima)

Disso resulta, consequentemente, que a TR equivalerá ao indexador para fins de correção dos valores - ressalvada, como dito, a adoção de índice distinto pelo STF quando do reenfrentamento do Tema 810 -, a qual vingará desde a data do vencimento de cada parcela. Os juros moratórios, de sua vez, serão computados desde a citação (art. 405 do Código Civil) pela mesma taxa incidente sobre a poupança (mas apenas o equivalente aos juros!).

Isso tudo, logicamente, se restringe ao período posterior ao advento da Lei 11.960/09. Quanto à atualização a ser feita no período anterior nada muda, prevalecendo os índices e parâmetros mencionados alhures.

10. Há, de todo modo, um entrave adicional para a correta atualização da expressão financeira indenizatória.

É que, embora sejam aqui ratificados os quantitativos encontrados pela perita (contadora) - fls. 459, a exceção, como visto, do "projeto de arquitetura" e "serviço de maquete" -, não se pode meramente condenar o réu ao pagamento com base naquilo que fora atualizado pelo expert até o ano de 2006. Admitindo-se isso se estaria permitindo evidente enriquecimento sem causa (agora do particular), pois se pinçaria o valor já corrigido até referida data e se retroagiria por mais de dez anos (até a citação) para sobre aquele montante se acrescentarem juros. Ou seja, uma conta que não fecha e resulta num sensacional ganho de forma regressiva, como se inusitadamente a expressão financeira de 2006 pudesse ser considerada a mesma que a do passado - o que não é lógico e não representa a justa indenização buscada.

O correto, então, é pegar o valor nominal constante daquela planilha (que representará o vero desembolso à época dos fatos) e sobre ele fazer incidir o índice de correção da moeda (logicamente se promovendo a conversão após a entrada do plano real), depois se incluindo os juros a contar da convocação processual do acionado conforme índices antes estudados - cuja incumbência, é claro, é do credor, o qual deverá assim agir para principiar a fase executiva por meio cálculo aritmético, nos termos do art. 509, § 2º, do Código Processual.

11. Assim, conheço dos recursos e da remessa, dando-lhes parcial provimento para julgar procedente em parte o pedido, condenando o réu ao pagamento dos gastos suportados pela empresa referentes aos honorários de engenheiro agrimensor; serviços de topografia, sondagem e terraplenagem; aquisição de postes, palanques e cercas, cujos valores nominais constam da planilha elaborada pela perícia contábil.

Tais quantias (o valor nominal encontrado pelo louvado) deverão ser corrigidas pelo INPC desde o respectivo desembolso e somadas, a contar da citação, de juros de mora de meio por cento ao ano. Isso perdurará até 30 de junho de 2009, a partir de quando se garante a aplicação da TR como critério de correção monetária - mas sem prejuízo da adoção (já fase de cumprimento) de índice distinto se assim for determinado pelo STF quando do reenfrentamento do Tema 810 - e incidem os juros moratórios (só juros!) pelo índice da poupança.

O réu fica ainda condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre a condenação, restando inalterada a imposição dada pela sentença no tocante ao estipêndio pericial.

De outro lado, sendo a municipalidade isenta de custas processuais, fica facultado à autora a busca pelo reembolso na via administrativa.

É o voto.


Gabinete Desembargador Hélio do Valle Pereira


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/742431170/apelacao-remessa-necessaria-apl-1158219938240079-videira-0000115-8219938240079/inteiro-teor-742431247

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