Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal: APR 0906453-04.2015.8.24.0038 Joinville 0906453-04.2015.8.24.0038

1. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA - NULIDADE DA SENTENÇA. INSUBSISTÊNCIA. PREFACIAL RECHAÇADA.

2. PREJUDICIAL DE MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/90. NÃO ACOLHIMENTO. PRISÃO CIVIL QUE NÃO SE CONFUNDE COM SANÇÃO PENAL. ESFERAS CÍVEL E PENAL INDEPENDENTES. DIREITO PENAL QUE VISA TUTELAR A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE.

3. MÉRITO. 3.1. AUSÊNCIA DE AUTORIA. INVIABILIDADE. CONTRATO SOCIAL QUE EVIDENCIA QUE O ACUSADO ERA O ADMINISTRADOR DA EMPRESA. 3.2. INADMISSIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. PLEITO DE EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE RELATIVA À INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. IMPOSSIBILIDADE. DIFICULDADE FINANCEIRA DA EMPRESA QUE NÃO JUSTIFICA A AÇÃO. COMERCIANTE QUE É MERO DEPOSITÁRIO DOS VALORES DE ICMS SUPORTADOS PELO CONSUMIDOR. FUNÇÃO DE RECEBIMENTO E REPASSE, TÃO SOMENTE. ARGUMENTO QUE DEMONSTRA, TODAVIA, A UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE VERBA PERTENCENTE AO ERÁRIO DO ESTADO. MATERIALIDADE COMPROVADA POR NOTIFICAÇÃO FISCAL E DEMAIS DOCUMENTOS ACOSTADOS NOS AUTOS. 3.3. INEXISTÊNCIA DE DOLO. IMPRESCINDIBILIDADE. TIPO PENAL QUE INDEPENDE DE DOLO ESPECÍFICO. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO PELA AUSÊNCIA DE REPASSE DE VALORES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. "Não há falar em inconstitucionalidade do tipo legal previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90. O caso em apreço relação eminentemente de direito público entre o Estado e o responsável pelo recolhimento e pagamento de tributo não se equipara ao do devedor civil, razão pela qual nenhuma inconstitucionalidade há na escolha legislativa pela criminalização da conduta, cominando pena de prisão. (...) Ordem de habeas corpus denegada."(STJ, HABEAS CORPUS Nº 200.331 - SC (2011/0056142-0), Ministra Laurita Vaz, julgado em 19/09/2013."Já é pacífico o entendimento de que para se caracterizar a conduta prevista nos arts. 1.º, IV e 2.º, II da Lei n. 8.137/90, exige-se apenas o dolo genérico, não sendo necessário demonstrar o animus de se obter benefício indevido" ( Recurso Especial n. 480.395/SC, rel. Min. José Arnado da Fonseca, Quinta Turma, j. em 11.3.2003).