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14 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Direta de Inconstitucionalidade : ADI 80004471320178240000 Capital 8000447-13.2017.8.24.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Direta de Inconstitucionalidade n. 8000447-13.2017.8.24.0000, de Tribunal de Justiça

Relator: Desembargador Salim Schead dos Santos

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC/2015. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA 2ª VICE-PRESIDÊNCIA. DIVERGÊNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A ORIENTAÇÃO FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 1010. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO EM COMISSÃO. CARGOS DE PRESIDENTES DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE ESPORTES, DO INSTITUTO DE PESQUISA E PLANEJAMENTO URBANO E DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE CULTURA E TURISMO, E DE OFICIAIS DE GABINETE DO PREFEITO E VICE-PREFEITO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS RESPECTIVAS ATRIBUIÇÕES NA LEI. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA VOCAÇÃO DOS CARGOS ÀS FUNÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO REFORMADO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. VIABILIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade n. 8000447-13.2017.8.24.0000, da comarca de Tribunal de Justiça em que é Requerente Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Requerido Câmara de Vereadores do Município de Caçador e outro.

O Órgão Especial decidiu, por unanimidade, a) com base no artigo 1.030, II, do CPC, a fim de harmonizar a decisão desta Corte com a tese fixada no Tema n. 1010/STF, realizar juízo positivo de retratação para declarar a inconstitucionalidade a.1) do artigo 16, caput, e §§ 1º e 2º, bem como do Anexo Único da Lei Complementar n. 76/2005, com a redação que lhes foi dada pelas Leis Complementares n. 204/2011 e n. 238/2012, na parte em que preveem o provimento comissionado do cargo de Presidente da Fundação Municipal de Esportes, a.2) do artigo 17, §§ 1º e 2º, bem como do Anexo Único da Lei Complementar n. 205/2011, na parte em que preveem o provimento comissionado do cargo de Presidente do Instituto de Pesquisa e Planejamento Urbano, a.3) do artigo 18, § 1º, bem como do Anexo Único, da Lei Complementar n. 324/2017, na parte em que preveem o provimento comissionado do cargo de Presidente da Fundação Municipal de Cultura e Turismo, e a.4) do Anexo I da Lei Complementar n. 284/2014 na parte em que prevê o provimento comissionado dos cargos de Oficial do Gabinete do Prefeito e Oficial do Gabinete do Vice-Prefeito, e b) de ofício, determinar que os efeitos da declaração tenham início seis meses após a publicação do acórdão. Custas legais.

O julgamento, realizado em 7 de agosto de 2019, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rodrigo Collaço, com voto, e dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Jaime Ramos, Alexandre d'Ivanenko, Moacyr de Moraes Lima Filho, Sérgio Izidoro Heil, José Carlos Carstens Köhler, João Henrique Blasi, Soraya Nunes Lins, Henry Petry Junior, Roberto Lucas Pacheco, Stanley Braga, Francisco Oliveira Neto, Hélio do Valle Pereira, Júlio César M. Ferreira de Melo, Cláudio Barreto Dutra, Luiz Cézar Medeiros, Sérgio Roberto Baasch Luz, Fernando Carioni, Marcus Tulio Sartorato e Ricardo Fontes.

Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça .

Florianópolis, 8 de agosto de 2019.

Desembargador Salim Schead dos Santos

Relator


RELATÓRIO

Em sessão do dia 20-6-2018, este Órgão Especial, por unanimidade, julgou parcialmente procedente a presente ação direta para declarar a inconstitucionalidade de parte das leis municipais impugnadas pela Procuradoria-Geral de Justiça em conjunto com a Promotoria de Justiça local, na parte em que previam o provimento em comissão de diversos cargos comissionados da Administração do Município de Caçador, validando, todavia, o provimento comissionado dos cargos de Presidente da Fundação Municipal de Esportes, Presidente do Instituto de Pesquisa e Planejamento Urbano, Presidente da Fundação Municipal de Cultura e Turismo, Oficial de Gabinete do Prefeito e Oficial do Gabinete do Vice-Prefeito (fls. 258 a 279).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por seu Procurador de Justiça da Coordenaria de Recursos Cíveis, opôs embargos de declaração que foram rejeitados (fls. 9 a 14 do incidente 50000).

Irresignada, interpôs recurso extraordinário em que o 2º Vice-Presidente do Tribunal proferiu a seguinte decisão:

O presente recurso versa, aparentemente, sobre controvérsia de caráter repetitivo já decidida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1010/STF).

Em 22/05/2019, sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, a tese restou assim definida:

"a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir".

A decisão ad quem hostilizada, por sua vez, reputou constitucionais os cargos de Presidente da Fundação Municipal de Esportes, Presidente do Instituto de Pesquisa e Planejamento Urbano, Presidente da Fundação Municipal de Cultura e Turismo, Oficial do Gabinete do Prefeito e Oficial do Gabinete do Vice-Prefeito, argumentando que:

"[...] data venia da discordância apresentada pela Procuradoria-Geral de Justiça, verifica-se que se trata dos cargos máximos das referidas fundações públicas, e, portanto, encontram-se na exceção à regra da necessidade de declinação das atribuições em lei, tal como definido na ADI n. 8000312-98.2017.8.24.0000 supracitada, razão pela qual não há que se falar em inconstitucionalidade no provimento por comissão." (fl. 104).

Da análise do acórdão combatido, constata-se, em linha de princípio, que o acórdão censurado não se coaduna com a tese fixada sob o regime de repercussão geral, mormente porque um dos requisitos constitucionais autorizadores da criação de cargos em comissão teria sido flexibilizado, qual seja: "d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir".

Diante desse contexto, inarredável a incidência do art. 1.030, II, do CPC, que dispõe sobre a competência do Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal recorrido para encaminhar o processo ao órgão julgador a fim de possibilitar a realização do juízo de retratação quando identificada possível divergência entre a decisão do Tribunal Superior submetida ao regime dos recursos repetitivos e da repercussão geral e àquela proferida pelo colegiado de origem.

À vista do exposto:

a) com supedâneo nos arts. 200 e 998 do CPC, postergo a análise do pedido de desistência parcial do presente recurso para o momento em que for realizada sua admissibilidade;

b) com fundamento no art. 1.030, II, do CPC, determino a remessa dos presentes autos ao Órgão Julgador de origem.

Após, voltem conclusos para análise do presente recurso (fls. 59 a 6 do incidente 50001).

Na sequência, os autos vieram-me conclusos.

É o relatório.


VOTO

1 - O artigo 1.030 do CPC/2015, que trata dos procedimentos a serem adotados pelas pelos tribunais locais por ocasião do recebimento de recursos especial ou extraordinário, dispõe o seguinte em seu inciso II:

Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:

[...]

II - encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; [...].

2 - Dito isso, tem-se que, especificamente no que toca à descrição das atribuições dos cargos de provimento em comissão na própria lei que os cria, esta Corte estadual sempre decidiu que, via de regra, a declinação é sim necessária sob pena de inconstitucionalidade, mas reconhecia a existência de situações muito específicas em que a própria nomenclatura do cargo e sua posição no quadro poderiam permitir sem nenhuma dúvida a constatação de sua natureza de chefia, direção e/ou assessoramento.

Vale citar os seguintes julgamentos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE CAXAMBU DO SUL. LEI COMPLEMENTAR N. 001/2005 E LEI COMPLEMENTAR N. 001/2013. LEIS QUE CRIARAM, RESPECTIVAMENTE, CARGOS COMISSIONADOS NO QUADRO DE PESSOAL DO PODER EXECUTIVO E DO PODER LEGISLATIVO. EXCEÇÃO À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO PERMITIDA SOMENTE QUANDO SE TRATAR DE TAREFAS DE CHEFIA, DIREÇÃO OU ASSESSORAMENTO, E DO NECESSÁRIO VÍNCULO DE CONFIANÇA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DAS ATRIBUIÇÕES DOS SEGUINTES CARGOS: AGENTE DE CONTROLE INTERNO, DE CONTADOR GERAL DO MUNICÍPIO, DE DIRETOR DE ESCOLA, DE DIRETOR DE DEPARTAMENTO, DE TESOUREIRO, DE CHEFE DE SETOR, DE ASSESSOR DE IMPRENSA E COMUNICAÇÃO SOCIAL, DE OFICIAL DE GABINETE E DE SECRETÁRIO DA JUNTA DO SERVIÇO MILITAR PREVISTOS NA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 001/2005, E DO CARGO DE ASSESSOR DE IMPRENSA E COMUNICAÇÃO SOCIAL PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR N. 001/2013. INVIABILIDADE DE VERIFICAÇÃO DA NATUREZA DE CHEFIA, DIREÇÃO OU ASSESSORAMENTO. NORMAS, NESSAS PARTES, EM DESCOMPASSO COM O COMANDO PREVISTO NO ART. 21, I E IV, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. "A omissão do legislador municipal em descrever, com precisão, as atribuições dos cargos comissionados inviabiliza a verificação de que a exigência constitucional, de destinação dos cargos apenas para as"atribuições de direção, chefia e assessoramento", foi satisfeita. Por consequência, a exceção dos cargos em que o exercício destas atribuições revela-se evidente, pois decorre da própria natureza do cargo, prevalece a presunção de que as atividades desempenhadas são meramente técnicas e burocráticas, além de inexistir a necessária relação de confiança com a autoridade competente para a nomeação, o que viola os princípios da impessoalidade, da moralidade e da legalidade (artigo 16,"caput", da Constituição Estadual) e o artigo 21, incisos I e IV, da Constituição Estadual" (Direta de Inconstitucionalidade n. 8000065-20.2017.8.24.0000, de Barra Velha, rel. Des. Jânio Machado, Órgão Especial, j. 16-8-2017). EXCEÇÃO À REGRA NO QUE ATINE AOS CARGOS DE SECRETÁRIO, PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO E CHEFE DE GABINETE. HIPÓTESES EM QUE A PRÓPRIA NOMENCLATURA DOS CARGOS PERMITE AFERIR A SUA ADEQUAÇÃO AOS DITAMES CONSTITUCIONAIS. A lei que cria cargo público de provimento em comissão mas deixa de indicar as respectivas atribuições, incorre em inconstitucionalidade, salvo quando pela sua denominação e à luz do caso concreto, seja possível extrair, ainda que implicitamente, que o cargo possua feições de direção, chefia ou assessoramento, como sói com os cargos de Secretário Municipal, ...