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21 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 05014320220118240023 Capital 0501432-02.2011.8.24.0023 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Cível n. 0501432-02.2011.8.24.0023, da Capital

Relator: Desembargador Tulio Pinheiro

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSOS DE AMBAS AS PARTES.

AGRAVO RETIDO DO AUTOR. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO PARA SUA APRECIAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DIANTE DA OFENSA AO ART. 523, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973.

AGRAVO RETIDO DA RÉ. DECISÃO QUE AFASTOU PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, ENTENDEU APLICÁVEL O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E ORDENOU À RÉ A EXIBIÇÃO DA RADIOGRAFIA DA AVENÇA, ALÉM DA COMPROVAÇÃO DA EMISSÃO DE BOLETOS PARA PAGAMENTO ADMINISTRATIVO E SUA ENTREGA AO AUTOR OU REMESSA AO ENDEREÇO DESTE. PRETENSÃO EXIBITÓRIA DESNECESSÁRIA, ANTE A JUNTADA DA RADIOGRAFIA DO PACTO PELO PRÓPRIO POLO AUTOR. DEMAIS ALEGAÇÕES, TODAVIA, INFUNDADAS. RELAÇÃO DE CONSUMO. HIPOSSUFICIÊNCIA E VEROSSIMILHANÇA EVIDENCIADAS. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA REPELIDA, PORQUANTO SUCESSORA A RÉ DA TELESC S.A.. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

APELAÇÃO DA DEMANDADA.

SUSTENTADA CARÊNCIA DA AÇÃO EM RELAÇÃO AOS PEDIDOS DE DIVIDENDOS E DE JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. INOCORRÊNCIA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E NESTA CORTE DE QUE O PAGAMENTO DOS PROVENTOS, POR SE TRATAR DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, A TEOR DO ART. 202 DA LEI N. 6.404/76, CONSTITUI DECORRÊNCIA NATURAL DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DA EMPRESA DE TELEFONIA.

ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA. DESCABIMENTO. RECORRENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SUCESSORA, ASSUMIU DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA TELESC S.A.. DEMANDADA, POR OUTRO LADO, QUE É PARTE LEGÍTIMA PARA RESPONDER PELA INDENIZAÇÃO RELATIVA À SUBSCRIÇÃO A MENOR REFERENTE À CRIAÇÃO DE NOVA COMPANHIA (TELESC CELULAR S.A), POIS O RECEBIMENTO DEFICITÁRIO DE AÇÕES DECORRENTES DA DOBRA ACIONÁRIA OCORREU POR ILEGALIDADE PRATICADA PELA TELESC S.A., ANTES DA CISÃO. RESPONSABILIZAÇÃO DA UNIÃO, POR VIA DE CONSEQUÊNCIA, REPELIDA.

REQUERIDO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. POSICIONAMENTO PACÍFICO NO TRIBUNAL DA CIDADANIA E NESTE SODALÍCIO DE QUE A PRETENSÃO É DE NATUREZA PESSOAL E PRESCREVE NOS PRAZOS PREVISTOS NO ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E NO ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, VERIFICADA A REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 DESTE ÚLTIMO CODEX. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. MARCO INICIAL DA PRESCRIÇÃO A COMPUTAR, PARA AS AÇÕES DE TELEFONIA FIXA, DA DATA DA CAPITALIZAÇÃO A MENOR, E PARA AS AÇÕES DE TELEFONIA MÓVEL, DA DATA DA CISÃO DA TELESC S/A, DELIBERADA EM 30.1.1998.

AVENTADA PRESCRIÇÃO QUANTO AOS DIVIDENDOS E JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. INACOLHIMENTO. PRAZO TRIENAL, NOS TERMOS DO ART. 206, § 3º, INC. III, DO CÓDIGO CIVIL, A CONTAR DO RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO ACIONÁRIA.

ALEGAÇÃO DE QUE A CAPITALIZAÇÃO DAS AÇÕES SE DEU EM CONSONÂNCIA A ATO JURÍDICO PERFEITO E ACABADO, EM REFERÊNCIA A PORTARIAS MINISTERIAIS. IRRELEVÂNCIA. ATOS GOVERNAMENTAIS QUE, ALÉM DE AFRONTAREM O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A LEI DAS SOCIEDADES ANONIMAS, NÃO VINCULAM O PODER JUDICIÁRIO. PROCEDÊNCIA DA DEMANDA, ADEMAIS, FULCRADA NA DOCUMENTAÇÃO ANEXADA AOS AUTOS E NA INJUSTIFICADA RECUSA DA DEMANDADA EM DAR CUMPRIMENTO AO COMANDO INCIDENTAL EXIBITÓRIO DA RADIOGRAFIA DO PACTO.

PLEITEADO AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE DIVIDENDOS, JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO E BONIFICAÇÕES. INADMISSIBILIDADE. REFERIDOS PROVENTOS QUE CONSTITUEM DECORRÊNCIA NATURAL DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES.

PREQUESTIONAMENTO. TEMÁTICAS SUSCITADAS EXAMINADAS À SACIEDADE E DE FORMA FUNDAMENTADA. APRECIAÇÃO DE TODOS OS ARGUMENTOS E DISPOSITIVOS APONTADOS PELOS LITIGANTES DESNECESSÁRIA, QUANDO INCAPAZES DE INFIRMAR A CONCLUSÃO ADOTADA PELO JULGADOR.

APELAÇÃO CÍVEL DA PARTE AUTORA.

PRETENDIDA CONDENAÇÃO À COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. ACOLHIMENTO. SENTENÇA QUE CONDENOU A RÉ A INDENIZAR PELO VALOR EQUIVALENTE. AUSÊNCIA, ENTRETANTO, DE ÓBICE LEGAL AO PLEITO PRINCIPAL (COMPLEMENTAÇÃO ACIONÁRIA), QUE NÃO SE EQUIPARA À EMISSÃO DE NOVAS AÇÕES. EVENTUAL IMPOSSIBILIDADE DE ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO AFERÍVEL NA ETAPA DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

VINDICADA INCLUSÃO, SOBRE A CONDENAÇÃO SUPORTADA PELA RÉ, DE DESDOBRO DELIBERADO NO DIA 12 DE SETEMBRO DE 2000, QUANDO FOI APROVADO O DESDOBRAMENTO DAS AÇÕES DA BRASIL TELECOM S.A. NA RAZÃO DE 1 (UMA) PARA 39 (TRINTA E NOVE). VIABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE.

PERSEGUIDA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NORMA JÁ CONSIDERADA PELA SENTENÇA. INTERESSE RECURSAL AUSENTE. INSURGÊNCIA NÃO CONHECIDA NESTE TOCANTE.

POSTULADA EXIBIÇÃO DO CONTRATO E DEMAIS INFORMAÇÕES SOBRE OS DADOS ACIONÁRIOS. DESNECESSIDADE. RADIOGRAFIA (RELATÓRIO DE INFORMAÇÕES CADASTRAIS) DA AVENÇA QUE DEFLUI COMO DOCUMENTO SUFICIENTE PARA A INSTRUÇÃO DA AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PROVA EMPRESTADA INADMISSÍVEL, SOBRETUDO À MÍNGUA DA INDICAÇÃO PRECISA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE DADOS DIVERGENTES NO DOCUMENTO DE INFORMES ACIONÁRIOS ANEXADO AO FEITO. OUTROS DOCUMENTOS E INFORMES ADICIONAIS QUE PODEM SER REQUERIDOS NA ETAPA DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

TESES COMUNS AOS RECURSOS DAS PARTES.

REQUERIDA REFORMA DO CÁLCULO DO VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO (VPA), OBJETIVANDO SUA APURAÇÃO NA DATA DO EFETIVO APORTE FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. IRRESIGNAÇÃO COINCIDENTE COM OS TERMOS DA DECISÃO GUERREADA. RECURSOS, NESTE PONTO, NÃO CONHECIDOS.

CÔMPUTO DA INDENIZAÇÃO. ACIONADA QUE BUSCA A ADOÇÃO, NO CÁLCULO DA INDENIZAÇÃO, DA COTAÇÃO DAS AÇÕES EM BOLSA DE VALORES NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. PARÂMETRO JÁ ADOTADO PELA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE EM RECORRER. PARTE AUTORA QUE DEFENDE A APURAÇÃO CONFORME A MAIOR COTAÇÃO DE MERCADO. DESACOLHIMENTO. PRECEDENTES DO TRIBUNAL DA CIDADANIA E DESTA CORTE QUE BALIZAM OUTRO ENTENDIMENTO, A SABER, A ADOÇÃO DO VALOR DA AÇÃO COTADO EM BOLSA DE VALORES, NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. CONSERVAÇÃO DA SENTENÇA, QUE ADOTOU ESTE ÚLTIMO CRITÉRIO, QUE SE IMPÕE.

TENCIONADA ADEQUAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, ESTABELECIDOS NO COMANDO SENTENCIAL EM 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. RÉ QUE ALMEJA A SUA FIXAÇÃO POR EQUIDADE, E AUTORA QUE BUSCA A MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL ARBITRADO PARA 15% (QUINZE POR CENTO). PROVIMENTO APENAS DO APELO DA DEMANDANTE. PRECEDENTES DESTA CORTE NO SENTIDO DE QUE, EM AÇÕES DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL RESULTANTE DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA, A FIXAÇÃO DA VERBA ADVOCATÍCIA EM PERCENTUAL EQUIVALENTE A 15% (QUINZE POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO MOSTRA-SE ADEQUADA E SUFICIENTE PARA REMUNERAR COM DIGNIDADE O ENCARGO PROFISSIONAL. INCREMENTO PARA REFERIDO PATAMAR QUE SE IMPÕE, MODIFICANDO-SE A SENTENÇA NO PONTO.

RECURSO DA ACIONADA CONHECIDO, EM PARTE, E NÃO PROVIDO.

APELO DO DEMANDANTE PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PORÇÃO, PROVIDO EM PARTE.

NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS.

SENTENÇA PUBLICADA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IMPOSIÇÃO DO ART. 85, §§ 1º E 11, DA NORMA PROCESSUAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL DA PARTE RÉ. VERBA MAJORADA PARA 20% (VINTE POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0501432-02.2011.8.24.0023, da Comarca da Capital (5ª Vara Cível), em que são Apelantes e Apelados Valdir Gervasio e Oi S/A Em Recuperação Judicial:

A Terceira Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, a) não conhecer do agravo retido do acionante; b) conhecer e dar parcial provimento ao agravo retido da ré, de modo a afastar o comando exibitório de documentos, nos termos da fundamentação; c) conhecer parcialmente do recurso de apelação da demandada para, nesta porção, negar-lhe provimento; d) conhecer, em parte, do apelo do demandante e, nesta porção, dar-lhe parcial provimento, a fim de: d.1) registrar a condenação da acionada a complementar as ações devidas e não subscritas ou, sucessivamente, indenizar a parte autora, segundo os termos que já foram devidamente explicitados pela sentença; d.2) inserir, na condenação da requerida, o desdobramento acionário aprovado na Assembleia Geral Extraordinária realizada no dia 12.9.2000, mencionada na fundamentação, na proporção de 1 (uma) para 39 (trinta e nove) ações; d.3) majorar os honorários advocatícios arbitrados, na origem, para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação; e) ante o desfecho do presente julgamento, incrementar os honorários advocatícios devidos aos patronos do demandante para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, conforme disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil vigente. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva e Des. Jaime Machado Junior.

Florianópolis, 11 de julho de 2019.

Desembargador Tulio Pinheiro

PRESIDENTE E RELATOR


RELATÓRIO

No Juízo da 5ª Vara Cível da Comarca da Capital, Valdir Gervásio propôs ação de adimplemento contratual em face de Brasil Telecom S.A. (atual Oi S/A), propôs ação de adimplemento contratual em face de Brasil Telecom S.A. (atual Oi S/A), objetivando, em suma, a complementação das ações emitidas a menor, incluídos os desdobramentos acionários, ou, alternativamente, a indenização em valor equivalente, além do pagamento dos dividendos, das bonificações e dos juros sobre o capital próprio consectários das ações não subscritas, tudo corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora (fls. 4/28). Com a inicial, acostou documentos, dentre eles, a radiografia do contrato (fl. 30).

Sua Excelência deferiu o pedido de gratuidade da justiça, indeferiu o pedido de exibição de documentos e determinou a citação da ré (fl. 61).

Em face da sobredita decisão o requerente interpôs agravo retido (fls. 65/73).

A acionada, de seu turno, apresentou defesa em forma de contestação (fls. 93/128).

Houve réplica (fls. 139/154).

Sobreveio novo interlocutório, este afastando preliminar de ilegitimidade passiva, entendendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor e ordenando à ré a exibição da radiografia da avença, além da comprovação da emissão de boletos para pagamento administrativo e sua entrega ao autor ou remessa ao endereço deste (fls. 157/159), o qual restou agravado de forma retida pela demandada (fls. 164/176) e, após, contra-arrazoado (fls. 180/189).

A magistrada atuante manteve o interlocutório recorrido (fl. 190), tendo havido a certificação do transcurso do lapso assinado para o cumprimento do comando exibitório (fl. 196).

Sobreveio sentença de procedência (fls. 198/205).

A parte autora opôs embargos de declaração (fls. 209/217), os quais foram rejeitados (fls. 280/281).

Inconformadas com a prestação jurisdicional, as partes apelaram (fls. 220/258 e 285/299).

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Por fim, em atenção a requerimento formulado nas razões do apelo, determinou-se a retificação do polo passivo da demanda, a fim de que constasse como ré/apelante a Oi S/A (fl. 334).

Em sessão realizada no dia 11 de junho de 2015, esta Câmara decidiu, por unanimidade, anular, de ofício, a sentença (fls. 340/346).

Após o retorno dos autos à comarca de origem, a MM.ª Juíza Daniela Vieira Soares exarou nova sentença (fls. 350/356), o que fez nos seguintes termos:

(...) ANTE O EXPOSTO: 1) mantenho a decisão de fls. 60, objeto do agravo retido, pelos seus próprios fundamentos.

2) julgo procedente, em parte, o pedido para condenar a ré: a) relativamente ao terminal telefônico objeto deste processo (fls. 30), no pagamento, em dinheiro, conforme cotação atingida na bolsa na data do trânsito em julgado, das ações necessárias à complementação daquelas emitidas até o alcance do que deveria ter sido, isto partindo-se do valor patrimonial unitário pelo balancete do mês da integralização; b) no pagamento dos dividendos, bonificações e juros sobre capital próprio destas ações subtraídas.

Às importâncias previstas nos dois subitens haverão de sofrer atualização monetária pelo índice adotado pela egrégia Corregedoria-Geral da Justiça e acréscimo de juros moratórios à razão de 1% ao mês, estes a contar da citação, ato constitutivo da mora (neste sentido: TJSC, Apelação Cível n. 2009.022551-3, de Brusque, Relator Des. Cláudio Valdyr Helfenstein).

Como o autor decaiu de parte mínima da pretensão, condeno a ré, exclusivamente, no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% do valor da condenação (CPC, art. 20, § 3º). (...) (fl. 356).

Os embargos de declaração opostos pelo requerente (fls. 371/382) foram rejeitados (fl. 430).

Inconformadas com a prestação jurisdicional, apelaram as litigantes.

A operadora de telefonia requereu, preliminarmente, o conhecimento e o provimento de seu reclamo retido. Quanto ao mais, sustentou, em suma: a carência da ação em relação aos dividendos e juros sobre o capital próprio; a ilegitimidade passiva ad causam, bem assim a responsabilização da União, acionista controladora; a prescrição da ação; a prescrição em relação aos dividendos e juros sobre o capital próprio; a improcedência do pedido em razão da legalidade das portarias ministeriais vigentes à época da contratação; a utilização do valor patrimonial da ação apurado com base no balancete do mês do primeiro ou único pagamento; a adoção, no cálculo da indenização, da cotação das ações em bolsa de valores na data do trânsito em julgado; a improcedência dos pedidos subsidiários; a redução/adequação dos honorários advocatícios sucumbenciais; ao final, a manifestação expressa acerca de todos os dispositivos legais que fundamentarem a decisão deste Tribunal, para fins de prequestionamento (fls. 383/421).

De seu turno, nas razões que apresentou, o postulante requereu: o cumprimento integral do contrato pela ré, com a correta emissão do número de ações a que faz jus; a apuração do valor patrimonial da ação com base no balancete do mês da integralização ou do dia do pagamento da primeira parcela; que a indenização por perdas e danos seja valorada com espeque na maior cotação das ações no mercado financeiro; o reconhecimento do direito ao desdobramento de 1 (uma) para 39 (trinta e nove) ações, nos termos do aprovado em Assembleia Geral Extraordinária e refletido nos arts. 5º e 6º do Estatuto Social da Brasil Telecom S.A.; a aplicação do Código de Defesa do Consumidor; a exibição dos documentos requeridos na inicial, sob pena de busca e apreensão, presunção dos futuros cálculos a serem apresentados, inclusive com arrimo em prova emprestada, e multa cominatória; a majoração dos honorários advocatícios para 15% (quinze) por cento sobre o valor da condenação (fls. 431/440).

Com as contrarrazões apenas da ré (fls. 449/468), ascenderam os autos a esta Corte.

Este é o relatório.


VOTO

Para melhor exame dos reclamos, estes serão examinados de forma concomitante, por tópicos.

Do agravo retido do demandante.

Verifica-se que o acionante interpôs agravo retido (fls. 65/73) contra decisão que, dentre outras medidas, indeferiu o pedido de exibição de documentos (fl. 61).

Nada obstante, observa-se que o demandante deixou de postular, nas razões de apelo que apresentou, expressamente a apreciação de referido recurso, circunstância esta que impede o conhecimento deste, a teor do art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973, in verbis:

Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação.

§ 1o Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.

Colhe-se precedente deste Areópago:

AÇÃO SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. AGRAVO RETIDO. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO PARA JULGAMENTO. DESATENDIMENTO DO DISPOSTO NO ART. 523, § 1º, DO CPC. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. (...) (Apelação Cível n. 2011.086594-3, rel. Des. Jorge Luis Costa Beber).

Dessarte, não se conhece do agravo retido do acionante.

Do agravo retido da ré.

Verifica-se que a demandada interpôs agravo retido (fls. 164/176) contra decisão que afastou preliminar de ilegitimidade passiva, entendeu aplicável o Código de Defesa do Consumidor e ordenou à ré a exibição da radiografia da avença, além da comprovação da emissão de boletos para pagamento administrativo e sua entrega ao autor ou remessa ao endereço deste (fls. 157/159).

No tocante ao comando de exibição da radiografia, tem-se a sua desnecessidade, considerando que o documento já foi acostado pela própria parte demandante no processado (confira-se à fl. 30).

Neste cenário, impõe-se o provimento do reclamo retido no ponto, sendo desnecessário, por via de consequência, que a acionada efetue a comprovação da emissão de boletos para pagamento administrativo e sua entrega ao autor ou remessa ao endereço deste.

A demais teses agitadas no reclamo adesivo, contudo, não comportam acolhida.

A alegação de ausência de legitimidade não têm qualquer fundamento, como se verá em tópico específico (ilegitimidade passiva).

Doutro giro, a arguição de que a relação contratual entre as partes de exclusivamente societária, de modo afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, não procede.

É que tanto esta Corte de Justiça como o Superior Tribunal de Justiça sedimentaram entendimento segundo o qual "o Código de Defesa do Consumidor incide na relação jurídica posta a exame (contrato de participação financeira), porquanto, não basta que o consumidor esteja rotulado de sócio e formalmente anexado a uma Sociedade Anônima para que seja afastado o vínculo de consumo. Além da presença de interesse coletivo existe, na hipótese, a prestação de serviços consistente na administração de recursos de terceiros, a evidenciar a relação de consumo encoberta pela relação societária" (REsp n. 600.784/RS, rel.ª Min.ª Nancy Andrighi). Logo, não há falar em violação ao art. 2º do Código de Defesa do Consumidor.

E sendo ao presente caso aplicável o Código de Defesa do Consumidor, plenamente possível, inclusive, desde que existente a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência, a inversão do ônus probante, a teor do art. , inc. VIII, do referido diploma legal.

Dessarte, o agravo retido é de ser acolhido apenas em parte.

Da carência da ação em relação ao pedido de dividendos e juros sobre o capital próprio.

Assevera a concessionária recorrente que a parte autora carece de interesse processual relativamente aos pleitos de dividendos e de juros sobre o capital próprio.

Sem razão a súplica.

Firmou-se entendimento, tanto nesta Corte, como no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o pagamento dos dividendos, bem como dos juros sobre o capital próprio, por se tratar de obrigação acessória, a teor do art. 202 da Lei n. 6.404/1976 (Lei n. 6.404/76), constitui decorrência natural da procedência do pedido de complementação de ações da empresa de telefonia, a contar do ano de integralização de seu capital (vide: STJ, Resp n. 1.034.255/RS, rel. Min. Luiz Felipe Salomão; AgRg nos EDcl no REsp 794106/RS, rel. Min. Hélio Quaglia), não havendo impedimento, ademais, para a cumulação de tais pedidos (AgRg no AREsp n. 700.510/RS, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. em 10.11.2015, DJe 19.11.2015).

Sendo assim, requerida pela parte autora a complementação das ações em função da subscrição a menor (obrigação principal), nada impede que pleiteie, da mesma forma, ao ensejo do oferecimento da petição inicial, o pagamento dos dividendos e dos juros sobre o capital próprio relativos às ações não subscritas (obrigação acessória), na medida em que reconhecido o direito à obrigação principal, também fará jus à acessória (confira-se: Apelação Cível n. 2010.017428-9, rel.ª Des.ª Rejane Andersen; e Apelação Cível n. 2011.056714-0, rel. Des. Raulino Jacó Brüning).

Da ilegitimidade passiva.

Sustenta a companhia de telefonia que não poderia figurar no polo passivo da demanda e, por via de consequência, ser obrigada a complementar as ações, tanto em relação ao contrato de participação financeira firmado com a empresa estatal de telefonia fixa, como relativamente à dobra acionária advinda da criação da companhia de telefonia móvel.

No tocante ao primeiro argumento, tem-se que o contrato de participação financeira restou firmado com a TELESC S.A., ora sucedida pela empresa ré, e não com a TELEBRÁS S.A., o que a torna legítima para figurar no polo passivo da demanda.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já uniformizou jurisprudência no sentido de que:

(...) "a Brasil Telecom S/A, como sucessora de empresa estatal prestadora de serviços de telecomunicações, é parte legítima para compor o polo passivo da lide, devendo responder pelas obrigações assumidas no contrato de participação financeira firmado entre a sociedade empresária sucedida e a parte demandante" (AgRg no Ag n. 1288782/SC, rel. Min. João Otávio de Noronha) (vide: Resp 1191480/SC, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; Resp 1112474/RS (Repetitivo), rel. Min. Luis Felipe Salomão).

No mesmo sentido, vem decidindo esta Corte que: "sendo incontroverso o fato de que a Brasil Telecom S/A é a sucessora da empresa Telesc S/A, que firmou contrato (s) de participação financeira com a parte requerente, evidencia-se, de plano, a legitimidade passiva daquela para responder aos termos desta ação" (Apelação Cível n. 2008.053293-4, rel. Des. Ricardo Fontes, j. em 9.10.2008). (Confira-se também: Apelação Cível n. 2009.072219-6, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein; Apelação Cível n. 2010.010255-6, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa; Apelação Cível n. 2010.073160-1, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler).

E, mesmo que as ações tivessem sido emitidas pela TELEBRÁS S.A. ao invés da TELESC S.A., os contratos de participação financeira em investimentos em serviço telefônico foram celebrados com esta última, sendo sua sucessora a Brasil Telecom S.A., pelo que não se verifica qualquer óbice na opção de se exigir o adimplemento contratual junto a empresa demandada (vide: Apelação Cível n. 2009.002599-9, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. em 8.1.2010; Apelação Cível n. 2011.086601-7, rel. Des. Eduardo Mattos Gallo Júnior, j. em 27.1.2012).

Igualmente não merece prosperar a tese de ausência de legitimidade da ré para indenizar em relação ao número de ações decorrente da dobra acionária.

Sabe-se que a TELESC S.A. realizou a cisão parcial de seu capital social para fins de criação de empresa prestadora de serviço de telefonia móvel, cuja parcela patrimonial cindida restou incorporada pela TELESC CELULAR S.A.

Em face disto, os acionistas da sociedade de telefonia fixa, ao ensejo da cisão, deveriam receber idêntico número de ações da TELESC CELULAR S.A., nos termos do que estabelece o art. 229, § 5º, da Lei n. 6.404/1976, que assim prescreve:

As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam.

Portanto, reconhecido o direito à subscrição das ações faltantes oriundas do contrato de participação financeira firmado com a TELESC S.A., fica, também, sob responsabilidade da demandada, sua sucessora, indenizar a parte autora pelas ações a que teriam direito de receber em virtude da criação da nova companhia (TELESC CELULAR S.A.), pois o recebimento a menor de ações decorrentes da dobra acionária ocorreu por ilegalidade praticada pela TELESC S.A., antes da cisão.

Em caso análogo, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

A legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pela chamada 'dobra acionária', relativa às ações da Celular CRT Participações S/A, decorre do protocolo e da justificativa de cisão parcial da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), premissa fática infensa à análise do STJ por força das Súmulas 5 e 7 (Recurso especial n. 1.112.474/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 28.4.2010).

A jurisprudência desta corte não discrepa:

DOBRA ACIONÁRIA. LEGITIMIDADE DA BRASIL TELECOM S.A. COMO SUCESSORA DA TELESC S.A. CISÃO PARCIAL DO CAPITAL SOCIAL DA TELESC S.A. QUE FOI INCORPORADO PELA TELESC CELULAR S.A. RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA PARA RESPONDER PELA SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES DA TELEFONIA MÓVEL (Apelação Cível n. 2011.075874-1, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. em 29.3.2012).

Também não há falar em responsabilizar a União, acionista controladora à época da pactuação, quanto ao cumprimento da obrigação requerida na exordial. Isto porque a pretensão ora analisada direciona-se à emissão de ações por força do adimplemento contratual, obrigação essa que, nos termos do dispositivo decisório, poderá ser resolvida em perdas e danos.

Em outras palavras, não se cuida, aqui, de ação de indenização em face de ato danoso do acionista controlador, tal qual prevê o art. 117 da Lei das Sociedades por Acoes, mas de ação de adimplemento contratual a ser enfrentada unicamente pelos pactuantes ou seus sucessores, configurando-se inócuo o argumento suscitado.

No mais, repita-se, cediço que a legitimidade para responder pela emissão acionária deficitária é da Brasil Telecom S.A., sucessora da empresa estatal prestadora de serviços de telecomunicações TELESC S.A..

Rejeita-se, assim, a prefacial aventada.

Da prescrição da ação.

A concessionária apelante tenciona o reconhecimento da prescrição da ação, por força dos arts. 287, inc. II, g, da Lei n. 6.404/76, 1º-C da Lei n. 9.494/97, 206, § 3º, incs. IV e V, do Código Civil e 27 da Lei n. 8.078/90, defendendo, no ponto, a aplicação do princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, e inc. I, da Constituição Federal de 1988).

Inicialmente, cabe colacionar o posicionamento consolidado no Superior Tribunal de Justiça e nesta Corte de que "nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face do descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil revogado e artigos 205 e 2.028 do Novo Código Civil (REsp 1.033.241/RS)" (AgRg no AREsp n. 33.333/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão), pelo que não há falar em violação ao princípio da isonomia ao se deixar de aplicar a prescrição prevista na legislação societária, mesmo porque relativas a situações jurídicas distintas, com prazos prescricionais diferentes (Apelação Cível n. 2011.078593-7, rel. Des. Volnei Celso Tomazini).

Conclui-se, portanto, que o prazo prescricional nas ações de subscrição das ações emitidas a menor será de 20 (vinte) anos, a teor do art. 177 do Código Civil de 1916 ou, consoante a regra de transição do prazo prescricional constante do art. 2.028 do atual Código Civil, de 10 (dez) anos, segundo disposto o art. 205 do Código Civil vigente, devendo, ainda, atentar-se à regra de que, nos casos em que aplicável o prazo do novo Código Civil, este conta-se a partir da entrada em vigor da nova legislação (v.g. Apelação Cível n. 2010.010397-4, rel. Des. Robson Luz Varella).

Vale registrar que a data inicial para a contagem da prescrição: a) nas ações de adimplemento contratual atinentes à telefonia fixa, é da capitalização a menor, e não da assinatura do contrato (Apelação Cível n. 2009.070363-9, rel. Des. Jânio Machado); b) nas ações de adimplemento contratual relacionadas à "dobra acionária", "é contado da data da cisão da Telesc S/A, que foi deliberada em Assembleia Geral Extraordinária de 30.1.1998, quando a parcela cindida foi incorporada à Telesc Celular S/A, conforme 'Protocolo de Cisão Parcial com Incorporação, pela Telesc Celular S.A., de parcela cindida de Telecomunicações de Santa Catarina S.A. - Telesc.'" (Apelação Cível n. 2013.037261-9, rel. Des. Jânio Machado, j. em 8.7.2013).

Na hipótese, tem-se que as ações fruto do espelhado pela radiografia de fl. 30 foram capitalizadas em 27.7.1998, daí a razão pelo que se aplica, segundo o disposto nos artigos alhures, o prazo prescricional de 10 (dez) anos, a contar da vigência da novel codificação civilista (v.g.: STF, RE 79327-5, rel. Min. Antonio Neder). Dessa feita, tendo a ação sido promovid...