jusbrasil.com.br
22 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Recurso Especial : 00085331820138240011 Brusque 0008533-18.2013.8.24.0011 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SC__00085331820138240011_d3a41.pdf
DOWNLOAD




Recurso Especial n. 0008533-18.2013.8.24.0011/50001, de Brusque

Recorrente : Marcos Aurélio Groh
Advogados : Daniel Krieger (OAB: 19722/SC) e outro
Recorrido : Ministério Público do Estado de Santa Catarina
Procs. de Just. : Jorge Orofino da Luz Fontes (Procurador de Justiça) e outro

DECISÃO MONOCRÁTICA

Marcos Aurélio Groh, com fulcro no art. 105, III, a e c, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, interpôs recurso especial contra acórdãos da Terceira Câmara Criminal, que, à unanimidade, decidiram: a) negar provimento ao apelo defensivo, mantendo a condenação por infração ao disposto no art. , II, da Lei n. 8.137/90, à pena de 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária (fls. 173-189); e b) rejeitar os respectivos embargos de declaração (fls. 213-220).

Em síntese, suscitou ofensa ao comando dos arts. , II, da Lei n. 8.137/90, 1º e 18, parágrafo único, do CP, 619 do CPP e 147 da Lei n. 7.210/84, além da divergência jurisprudencial (fls. 277-305).

Às fls. 337-360 foram apresentadas as contrarrazões.

Na sequência, o recurso foi sobrestado em razão do Grupo de Representativos da Controvérsia n. 8 (fl. 376).

Dessa decisão, o recorrente opôs embargos de declaração, nos quais não foram conhecidos porque incabíveis, assim como foi deferido o pedido de efeito suspensivo para obstar a execução provisória da pena restritiva de direitos (fls. 409-416).

Por decisão do Ministro Rogerio Schietti Cruz, nos REsp´s 1.770.900, 1.770.802, 1.770.799 e 1.770.805, o Grupo de Representativos n. 08 restou cancelado.

Vieram os autos conclusos à 2ª Vice-Presidência.

É o relatório.

1. Do cancelamento do Grupo de Representativos n. 08:

O Grupo de Representativos n. 08 do TJSC restou cancelado em razão de decisões monocráticas prolatadas pelo Relator, Min. Rogerio Schietti Cruz, nos REsp´s 1.770.900, 1.770.802, 1.770.799 e 1.770.805, selecionados por esta Corte como representativos da controvérsia.

O Ministro relator, embora reconhecendo a relevância e a multiplicidade de recursos que tratam da matéria, rejeitou a indicação do Grupo de Representativos n. 08 sob os seguintes fundamentos:

"Neste recurso especial, selecionado como representativo da controvérsia na origem, centra-se a discussão no seguinte tema: (a) tipicidade da conduta de deixar de recolher ICMS próprio (art. , II, da Lei 8.137/90).

A despeito da existência de parecer favorável do Ministério Público Federal, no qual se manifesta pela admissibilidade do recurso tal como indicado pelo Tribunal a quo, penso que a rejeição da proposta é o caminho de maior prudência neste momento.

De fato, embora a questão controvertida nestes autos haja sido submetida à análise pela Terceira Seção desta Corte (HC n. 399.109/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 31/8/2018), em razão da relevância da matéria (RISTJ, art. 14, II), circunstância que acabou por pacificar o debate no âmbito das duas turmas que compõem o referido órgão fracionário, observo que ainda não há uniformidade de entendimento no STF.

Sobre o assunto, o Ministro Roberto Barroso, no RHC n. 163.334/SC, afetou a controvérsia para exame do Plenário, ainda pendente de julgamento, nestes termos: "O tema é controverso, tendo sido objeto de discussão acirrada no Superior Tribunal de Justiça, com cinco votos pela tipicidade e três votos pela atipicidade da conduta (HC 399.109). Não houve ainda manifestação expressa sobre a controvérsia por nenhuma das Turmas do Supremo Tribunal Federal. 3. Dada a relevância prática da matéria, que afeta dezenas de milhares de contribuintes por todo o país, reputo que, em homenagem à segurança jurídica, sua apreciação deve ser realizada pelo Plenário da Corte. Remeto o presente recurso, portanto, ao julgamento do Plenário, nos termos do art. 21, XI, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal."

Isto posto, até que o STF examine, em Plenário, o tema controvertido objeto deste recurso, convém que não haja a sua submissão ao rito dos repetitivos, motivo pelo qual rejeito a indicação do recurso especial como representativo da controvérsia, nos termos do art. 256-E, I, c/c art. 256-F, § 4º, ambos do RISTJ." [sem destaque no original]

Logo, submetida a matéria ao exame do Supremo Tribunal Federal, ao menos, por ora, a questão não será afetada ao regime dos recursos repetitivos perante o STJ.

Feitas tais considerações e cessado o sobrestamento, passa-se ao exame de admissibilidade do presente recurso especial.

2. Alínea a do art. 105, III, da CRFB/88:

De plano, adianta-se que o recurso especial reúne condições de ascender à Corte de destino.

Sustenta o recorrente, dentre várias teses defensivas, que o acórdão impugnado teria vulnerado os arts. 1º e 18, ambos do Código Penal, na medida em que afastou a tese relativa à excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa decorrente de dificuldades financeiras da empresa.

Destaca-se, no que pertinente, do acórdão da apelação (fls.182-184):

"Sustenta a defesa, ainda, a excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, sob o argumento de que o apelante somente não recolheu os tributos em razão da crise financeira vivenciada pela empresa à época, optando por sacrificar o pagamento do imposto para pagar os salários de seus funcionários e manter a continuidade da produção.

Contudo, o reclamo não deve prosperar.

Segundo o apelante, cuja versão foi corroborada pelas declarações da testemunha Pierri Alan Ramos, Marco Aurélio Groh realmente deixou de efetuar o recolhimento dos tributos, em razão da crise financeira vivenciada pela empresa a partir do ano 2010 (CD de fl. 88)

Todavia, não obstante a assertiva do apelante, sabe-se que o ICMS é imposto indireto, pago pelo consumidor e apenas repassado ao Fisco pelo comerciante. Portanto, não há que se invocar a justificativa de dificuldades financeiras pelo momento econômico pelo qual a empresa passava, porque esta vendeu o produto e gerou a obrigação.

[...]Destarte, o reconhecimento da inexegibilidade de conduta diversa, em virtude de dificuldades financeiras, não tem supedâneo, visto que o comerciante, sendo mero repassador dos valores recolhidos em impostos indiretos, não pode alegar a ausência de recursos para o adimplemento de sua obrigação fiscal, pois já detém os valores, pagos pelo consumidor, como referido, no momento em que adquire o produto tributado.

Não se duvida de possíveis dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, conforme relatado pelo apelante ao longo de seu interrogatório, cuja versão foi corroborada pela testemunha de defesa. Todavia, o crime não pode ser alternativa aceitável para a solução destas dificuldades. Se assim o fosse, legalizado estaria o procedimento de delinquentes que vivem do cometimento de delitos para fugir da pobreza.

[...]Assim, as dificuldades financeiras aventadas para o não recolhimento do tributo se mostram inverossímeis, pois na verdade o imposto é pago pelo consumidor final, não pelo comerciante, que se constitui em mero repassador." [grifou-se]

O especial é adequado, tempestivo e a decisão recorrida é colegiada e de última instância.

A alegada violação à lei federal apresenta-se satisfatoriamente exposta e a matéria devidamente prequestionada.

Observa-se, ainda que, em situações semelhantes, a Corte de destino entendeu que eventual crise financeira da empresa pode constituir, em tese, causa de exclusão da culpabilidade, cabendo ao juízo competente o seu exame.

Confira-se:

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA NO. 438 DESTA CORTE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. AMPLA DEFESA GARANTIDA. INÉPCIA NÃO EVIDENCIADA. DIFICULDADE FINANCEIRA DA EMPRESA NÃO DEMONSTRADA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESE A SER ANALISADA APÓS A INSTRUÇÃO CRIMINAL. RECURSO IMPROVIDO.

[...]. VIII - Por fim, alega em seu recurso o paciente que a empresa da qual era presidente enfrentava sérias dificuldades econômico-financeiras que impossibilitaram o pagamento da exação.

Tal alegação não foi demonstrada de plano no writ o que por sua vez impede a verificação da inexigibilidade de conduta diversa apta a caracterizar a excludente. Nesse sentido: Não se revela possível reconhecer a inexigibilidade de conduta se não ficou evidenciada a alegada crise financeira da empresa, cabendo ao magistrado de primeiro grau melhor examinar a matéria após a instrução processual. Recurso improvido. (RHC n. 20.558/SP, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 14/12/2009). Recurso improvido (RHC 34.883/RN, rel. Min. Felix Fischer, j. em 02/10/2014) [grifou-se]

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECONHECIMENTO DE CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE. ESTADO DE NECESSIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO DO AGENTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. VIA INADEQUADA.

1. Após análise dos elementos existentes no caderno processual, as instâncias de origem concluíram que não seria o caso de inexigibilidade de conduta diversa ou estado de necessidade, pois a empresa vinha honrando os pagamentos de energia elétrica, telefone, matéria-prima e mão-de-obra, em detrimento do recolhimento do ICMS, conforme alegado no interrogatório judicial, demonstrando que o agravante teria optado por não cumprir as obrigações fiscais do empreendimento a que estava a frente.

2. Alem disso, com base no contexto probatório dos autos, reconheceram a existência de dolo na conduta do agente, especialmente por ter permanecido inerte, mesmo após ser notificado pelo Fisco para quitar o seu débito, requerer o parcelamento ou apresentar reclamação, circunstância que afasta a ilegalidade apontada no decisum.

3. Diante de tal contexto, para este Sodalício reformar o entendimento do Tribunal de origem, reconhecendo o estado de necessidade, a inexigibilidade de conduta diversa ou a ausência de dolo, seria necessário uma atividade de cognição ampla, com a reapreciação das provas carreadas aos autos durante o curso da instrução criminal, o que se afigura inviável na presente via diante do óbice previsto no enunciado da Súmula n. 7/STJ"(AgRg no AREsp 502.502/SC, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 24/10/2017) [grifou-se]

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137/90. ABSOLVIÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 07 DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No que tange à exegese do art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça adotou entendimento no sentido de que 'a dogmática penal do termo 'descontado' é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo 'cobrado' deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito.' (HC 399.109/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Terceira Seção, DJe de 31/8/2018).

2. Entretanto, na hipótese dos autos, a Corte de origem manteve a sentença absolutória também amparada no reconhecimento de que o ora Agravado agiu acobertado por inexigibilidade da conduta diversa, sendo certo que o mencionado fundamento é suficiente, por si só, para sustentar o édito absolutório. 3. Nesse passo, a inversão do julgado, de modo a afastar a mencionada excludente de ilicitude, demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório acostado aos autos, desiderato esse inviável na via estreita do apelo nobre, nos termos da Súmula n.º 7 do STJ"(AgRg no AREsp 1.346.506/GO, relª. Minª. Laurita Vaz, j. em 26/03/2019) [grifou-se]

Diante desse cenário, verifica-se que há plausibilidade jurídica na tese recursal que objetiva o reconhecimento da excludente de culpabilidade de inexigibilidade da conduta diversa quando baseada em alegação de má situação financeira da empresa, merecendo a hipótese sob exame ser analisada pelo STJ, porquanto competente para a uniformização da interpretação da lei federal em todo o País, de modo a assegurar os valores da isonomia e segurança jurídica.

Nesse viés e em linha de princípio, o recurso especial satisfaz os requisitos necessários para sua ascensão, sendo desnecessária a análise preliminar de admissibilidade quanto aos outros dispositivos legais supostamente violados, incumbência afeta à Corte de destino.

3. Do efeito suspensivo:

Diante desse contexto, admissível o recurso sob o viés de suposta violação aos arts. 1º e 18 do CP, deve ser preservado o óbice apontado na decisão de fls. 409-416 quanto à imediata execução das penas restritivas de direitos impostas ao recorrente, até o trânsito em julgado da sentença condenatória ou ulterior decisão em sentido contrário.

4. Conclusão:

À vista do exposto, admito o recurso especial e, por conseguinte, ratifico o efeito suspensivo deferido às fls. 409-416.

Publique-se e intimem-se.

Florianópolis, 10 de julho de 2019.

Desembargador Carlos Adilson Silva

2º Vice-Presidente


Gabinete da 2ª Vice-Presidência