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25 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Recurso Especial : 00085331820138240011 Brusque 0008533-18.2013.8.24.0011 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-SC__00085331820138240011_d3a41.pdf
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Recurso Especial n. 0008533-18.2013.8.24.0011/50001, de Brusque

Recorrente : Marcos Aurélio Groh
Advogados : Daniel Krieger (OAB: 19722/SC) e outro
Recorrido : Ministério Público do Estado de Santa Catarina
Procs. de Just. : Jorge Orofino da Luz Fontes (Procurador de Justiça) e outro

DECISÃO MONOCRÁTICA

Marcos Aurélio Groh, com fulcro no art. 105, III, a e c, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, interpôs recurso especial contra acórdãos da Terceira Câmara Criminal, que, à unanimidade, decidiram: a) negar provimento ao apelo defensivo, mantendo a condenação por infração ao disposto no art. , II, da Lei n. 8.137/90, à pena de 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária (fls. 173-189); e b) rejeitar os respectivos embargos de declaração (fls. 213-220).

Em síntese, suscitou ofensa ao comando dos arts. , II, da Lei n. 8.137/90, 1º e 18, parágrafo único, do CP, 619 do CPP e 147 da Lei n. 7.210/84, além da divergência jurisprudencial (fls. 277-305).

Às fls. 337-360 foram apresentadas as contrarrazões.

Na sequência, o recurso foi sobrestado em razão do Grupo de Representativos da Controvérsia n. 8 (fl. 376).

Dessa decisão, o recorrente opôs embargos de declaração, nos quais não foram conhecidos porque incabíveis, assim como foi deferido o pedido de efeito suspensivo para obstar a execução provisória da pena restritiva de direitos (fls. 409-416).

Por decisão do Ministro Rogerio Schietti Cruz, nos REsp´s 1.770.900, 1.770.802, 1.770.799 e 1.770.805, o Grupo de Representativos n. 08 restou cancelado.

Vieram os autos conclusos à 2ª Vice-Presidência.

É o relatório.

1. Do cancelamento do Grupo de Representativos n. 08:

O Grupo de Representativos n. 08 do TJSC restou cancelado em razão de decisões monocráticas prolatadas pelo Relator, Min. Rogerio Schietti Cruz, nos REsp´s 1.770.900, 1.770.802, 1.770.799 e 1.770.805, selecionados por esta Corte como representativos da controvérsia.

O Ministro relator, embora reconhecendo a relevância e a multiplicidade de recursos que tratam da matéria, rejeitou a indicação do Grupo de Representativos n. 08 sob os seguintes fundamentos:

"Neste recurso especial, selecionado como representativo da controvérsia na origem, centra-se a discussão no seguinte tema: (a) tipicidade da conduta de deixar de recolher ICMS próprio (art. , II, da Lei 8.137/90).

A despeito da existência de parecer favorável do Ministério Público Federal, no qual se manifesta pela admissibilidade do recurso tal como indicado pelo Tribunal a quo, penso que a rejeição da proposta é o caminho de maior prudência neste momento.

De fato, embora a questão controvertida nestes autos haja sido submetida à análise pela Terceira Seção desta Corte (HC n. 399.109/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 31/8/2018), em razão da relevância da matéria (RISTJ, art. 14, II), circunstância que acabou por pacificar o debate no âmbito das duas turmas que compõem o referido órgão fracionário, observo que ainda não há uniformidade de entendimento no STF.

Sobre o assunto, o Ministro Roberto Barroso, no RHC n. 163.334/SC, afetou a controvérsia para exame do Plenário, ainda pendente de julgamento, nestes termos: "O tema é controverso, tendo sido objeto de discussão acirrada no Superior Tribunal de Justiça, com cinco votos pela tipicidade e três votos pela atipicidade da conduta (HC 399.109). Não houve ainda manifestação expressa sobre a controvérsia por nenhuma das Turmas do Supremo Tribunal Federal. 3. Dada a relevância prática da matéria, que afeta dezenas de milhares de contribuintes por todo o país, reputo que, em homenagem à segurança jurídica, sua apreciação deve ser realizada pelo Plenário da Corte. Remeto o presente recurso, portanto, ao julgamento do Plenário, nos termos do art. 21, XI, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal."

Isto posto, até que o STF examine, em Plenário, o tema controvertido objeto deste recurso, convém que não haja a sua submissão ao rito dos repetitivos, motivo pelo qual rejeito a indicação do recurso especial como representativo da controvérsia, nos termos do art. 256-E, I, c/c art. 256-F, § 4º, ambos do RISTJ." [sem destaque no original]

Logo, submetida a matéria ao exame do Supremo Tribunal Federal, ao menos, por ora, a questão não será afetada ao regime dos recursos repetitivos perante o STJ.

Feitas tais considerações e cessado o sobrestamento, passa-se ao exame de admissibilidade do presente recurso especial.

2. Alínea a do art. 105, III, da CRFB/88:

De plano, adianta-se que o recurso especial reúne condições de ascender à Corte de destino.

Sustenta o recorrente, dentre várias teses defensivas, que o acórdão impugnado teria vulnerado os arts. 1º e 18, ambos do Código Penal, na medida em que afastou a tese relativa à excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa decorrente de dificuldades financeiras da empresa.

Destaca-se, no que pertinente, do acórdão da apelação (fls.182-184):

"Sustenta a defesa, ainda, a excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, sob o argumento de que o apelante somente não recolheu os tributos em razão da crise financeira vivenciada pela empresa à época, optando por sacrificar o pagamento do imposto para pagar os salários de seus funcionários e manter a continuidade da produção.

Contudo, o reclamo não deve prosperar.

Segundo o apelante, cuja versão foi corroborada pelas declarações da testemunha Pierri Alan Ramos, Marco Aurélio Groh realmente deixou de efetuar o recolhimento dos tributos, em razão da crise financeira vivenciada pela empresa a partir do ano 2010 (CD de fl. 88)

Todavia, não obstante a assertiva do apelante, sabe-se que o ICMS é imposto indireto, pago pelo consumidor e apenas repassado ao Fisco pelo comerciante. Portanto, não há que se invocar a justificativa de dificuldades financeiras pelo momento econômico pelo qual a empresa passava, porque esta vendeu o produto e gerou a obrigação.

[...]Destarte, o reconhecimento da inexegibilidade de conduta diversa, em virtude de dificuldades financeiras, não tem supedâneo, visto que o comerciante, sendo mero repassador dos valores recolhidos em impostos indiretos, não pode alegar a ausência de recursos para o adimplemento de sua obrigação fiscal, pois já detém os valores, pagos pelo consumidor, como referido, no momento em que adquire o produto tributado.

Não se duvida de possíveis dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, conforme relatado pelo apelante ao longo de seu interrogatório, cuja versão foi corroborada pela testemunha de defesa. Todavia, o crime não pode ser alternativa aceitável para a ...