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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento : AI 40295796820188240900 Rio do Sul 4029579-68.2018.8.24.0900 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Agravo de Instrumento n. 4029579-68.2018.8.24.0900, Rio do Sul

Agravante : Heckmann 2 Administradora de Bens Ltda

Advogados : Rodrigo de Souza (OAB: 12788/SC) e outros

Agravados : Lojas Salfer e outro

Advogado : Leonardo de Lima Naves (OAB: 91166/MG)

Relator: Desembargador José Agenor de Aragão

DECISÃO MONOCRÁTICA INTERLOCUTÓRIA

Heckmann 2 Administradora de Bens Ltda., interpôs recurso de agravo de instrumento contra decisão proferida nos autos da "Ação de Despejo por Falta de Pagamento c/c Cobrança" n. 0304238-51.2018.8.24.0054, que suspendeu o andamento do processo na origem pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias.

Em suas razões recursais, a agravante sustenta, em síntese, que: a) “o pedido de despejo do falido ou recuperando cumulado com cobranças de alugueres pretéritos é ILÍQUIDO, e portanto, não deverá ser suspenso, devendo ter prosseguimento no Juízo em que se encontra; b) “entre o direito de propriedade do proprietário e o direito à preservação da empresa do locatário, há que prevalecer o direito à propriedade e as necessidades do proprietário”; c) “é incabível a suspensão da ação de despejo nos autos da decisão agravada, pois que a ação de despejo não é regida pela LFR, e portanto não é prevista nem em lei ou pela jurisprudência a sua suspensão”; d) “a Requerida vem deixando inadimplidos os alugueres vencidos também após o deferimento da recuperação judicial, e isto em nada coaduna com o intuito do instituto da Recuperação judicial".

Ao final, requereu o “efeito suspensivo ativo ao presente Agravo de Instrumento, a fim de que seja determinado o imediato prosseguimento da ação de despejo n. 0304238-51.2018.8.24.0054” e, por derradeiro, seja confirmado “o

efeito suspensivo ativo, dando-se prosseguimento ao feito de despejo em face da empresa Agravada”.

Os autos, então, vieram-me conclusos.

É o breve relatório.

DECIDO.

O agravo é cabível, tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade dos artigos 1.016 e 1.017, ambos do CPC, razão pela qual defiro o seu processamento.

De acordo com a sistemática do Código de Processo Civil, aos recursos, em regra, atribui-se somente o efeito devolutivo.

Todavia, a possibilidade de sobrestamento dos efeitos da decisão fica adstrita às hipóteses em que existir risco de prejuízo grave, de difícil ou impossível reparação, e em que for provável o acolhimento das teses recursais.

É o que se extrai da dicção do artigo 995 do Código de Processo Civil:

" Artigo 995 . Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único . A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso."

Assim, pela leitura conjunta dos dispositivos supracitados, tem-se que, ao analisar o recurso de agravo de instrumento, o Relator deve se pronunciar sobre eventual pedido de tutela em caráter antecipado, cujo deferimento ficará condicionado ao preenchimento dos requisitos apregoados no já mencionado dispositivo legal.

Dessarte, torna-se necessário a comprovação do relevante fundamento do recurso, que advém da provável existência de um direito a ser resguardado, além da ocorrência de eventual lesão grave ou de difícil reparação decorrente da eficácia da decisão, tudo com o fito de atribuir-se a carga suspensiva.

Em análise perfunctória, verifico a presença de elementos que evidenciam a plausibilidade dos fundamentos declinados pelo recorrente.

Em 30.03.2003 as partes celebraram contrato de locação de imóvel para instalação de uma filial da Lojas Salfer S.A., pelo prazo determinado de 07 (sete) anos. Posteriormente, o referido contrato foi renovado passando a ter vigência até 29.01.2017.

No entanto, extraio da inicial que a agravada não cumpre com o pagamento integral dos aluguéis desde o mês de março de 2017, e após o deferimento da recuperação judicial permanece sem saldar qualquer quantia referente aos aluguéis.

Registro que em 31.01.2019, esta Quarta Câmara Cível, em caso similar, de relatoria do eminente Desembargador Rodolfo Cezar Ribeira da Silva Tridapalli, julgou o agravo de instrumento n. 4031416-45.2018.8.24.0000, motivo pelo qual adoto como razões de decidir os fundamentos por ele lançados no corpo do Acórdão:

“Pois bem. A controvérsia presente no Agravo de Instrumento cinge-se a desvelar se a homologação judicial da Recuperação Extrajudicial pugnada pelas Agravadas suspende ou não o trâmite da Ação de Despejo e Cobrança de Aluguéis na origem, conforme determinou o juízo falimentar.

Ressalto que, exatamente sobre a mesma questão jurídica em discussão nos autos em apreço, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em Agravo de Instrumento (autos n. 2203631-07.2018.8.26.0000), de relatoria do Des. MAURÍCIO PESSOA, deu provimento ao recurso para autorizar o prosseguimento da ação de despejo, admitidos os atos de retomada, mas não os de execução dos alugueres, cujos fundamentos do citado precedente utilizo

Gabinete Desembargador José Agenor de Aragão

como razões de decidir:

No que tange à suspensão dos direitos, ações e execuções, tratase de solução adotada na recuperação judicial (Lei nº 11.101/05, art. , § 4º); no sistema da recuperação extrajudicial, a lei dispensa tratamento diverso à questão ao admitir expressamente o regular prosseguimento das ações e execuções em face da recuperanda relativamente aos credores não sujeitos ao plano recuperacional. É o que dispõe o § 4º, do art. 161, da Lei nº 11.101/05, in verbis:“§ 4º. O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de direitos, ações e execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial”.

Dessume-se, pois, que a suspensão se aplicará às ações e execuções de todos os credores sujeitos ao plano recuperacional, a saber: os aderentes que anuíram à novação proposta pela devedora e os dissidentes que, embora não tenham anuído, terão seus créditos novados se forem preenchidos os requisitos da modalidade impositiva (Lei nº 11.101/05, art. 163). Ao contrário, os credores não submetidos ao plano de recuperação extrajudicial poderão prosseguir regularmente com as ações e execuções movidas em face da recuperanda. Até porque, nos termos do caput do artigo 165 da Lei nº 11.101/05, “o plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após a homologação judicial”.

É crível admitir-se, portanto, que a suspensão dos direitos, ações e execuções em face da recuperanda ocorrerá somente após a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial; antes, não!

Sobre o tema, Luiz Fernando Valente de Paiva escreve que:

“O pedido de recuperação extrajudicial não gera a suspensão de direitos, ações e execuções individuais dos credores que não tenham subscrito o plano, conforma já mencionado acima, De outra parte, somente a homologação do plano é que provocará a suspensão ou extinção das referidas ações tão-somente em relação aos credores sujeitos (por imposição ou concordância), ao plano homologado. Todos os credores não sujeitos ao plano poderão exercer seus direitos regularmente como se recuperação extrajudicial não existisse, podendo inclusive pleitear, e obter, a decretação de falência do devedor” (Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, Quartier Latin, São Paulo, 2005, págs. 587-588).

Na mesma linha de raciocínio, João Pedro Scalzilli, Luis Felipe Spinelli e Rodrigo Tellechea anotam que:

“Não restam dúvidas no sentido de que, com a homologação do

plano de recuperação extrajudicial imposto ao credor (art. 63), o plano passa a gerar todos os seus efeitos jurídicos (art. 165), novando-se os créditos, de maneira que eventuais ações e execuções poderão ser extintas por perda do objeto, como ocorre com o processo falimentar em curso.

Mas e antes da homologação? Para responder, se há de se levar em consideração que o art. 161, § 4º, dispõe que o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de direitos, ações e execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial. Ainda, deve-se lembrar que o art. 165 determina que o plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial. Em decorrência da leitura destes dois dispositivos a maioria da doutrina entende que somente com a homologação do pedido do plano é que os direitos, ações e execuções da minoria dissidente devem ser atingidos (LREF, arts. 161, § 4º, c/c 165, caput).

Assim, para tais credores, a recuperação extrajudicial passa a produzir efeitos somente após a sua homologação (embora haja doutrina e jurisprudência em sentido contrário)” (Recuperação de Empresas e Falência, Teoria e Prática na Lei 11.101/2005, Editora Almedina, 2ª Edição Revisada, São Paulo, 2017, pág. 477).

A questão, é verdade, não é pacífica na doutrina!

Em sentido contrário, Manoel Justino Bezerra Filho ensina que:

“Uma das consequências está presente neste § 4º., que admite o regular prosseguimento de ações e execuções, bem como pedido de decretação de falência, reservado, porém, tal direito apenas àqueles que não estejam sujeitos ao plano terão suspensas as ações e execuções em andamento, não podendo também requerer a falência do devedor pelos créditos constantes do plano de recuperação extrajudicial”.

E prossegue o ilustre professor:

“Imagine-se a situação do credor que não aderiu ao plano de recuperação e que, no entanto, posteriormente vem ser incluído obrigatoriamente, na forma do § 1º. do artigo 163. Enquanto não se der sua inclusão obrigatória, poderá exercer os direitos previstos neste § 4º.; após a inclusão obrigatória, todas as ações, execuções, requerimentos de falências, dos quais seja autor, ficarão suspensas. Da letra do § 4º., conclui-se que as ações dos credores sujeitos ao plano ficarão suspensas, tão logo seja apresentado o pedido de homologação em juízo” (Lei de Recuperação de Empresas e Falências Comentada, Editora Revista dos Tribunais, 12ª ed., São Paulo, 2009, pág. 390).

O entendimento adotado pelo D. Juízo de origem é no sentido de

admitir a suspensão das ações. É respeitável, mas, não convence no particular, posto que os agravantes, além de não estarem submetidos ao plano de recuperação extrajudicial da devedora, movem ação de despejo que não se suspende, até porque subsumida à norma inserta no artigo , § 1º, da Lei nº 11.101/05, in verbis: “§ 1º. Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida”.

Consigne-se que este Relator, neste agravo de instrumento e em outros inúmeros interpostos por outras locadoras, deferiu parcialmente a tutela recursal apenas para obstar os atos de despejo inerentes às ações de despejo que tramitam em face das recuperandas até o julgamento deste recurso pelo Colegiado, a evitar a irreversibilidade do cumprimento de eventual e iminente ordem de desocupação.

É certo, porém, que o imóvel locado à recuperanda não integra o patrimônio dela; dele ela é, por força de contrato regido por lei especial (Lei nº 8.245/91) titular da cessão temporária e onerosa de uso, de modo que, a rigor, extrapola da competência do Juízo recuperacional qualquer determinação de disposição ou de indisposição sobre ele.

A corroborar a conclusão supra, anote-se o que o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu a respeito:

“... a ação de despejo (Lei 8.245/1991), a Lei do Inquilinato) movida contra o recuperando, ação na qual se busca unicamente a retomada da posse direta do imóvel locado, não se submete à competência do juízo universal da recuperação, embora reconhecida a universalidade 'limitada' mesmo na recuperação (CC 123.116-SP, rel. Min. Raul Araújo, 2ª. Secão, j. 14.08.2014, DJe 03.11.2014; AgRg no CC 130.012-GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª. Seção, j. 23.04.2014, DJe 28.04.2014).

A autorizar a retomada do imóvel locado em desfavor de devedora em recuperação judicial, o eminente Ministro João Otávio de Noronha, no julgamento do AgRg no CC 133.612-AL (2ª. Seção, j. 14.10.2015, DJe 19.10.2015), determinou o prosseguimento da ação de despejo por falta de pagamento na forma do § 1º., do art. 6º., ainda que os débitos sejam anteriores ao ajuizamento do pedido de recuperação judicial.

Não se pode, ainda, desconsiderar o que o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu no Conflito de Competência nº 161228 a envolver o Juízo da 1ª Vara de Falências e Recuperações de São Paulo/SP, onde tramita o pedido de recuperação extrajudicial do grupo agravado, e o Juízo da 1ª Vara Cível de Teresina/PI, onde tramita ação de despejo por falta de pagamento c/c cobrança de alugueres e acessórios de locação.

Em decisão monocrática publicada em 02.10.2018, o eminente Relator do referido Conflito de Competência, Ministro Luís Felipe

Salomão, ressaltou o entendimento pacificado naquela Corte Superior quanto à inaplicabilidade da exceção prevista no artigo 49, § 3º, da Lei nº 11.101/05 aos credores proprietários de bem imóvel, proclamando o direito constitucional fundamental à propriedade (previsto expressamente no art. , XXII, da Constituição Federal) como prevalente sobre o princípio da preservação da empresa inserto na legislação recuperacional e falimentar. É o que dela se verifica, a saber:

“1. Trata-se de conflito de competência, com pedido de liminar, em que são apontados, como suscitados, o Juízo da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo/SP - no qual tramita o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial das suscitantes - e o Juízo da 1ª Vara Cível de Teresina/PI, no qual tramita ação de despejo por falta de pagamento de aluguéis c/c cobrança de aluguéis e acessórios da locação.

Informam que, originalmente, o pedido de homologação foi distribuído ao Juízo da 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, que, antes de determinar a remessa dos autos ao Juízo ora suscitado, em virtude de prevenção, determinou que a suspensão das ações e execuções contra as recuperandas deveria atingir também as ações de despejo, tendo em vista a essencialidade dos bens imóveis ao exercício da sua atividade fim, que é a de comércio varejista (fls. 74-78).

Contudo, o Juízo piauiense indeferiu o pedido de suspensão da ordem de despejo, tendo em vista a não submissão dessa espécie de demanda ao Juízo da recuperação nem a retomada do imóvel aos efeitos da recuperação, consoante jurisprudência do STJ (fls. 91-93).

A título de fumus boni juris, elenca precedentes desta Corte que entendem pela competência exclusiva do Juízo da recuperação para decidir sobre a essencialidade de bens à atividade da recuperanda.

O periculum in mora reside no iminente cumprimento da ordem de despejo.

É o relatório.

2. Com efeito, a jurisprudência desta Casa é uníssona no sentido de que, a demanda de despejo pode seguir o seu curso no juízo natural, ante a sua iliquidez. Outrossim, no que tange à retomada do bem, o credor proprietário de bem imóvel não se submete aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do art. 49, § 3º, da Lei 11.101/2005, haja vista a prevalência dos direitos de propriedade sobre a coisa em relação ao princípio de preservação da empresa.

Assim, não é aplicável, às ações de despejo, a exceção prevista no § 3º do art. 49 da Lei 11.101/2005, que não permite, durante o

prazo de suspensão previsto no art. 6º, § 4º, dessa lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

Isso porque, no despejo, regido por legislação especial, tem-se a retomada do imóvel locado, não se tratando de venda nem de mera retirada, do estabelecimento do devedor, de bem essencial à sua atividade empresarial.

Confiram-se:

'CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE DESPEJO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. SUJEIÇÃO AO JUÍZO NATURAL.

- A ação de despejo movida pelo proprietário locador em face de sociedade empresária em recuperação judicial não se submete à competência do Juízo recuperacional. Precedentes - Conflito de competência não conhecido'.

(CC 148.803/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/04/2017, DJe 02/05/2017)

'PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AÇÃO DE DESPEJO DO IMÓVEL POR SEU PROPRIETÁRIO CONTRA A EMPRESA RECUPERANDA. SIMPLES RETOMADA. AUSÊNCIA DE CONFLITO. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que nada obsta o prosseguimento de ação dedespejo proposta por proprietário do bem contra empresa em recuperação judicial, não ficando, pois, configurado o conflito de competência

2. Agravo regimental não provido'. (AgRg no CC 145.517/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 29/06/2016)

'PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL (LEI N. 11.101/05). AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA DE ALUGUÉIS. DEMANDA ILÍQUIDA. EXECUÇÃO. MONTANTE APURADO. HABILITAÇÃO DO CRÉDITO NO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

1. Não há óbice ao prosseguimento da ação de despejo promovida em desfavor de empresa em recuperação judicial por constituir demanda ilíquida não sujeita à competência do juízo universal.

2. Por mais que se pretenda privilegiar o princípio da preservação da empresa, não se pode afastar a garantia ao direito de propriedade em toda a sua plenitude daquele que, durante a vigência do contrato de locação, respeitou todas as condições e termos pactuados, obtendo, ao final, decisão judicial transitada em julgado que determinou, por falta de pagamento, o despejo do

bem objeto da demanda.

3. O crédito referente à cobrança de aluguéis deve ser habilitado nos autos do processo de recuperação judicial.

4. Agravo regimental desprovido'.

(AgRg no CC 133.612/AL, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015)

'CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. LOCAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO. SUJEIÇÃO AO JUÍZO NATURAL.

1. Em ação de despejo movida pelo proprietário locador, a retomada da posse direta do imóvel locado à sociedade empresária em recuperação judicial, com base nas previsões da lei específica (a Lei do Inquilinato n. 8.245/91), não se submete à competência do Juízo universal da recuperação.

2. O credor proprietário de imóvel, quanto à retomada do bem, não está sujeito aos efeitos da recuperação judicial (Lei 11.101/2005, art. 49, § 3º).

3. Conflito de competência não conhecido'.

(CC 123.116/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/08/2014, DJe 03/11/2014)

'AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. O DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL NÃO OBSTA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO DE DESPEJO (DEMANDA ILÍQUIDA). DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO'.

(AgRg no CC 103.012/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 24/06/2010)

No caso concreto, o Juízo da 1ª Vara Cível de Teresina, na esteira da jurisprudência deste Tribunal Superior, determinou o prosseguimento da ação, com emissão de ordem de despejo, deferindo a suspensão da execução, contudo, no tocante à cobrança dos valores exequendos.

Dessarte, não vislumbro a ocorrência de conflito de competência, uma vez que, consoante a legislação falimentar, a qual não prevê nenhuma exceção, o credor proprietário de imóvel, quanto à retomada do bem, não está sujeito aos efeitos da recuperação judicial.

3. Ante o exposto, não conheço do conflito de competência. Prejudicada a análise do pedido de liminar” (destaque não constante do original).

Vê-se, pois, não ser possível impedir que o locador retome imóvel seu locado a quem requer recuperação extrajudicial tão só pelo fato da recuperação extrajudicial seus efeitos, sua

destinação e etc. e a despeito da regularidade do fundamento da retomada (despejo por falta de pagamento, por descumprimento contratual, por denúncia vazia e etc.).

A relativização da autonomia da vontade a partir de decisões judiciais que, sem expressa previsão legal, recrudescem o dirigismo contratual em desfavor dos locadores é potencialmente deletéria para o mercado imobiliário, posto desfavorecer e/ou desestimular as novas locações imobiliárias.

Eis aí mais uma questão a relativizar, justificada e necessariamente, o princípio recuperacional da preservação da empresa.

Nesse sentido, então, o prosseguimento das ações de despejo ajuizadas em face das agravadas independentemente do fundamento da pretensão de retomada é imperioso, observada, apenas, a suspensão, quando for o caso, das execuções dos alugueres eventualmente inadimplidos.

Respeitado o entendimento do D. Juízo de origem, reforma-se a r. decisão recorrida para autorizar o prosseguimento da ação de despejo movida pelos agravantes, admitidos os atos de retomada, mas não os de execução de alugueres.

Outros acórdãos seguiram pelo mesmo caminho, a exemplo: TJSP, Agravo de Instrumento n. 2203644-06.2018.8.26.0000 e TJSP Agravo de Instrumento n. 2203236-15.2018.8.26.0000.

Forte nesses argumentos, voto para conhecer do Agravo de Instrumento e dar-lhe provimento, a fim de dar prosseguimento à Ação de Despejo c/c Cobrança de Aluguéis n. 0300342-91.2018.8.24.0056, admitidos os atos de retomada do imóvel, mas não os de execução dos aluguéis”.

Nesse diapasão, entendo que encontra-se presente a probabilidade

do direito invocado pelo agravante, o prosseguimento da demanda é devida,

diante da propriedade da locadora e o seu direito de reaver o imóvel.

Ante o exposto, por estarem preenchidas as exigências do art. 995,

parágrafo único e art. 1.019, inciso I, ambos do CPC, defiro o pedido de efeito

suspensivo, sobrestando a decisão agravada, determinando o prosseguimento

do processo na origem, até o pronunciamento definitivo do presente recurso

pela Câmara.

Comunique-se ao juízo de origem.

Cumpra-se o disposto no artigo 1.019, incisos II do CPC.

Florianópolis, 02 de julho de 2019.

Desembargador José Agenor de Aragão

Relator