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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento: AI 401XXXX-94.2019.8.24.0000 Xanxerê 401XXXX-94.2019.8.24.0000 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Terceira Câmara de Direito Público

Julgamento

28 de Junho de 2019

Relator

Jaime Ramos

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AI_40188919420198240000_035fb.pdf
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Inteiro Teor

Agravo de Instrumento n. 4018891-94.2019.8.24.0000, Xanxerê

Agravante : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

Proc. Federal : Alessandro Linhares Kuss (Procurador Federal) (OAB:

35219/PR)

Agravado : Donizete Zeferino

Advogado : Paulo Zelain Alberici (OAB: 24453/SC)

Relator: Desembargador Jaime Ramos.

DECISÃO

I - Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra decisão que, nos autos do Cumprimento de Sentença Contra a Fazenda Pública n. 0006232-22.2012.8.24.0080/01, rejeitou sua impugnação.

Sustenta o agravante que não é possível cumular benefício por incapacidade com remuneração salarial; e que os valores devidos a título de auxílio-doença acidentário no período em que o agravado trabalhou devem ser excluídos do quantum debeatur.

Requereu a concessão de tutela antecipada recursal para que seja suspenso o cumprimento de sentença.

II - Cabível o presente recurso, porquanto tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade previstos nos artigos 1.015 a 1.017 do Código de Processo Civil ( CPC).

Em agravo de instrumento o Relator pode "atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão" (art. 1.019, I, do CPC).

Doutra parte, a tutela jurisdicional pode ser antecipada, nos termos do art. 300 do CPC, inclusive antes da ouvida da parte contrária, quando se verificam a urgência da medida (periculum in mora) e a probabilidade de existência do direito invocado (fumus boni iuris).

LUIZ GUILHERME MARINONI, SÉRGIO CRUZ ARENHART e DANIEL MITIDIERO assim se pronunciam sobre o tema:

"A probabilidade que autoriza o emprego da tutela antecipatória para a

tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória" ( Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 312).

Por sua vez, ensina ALEXANDRE FREITAS CÂMARA:

"A tutela de urgência pode ser cautelar ou satisfativa (essa também conhecida como tutela antecipada de urgência), nos termos do que dispõe o art. 294, parágrafo único.

"[...]

"Ambas as modalidades de tutela de urgência, portanto, têm como requisito essencial de concessão a existência de uma situação de perigo de dano iminente, resultante na demora do processo (periculum in mora). Este perigo pode ter por alvo a própria existência do direito material (caso em que será adequada a tutela de urgência satistifativa) ou a efetividade do processo (hipótese na qual adequada será a tutela cautelar).

'O periculum in mora, porém, embora essencial, não é requisito suficiente para a concessão de tutela de urgência. Esta, por se fundar em cognição sumária, exige também a probabilidade de existência do direito (conhecida como fumus boni iuris), como se pode verificar pelo texto do art. 300, segundo o qual" [a] a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo "(O novo processo civil brasileiro. 4. ed., rev. e atual.. São Paulo: Ed. Atlas, 2018; p.160-61).

Acerca do periculum in mora, preleciona HUMBERTO THEODORO

JÚNIOR:

"Para obtenção da tutela de urgência, a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela. E isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo.

"O perigo de dano ''nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave. Pretende-se combater os riscos de injustiça ou de dano derivados da espera pela finalização do curso normal do processo. Há que se demonstrar, portanto, o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional (NPC, art. 300)''. (Curso de Direito Processual Civil. vol. I. 57 ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro, 2016. p. 623/624).

Sobre a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, orienta o

Superior Tribunal de Justiça:

"O artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 exige para a concessão da tutela de urgência a presença cumulativa dos requisitos do 'fumus boni iuris' e do 'periculum in mora', sendo que a ausência de qualquer dos requisitos referidos obsta a referida pretensão" (STJ, RCD na AR 5879 / SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 26.10.16, DJe 08.11.16).

No mesmo sentido é o entendimento desta Corte de Justiça:

"Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil de 2015, são requisitos para a concessão da tutela de urgência a demonstração da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Ausentes os pressupostos autorizadores torna-se inviável o deferimento do pedido liminar"(TJSC, Agravo de Instrumento n. 4004198-13.2016.8.24.0000, da Capital, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 28-11-2016).

Pois bem!

A demanda originária versa sobre auxílio-doença acidentário e o

presente agravo foi interposto contra a decisão que rejeitou a impugnação ao

cumprimento de sentença do agravante.

Contudo, não há como ser concedido o efeito suspensivo ao

recurso, devido à ausência de um dos requisitos ensejadores, qual seja, o fumus

boni iuris.

Em caso semelhante, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em

acórdão proferido na Apelação Cível n. 0307551-54.2016.8.24.0033, de relatoria

do Desembargador Júlio César Knoll, muito bem analisou a questão sobre o

desconto ou a compensação de valores pagos pelo INSS a título de auxíliodoença acidentário concedido judicialmente com efeito pretérito quando o

segurado tenha exercido atividade laboral e recebido salário, de acordo com o

Enunciado III, do Grupo de Câmaras de Direito Público. Veja-se:

"APELAÇÃO CÍVEL. INFORTUNÍSTICA. PINTOR NAVAL JATISTA. DOENÇA OBSTRUTIVA PULMONAR CRÔNICA. MOLÉSTIA OCUPACIONAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE E TOTAL, VERIFICADA POR MEIO DE PROVA PERICIAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA DEFERIDO DE FORMA RETROATIVA. TERMO INICIAL. DIA SEGUINTE À CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA DA BENESSE ANTERIORMENTE CONCEDIDA. DESCONTO DAS PARCELAS RELATIVAS AO PERÍODO EM QUE O SEGURADO EXERCEU ATIVIDADE REMUNERADA.

IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. III, DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO.CONSECTÁRIOS LEGAIS. DECISÃO DO STF QUE SUSPENDE OS EFEITOS DA SUA PRÓPRIA DELIBERAÇÃO. ADEQUAÇÃO DEVIDA. RECURSO DO INSS CONHECIDO E ACOLHIDO, EM PARTE.

'"Ainda que o segurado tenha exercido atividade laboral e percebido salário, não cabe o desconto ou a compensação de valores pagos pelo INSS, no mesmo período, a título de auxílio-doença acidentário concedido judicialmente com efeito pretérito (Enunciado n. III)" (TJSC, Apelação n. 0300126-69.2015.8.24.0175, de Meleiro, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 17-05-2016).

"[...]

"A propósito, colacionam-se precedentes desta Corte:

"Apelação Cível em Embargos à Execução de Sentença. Infortunística. Pretenso desconto das parcelas referentes ao período em que o segurado auferiu renda. Impossibilidade. Enunciado n. III do Grupo de Câmaras de Direito Público. Índices de atualização da Lei n. 11.960/09. Incidência até a inscrição do débito em precatório. Recurso parcialmente provido.

"[...]

"AUXÍLIO-DOENÇA. TENDINOPATIA EM AMBOS OS OMBROS. PERDA PARCIAL E TEMPORÁRIA DA CAPACIDADE LABORAL COMPROVADA PELO LAUDO PERICIAL. BENEFÍCIO DEVIDO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE EM RAZÃO DO RETORNO AO TRABALHO. IRRELEVÂNCIA. RETORNO AO LABOR DIANTE DA NECESSIDADE DE SOBREVIVÊNCIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO AUXILIODOENÇA COM SALÁRIOS RECEBIDOS NO PERÍODO. VIABILIDADE. ENUNCIADO N. 3 DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO. RECURSO DESPROVIDO.

" [...] "(TJSC, Apelação Cível n. 0000335-07.2014.8.24.0124, de Itá, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 28-03-2017).". (TJSC. Apelação Cível n. 0307551-54.2016.8.24.0033, de Itajaí. Rel. Des. Júlio César Knoll, j. 02/04/2019).

Assim, ao menos em um juízo preliminar, e com as ressalvas deste

Relator, já manifestada em julgados anteriores, deve ser indeferido o pedido de

tutela antecipada recursal, uma vez que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina,

por meio do Enunciado III do Grupo de Câmaras de Direito Público, entende pelo

não cabimento da compensação de valores pagos pelo INSS a título de auxíliodoença acidentário concedido judicialmente com efeito pretérito quando o

segurado tenha exercido atividade laboral e recebido salário no mesmo período.

Portanto, não comprovado um dos requisitos para a concessão da

medida de urgência, qual seja, o fumus boni iuris, afigura-se consentâneo o

indeferimento do pedido de urgência.

III – Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal almejada.

Cumpra-se o disposto no art. 1.019, incisos II e III, do Código de Processo Civil.

Intimem-se.

Florianópolis, 28 de junho de 2019.

Desembargador Jaime Ramos

RELATOR

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