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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
30 de Maio de 2019
Relator
Carlos Alberto Civinski
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00013885120138240126_8d7c8.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00013885120138240126_48c86.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0001388-51.2013.8.24.0126, de Itapoá

Relator: Des. Carlos Alberto Civinski

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRECEDENTES.

- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça mantém o posicionamento que "independentemente da quantidade de drogas apreendidas, não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de porte de substância entorpecente para consumo próprio e de tráfico de drogas, sob pena de se ter a própria revogação, contra legem, da norma penal incriminadora" ( RHC 35.920/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, j. 20/05/2014).

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA O CONSUMO PESSOAL. ACOLHIMENTO. APELANTE SURPREENDIDA NA POSSE DE 1,2G DE MACONHA E 0,1G DE CRACK, ALÉM DA QUANTIA R$ 4.699,00 (QUATRO MIL SEISCENTOS E NOVENTA E NOVE REAIS), VALOR ESTE DIVIDIDO COM A CORRÉ WALDIRENE. DESTINAÇÃO ILÍCITA DO DINHEIRO NÃO DEMONSTRADA. MERO ATO PREPARATÓRIO NÃO PUNÍVEL. QUANTIDADE DE MATERIAL ENTORPECENTE COMPATÍVEL COM AQUELA DESTINADA AO PRÓPRIO CONSUMO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DE ATO VINCULADO A NARCOTRAFICÂNCIA. DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.

EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO À CORRÉ WALDIRENE DOS SANTOS, CONFORME ART. 580, DO CPP.

- Diante da insuficiência probatória em relação à destinação da quantia em dinheiro apreendida, bem como o fato tratar-se de mero ato preparatório, não punível no ordenamento jurídico, não há falar em prática da conduta de tráfico de drogas.

- A apreensão de pequena porção de maconha e crack em poder da agente, que prontamente assume a propriedade e alega mero consumo pessoal, sem a existência de outros elementos a vinculá-la na narcotraficância, viabiliza a desclassificação para a conduta prevista no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006.

PLEITO DE AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE AOS MAUS ANTECEDENTES RECONHECIDA EM RAZÃO DE FATO QUE CONSTITUI REINCIDÊNCIA. ANÁLISE PREJUDICADA.

SENTENÇA REFORMADA.

- Parecer da PGJ pelo conhecimento e provimento do recurso.

- Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0001388-51.2013.8.24.0126, da comarca de Itapoá (2ª Vara), em que é apelante Fabíola dos Santos, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recursos e dar-lhe provimento para desclassificar a conduta imputada a apelante para o crime de porte de entorpecentes para uso próprio, previsto no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, consequentemente, com a remessa dos autos ao Juizado Especial, como prevê o art. 383, § 2º, do CPP. De igual modo, estende-se os efeitos da decisão à corré Waldirene, para absolvê-la, nos termos do III, do art. 386 do CPP, determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura em favor dela, se por outro motivo não estiver presa. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Desembargadores Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva e Hildemar Meneguzzi de Carvalho.

Florianópolis, 30 de maio de 2019.

Assinado digitalmente

Carlos Alberto Civinski

PRESIDENTE E relator

RELATÓRIO

Denúncia: o Ministério Público ofereceu denúncia em face de Fabíola dos Santos e Waldirene dos Santos, dando-as como incursas nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, em razão dos seguintes fatos:

Em 23 de abril de 2013, por volta de 13h, na Rua Emilio Cornelsen, s/n, Itapema do Norte, em Itapoá/SC, FABÍOLA DOS SANTOS e WALDIRENE DOS SANTOS traziam consigo, no interior da bolsa da primeira denunciada, para a venda, uma porção de maconha pesando 1,2g e uma pedra de crack pesando aproximadamente 0,1g, substâncias capazes de causar dependência física e/ou psíquica, relacionadas na Portaria n. 344/98 do Ministério da Saúde, estando proibido seu uso e comércio em todo território nacional, conforme Termo de Exibição e Apreensão de fl. 5.

Na ocasião, as denunciadas estavam se dirigindo a Joinville, em um veículo Monza, placa AKS-0270, conduzido por Adelar Antonio da Silva, para entregar a consumo a referida droga, possivelmente no Presídio Regional de Joinville/SC, e adquirir mais drogas, razão pela qual estavam na posse de R$ 4.699,00 (quatro mil e seiscentos e noventa e nove reais) em diversas notas (fls. II e III).

Sentença: o Juiz de Direito Rogério Manke julgou procedente a denúncia para condenar Fabíola dos Santos pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e condenar Waldirene dos Santos pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento de pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (fls. 140-151).

Trânsito em julgado: foi certificado o trânsito em julgado da sentença para a defesa de Waldirene dos Santos e para o Ministério Público (fl. 162)

Recurso de apelação de Fabíola dos Santos: a defesa interpôs recurso de apelação, no qual sustentou que:

a) a quantidade de droga apreendida é ínfima, não causando qualquer periculosidade e nem expressivo dano jurídico, motivo pelo qual sustenta pela atipicidade material da conduta;

b) não há provas que demonstrem a autoria da apelante, pois não restou comprovado que o material entorpecente que trazia consigo destinava-se a comercialização, nem que a quantia em dinheiro seria para compra de drogas;

c) caso mantida a condenação, sustenta que o Magistrado a quo, na primeira fase da dosimetria, valorou a circunstância judicial referente aos maus antecedentes a fato que constitui reincidência, devendo, desse modo, afastá-la.

Requereu o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença, de modo a absolvê-la do delito narrado na denúncia, em razão do reconhecimento da atipicidade material da conduta. Subsidiariamente, pleiteia pela desclassificação para o crime previsto no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, ou, caso mantida a condenação, o afastamento da circunstância judicial correspondente aos maus antecedentes, valorada na primeira fase da dosimetria (fls. 197-204).

Contrarrazões do Ministério Público: a acusação impugnou as razões recursais, ao argumento de que:

a) a materialidade e autoria restaram demonstradas nos autos, não havendo dúvidas que a apelante incorreu na prática do delito de tráfico de drogas;

b) a versão trazida pela apelante não encontra qualquer amparo probatório, justamente porque é contraditória em ambas fases e, dessa forma, inexiste credibilidade;

c) o pleito de desclassificação do delito para o art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, não merece prosperar, uma vez que, além da droga apreendida, foi encontrado um caderno com anotações relacionadas ao tráfico e a quantia de R$ 4.699,00 (quatro mil seiscentos e noventa e nove reais), cuja origem a apelante não soube explicar;

d) o delito de tráfico de drogas é crime de perigo abstrato, não sendo possível a aplicação do princípio da insignificância;

e) a apelante possui duas condenações transitadas em julgado, sendo uma valorada na primeira fase da dosimetria e a outra, na segunda, não cabendo qualquer reparo diante da possibilidade de múltiplas condenações serem assim aplicadas.

Postulou o conhecimento do recurso e a manutenção da sentença condenatória (fls. 206-221).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça: o Procurador de Justiça Gercíno Gerson Gomes Neto opinou pelo conhecimento e provimento do recurso, no sentido de desclassificar a conduta da apelante Fabíola para o delito previsto no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, bem como, estender os efeitos da decisão a corré Waldirene dos Santos, para absolvê-la pela prática do tráfico de drogas (fls. 223-232).

Este é o relatório.

VOTO

Do juízo de admissibilidade

O recurso preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido.

Do mérito

Da atipicidade material da conduta em razão do princípio da insignificância

A defesa sustenta, inicialmente, pela atipicidade material da conduta, uma vez que a quantidade de droga apreendida é ínfima e incapaz de trazer expressivo dano jurídico, devendo, dessa forma, aplicar-se ao caso o princípio da insignificância e, em consequência, absolvê-lo.

Antes de iniciar o exame dos argumentos defensivos, cabe, contudo, destacar que a apelante foi condenada pela prática do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, pois foi surpreendida na posse de 1,2g (um grama e dois decigramas) de maconha e 0,1 (um decigrama) de crack, além da quantia de R$ 4.699,00 (quatro mil seiscentos e noventa e nove reais), em notas diversas.

A aludida conduta estabelece:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Dito isso, volta-se à discussão no tocante à aplicação do princípio da insignificância.

A incidência do princípio da insignificância exige, conforme orientação jurisprudencial, a presença cumulativa dos seguintes vetores: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Ocorre que o crime de tráfico de drogas é classificado como crime de perigo abstrato ou presumido, ou seja, a ação do agente se consuma independentemente da ocorrência de efetivo prejuízo à coletividade.

O risco à saúde pública é inerente ao crime e decorre da simples posse de entorpecentes, pouco importando a quantidade do material.

Sobre o assunto, destaca-se a lição de Vicente Greco Filho:

Sob outro aspecto, cabe consignar que o Supremo Tribunal Federal repeliu com firmeza algumas decisões que descriminalizavam a quantidade de menos de um grama de maconha. O crime é de perigo abstrato, daí a irrelevância da quantidade. Basta que seja encontrado o princípio ativo, no caso da maconha, o tetrahidrocanabinol. (Tóxicos: prevenção-repressão. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 135) (grifou-se).

Tal entendimento é compartilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, veja-se:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS. VIA INADEQUADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. [...] ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 44. "Prevalece nesta Corte o entendimento de que afigura-se inaplicável o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, porquanto trata-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente" ( EDcl no HC 463.656/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2018, DJe 24/10/2018). [...] ( HC 461.377/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018) (grifou-se).

Observa-se jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRECEDENTES. [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. É pacifica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "independentemente da quantidade de drogas apreendidas, não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de porte de substância entorpecente para consumo próprio e de tráfico de drogas, sob pena de se ter a própria revogação, contra legem, da norma penal incriminadora" ( RHC 35.920/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, j. 20/05/2014). [...] ( Apelação Criminal 0002185-33.2017.8.24.0014, de Campos Novos, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 25-04-2019) (grifou-se).

Dessa forma, conforme o laudo pericial de fls. 24-27, constatado os princípios ativos nas substâncias encontradas com a apelante, independente da quantidade apreendida, a insurgência referente ao reconhecimento do princípio da insignificância não merece acolhimento, considerando que não é aplicável ao crime de tráfico de drogas.

Da desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006.

Subsidiariamente, a defesa pleiteia a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, sob o argumento de que não restou comprovado que a quantidade do material entorpecente apreendido era destinado à comercialização, nem que a quantia em dinheiro era para compra de drogas.

Ao compulsar aos autos, verifica-se que a versão defensiva logrou êxito em derruir os elementos amelhados pela acusação, bem como a convicção formada pelo Juízo a quo, acerca da condenação da apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

O delito é de ação múltipla ou conteúdo variado. Apresenta várias formas de violação da mesma proibição e basta para a sua consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia.

Entretanto, não há elementos nos autos aptos a demonstrar que a apelante incorreu na prática de um dos verbos nucleares da conduta acima descrita, conforme fundamentação a seguir.

Como visto previamente, inexiste insurgência acerca da apreensão do material entorpecente, bem como sobre a titularidade do produto, exercida pela apelante. A discussão reside, portanto, no exame da destinação da quantia apreendida de R$ 4.699,00 (quatro mil seiscentos e noventa e nove reais), bem como do estupefaciente composto por 1,2g (um grama e dois decigramas) de maconha e 0,1g (um decigrama) de crack, para consumo pessoal ou comercialização no interior do presídio de Joinville, como descreve a denúncia (fl. 14).

Vale ressaltar que, embora encontrado na posse da apelante um caderno, com anotações possivelmente relacionadas ao tráfico de drogas (fl. 5), não há qualquer prova acerca do conteúdo dos referidos registros, apenas a imagem da capa do caderno anexa em fl. 7, elemento incapaz de afirmar envolvimento com a narcotraficância. Portanto, a análise restringe-se apenas a quantia e o material entorpecente apreendido.

Acerca da diferenciação entre o tráfico e o porte para uso próprio, a Lei 11.343/2006 prevê:

Art. 28. § 2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Comentando o dispositivo, lecionam Luz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Wiliam Terra de Oliveira:

Há dois sistemas legais para decidir se o agente (que está envolvido com a posse ou porte de droga) é usuário ou traficante: (a) sistema da quantificação legal (fixa-se, nesse caso, um quantum diário para o consumo pessoal; até esse limite legal não há que se falar em tráfico); (b) sistema do reconhecimento policial ou judicial (cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada caso concreto e decidir sobre o correto enquadramento típico). A última palavra é a judicial, de qualquer modo, é certo que a autoridade policial (quando o fato chega ao seu conhecimento) deve fazer a distinção entre o usuário e o traficante.

É da tradição brasileira da lei brasileira a adoção do segundo critério (sistema do reconhecimento judicial ou policial). Cabe ao juiz (ou à autoridade policial) reconhecer se a droga encontrada era para destinação pessoal ou para o tráfico. Para isso a lei estabeleceu uma série enorme de critérios. Logo, não se trata de uma opinião do juiz ou de uma apreciação subjetiva. Os dados são objetivos. [...]

A lei nova estabeleceu uma série (enorme) de critérios para se descobrir se a droga destina-se (ou não) a consumo pessoal. São eles: natureza e a quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Em outras palavras, são relevantes: o objeto material do delito (natureza e quantidade da droga), o desvalor da ação (locais e condições em que ela se desenvolveu) assim como o próprio agente do fato (suas circunstâncias sociais e pessoais, condutas e antecedentes).

É importante saber: se se trata de droga "pesada" (cocaína, heroína etc.) ou "leve" (maconha, v.g.); a quantidade dessa droga (assim como qual é o consumo diário possível); o local da apreensão (zona típica de tráfico ou não); as condições da prisão (local da prisão, local de trabalho do agente etc.); profissão do sujeito, antecedentes etc.

A quantidade da droga, por si só, não constitui, em regra, critério determinante. Claro que há situações inequívocas: uma tonelada de cocaína ou maconha revela traficância (destinação a terceiros). Há, entretanto, quantidades que não permitem uma conclusão definitiva. Daí a necessidade de não se valorar somente um critério (o quantitativo), senão todos os fixados na Lei. O modus vivendi do agente (ele vive do quê?) é um dado bastante expressivo. Qual a sua fonte de receita? Qual é sua profissão? Trabalha onde? Quais sinais exteriores de riqueza apresenta? Tudo isso conta para a correta definição jurídica do fato. Não faz muito tempo um ator de televisão famoso foi surpreendido comprando uma quantidade razoável de drogas. Aparentemente, pela quantidade, seria para tráfico. Depois se comprovou ex abundantia sua qualidade de usuário. Como se vê, tudo depende do caso concreto, da pessoa concreta, da droga que foi apreendida, quantidade, etc. ( Lei de drogas comentada. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 161/162).

A partir dessas balizas, verifica-se que o juízo a quo não laborou com acerto na prolação da sentença ao condenar a apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, uma vez que o conjunto probatório é incapaz de demonstrar a destinação dos entorpecentes e dinheiro apreendidos, conforme descreve a acusação.

A propósito, registra-se depoimento do policial militar, Jéferson Luís de Araújo Silva, na fase inquisitorial, quanto a dinâmica dos fatos:

QUE, o declarante afirma que, na data dos fatos, por volta das 11h00min, estava efetuando rondas, juntamente com seu colega Sd. NADIR, quando passaram pelas proximidades da residência de FABÍOLA, casa conhecida por ser um famoso ponto de tráfico de drogas do Balneário Brasília; QUE, haviam recebido denúncia anônima dando conta de que FABÍOLA iria para a cidade de Joinville buscar drogas para revender em Itapoá; QUE, FABÍOLA utilizaria a sua condição de gestante, bem como viajaria com sua mãe e com um senhor de idade, tudo para despistar abordagens policiais; QUE, FABÍOLA e toda sua família inclusive a mãe WALDIRENE são conhecidas pela prática do tráfico de drogas nesta cidade; QUE, já foram presas pela prática da mercancia de entorpecentes; QUE, na posse das informações avistaram um veículo Monza, de cor vinho, saindo do imóvel de FABÍOLA e resolveram efetuar a abordagem do referido carro; QUE, no ato da abordagem, foi constatado que o carro era dirigido por um homem de idade de nome ADELAR; QUE, ato contínuo, foi feita a busca veicular e depois revista pessoal em ADELAR, porém nada foi encontrado; QUE, no entanto, ao realizarem a revista nas bolsas encontraram R$ 611,00 (seiscentos e onze reais) na bolsa de WALDIRENE e cerca de R$ 4.088,00 (quatro mil e oitenta e oito reais) na bolsa de FABÍOLA; QUE, além disso, encontraram na bolsa de FABÍOLA uma pedra de crack e um torrão de maconha; QUE, FABÍOLA admitiu que a droga era sua para consumo próprio; QUE, o depoente questionou FABÍOLA sobre a origem de tanto dinheiro, sendo que ela afirmou que eram economias do seu emprego como diarista; QUE, WALDIRENE disse a mesma coisa com relação ao dinheiro que portava; QUE, diante disso, conduziram todos até esta Delegacia de Polícia para a realização dos procedimentos cabíveis; (fls. 10/11).

Do mesmo modo, o policial militar, Nadir Roque Grave, declarou, perante a Autoridade Policial:

QUE, o declarante afirma que, na data dos fatos, por volta das 11h00min, estava efetuando rondas, juntamente com seu colega Sd. ARAUJO SILVA, quando passaram pelas proximidades da residência de FABÍOLA, casa conhecida por ser um famoso ponto de tráfico de drogas do Balneário Brasília; QUE, haviam recebido denúncia anônima dando conta de que FABÍOLA iria para a cidade de Joinville buscar drogas para revender em Itapoá; QUE, FABÍOLA utilizaria a sua condição de gestante, bem como viajaria com sua mãe e com um senhor de idade, tudo para despistar abordagens policiais; QUE, FABÍOLA e toda sua família inclusive sua mãe WALDIRENE são conhecidas pela prática do tráfico de drogas nesta cidade; QUE, já foram presas pela prática da mercancia de entorpecentes; QUE, de posse das informações avistaram um veículo Monza, de cor vinho, saindo do imóvel de FABÍOLA e resolveram efetuar a abordagem do referido carro; QUE, no ato da abordagem, foi constatado que FABÍOLA estava no banco passageiro, WALDIRENE no banco de trás e que o carro era dirigido por um homem de idade de nome ADELAR; QUE, ato contínuo, foi feita a busca veicular e depois revista pessoal em ADELAR, porém nada foi encontrado; QUE, no entanto, ao realizarem a revista nas bolsas encontraram R$ 611,00 (seiscentos e onze reais) na bolsa da WALDIRENE e cerca de R$ 4.088,00 (quatro mil e oitenta e oito reais) na bolsa de FABÍOLA; QUE, além disso, encontraram na bolsa de FABÍOLA uma pedra de crack e um torrão de maconha; QUE, o depoente também encontrou na bolsa de FABÍOLA uma caderneta com capa verde com diversas anotações que possivelmente sejam referentes ao tráfico de drogas; QUE, FABÍOLA admitiu que a droga era sua para consumo próprio; QUE, o Sd. ARAUJO SILVA questionou FABIOLA sobre a origem de tanto dinheiro, sendo que ela afirmou que eram economias do seu emprego como diarista; QUE, WALDIRENE disse a mesma coisa com relação ao dinheiro que portava; QUE, diante disso, conduziram todos até esta Delegacia de Polícia para a realização dos procedimentos legais cabíveis; (fls. 12/13).

Ambos policiais, ao serem ouvidos em Juízo, não se recordaram sobre os fatos, apenas a testemunha Jéferson que lembrou da grande quantia em dinheiro. Porém, confirmaram suas assinaturas nos termos de declaração prestados perante a Autoridade Policial (fl. 83).

Por mais que seja comum que os agentes públicos deixem de lembrar acerca dos fatos, principalmente porque lidam com ocorrências diariamente e, no caso em tela, o lapso temporal entre a data dos fatos (23 de abril de 2013) e a data da audiência de instrução (29 de setembro de 2016) demonstra ser compreensível referido esquecimento, não é possível auferir, de forma contundente, que a droga destinava-se a entrega no presídio ou que o dinheiro apreendido seria para adquirir entorpecentes.

Ao questionar a apelante acerca da destinação da elevada quantia em dinheiro apreendida, esta afirmou em, ambas as fases, que seria para compra do enxoval do bebê, bem como para quitar dívida da mãe e corré, Waldirene dos Santos. Em relação ao entorpecente encontrado em sua bolsa, afirmou que é usuária e seria para consumo pessoal.

Observa-se seu relato, perante a Autoridade Policial:

QUE, na data de hoje, por volta das 11h30min, a declarante estava, juntamente com sua mãe WALDIRENE, de carona no carro do Sr. ADELAR; QUE, como faz costumeiramente quando precisa de uma carona, a declarante liga para ADELAR e solicita o seu serviço como motorista; QUE, ADELAR mora em Joinville, no Bairro Ademar Garcia, sendo que a declarante era sua vizinha e por isso se tornaram amigos; QUE, ADELAR começou a prestar esse serviço a cerca de dois meses, geralmente levando a mãe da declarante e outros parentes até o Presídio Regional de Joinville para que visitem os outros parentes que lá estão presos; QUE, por essas "corridas" ADELAR costuma receber a quantia de R$ 160,00 (cento e sessenta reais) para levar até o Presídio e depois trazer de volta até Itapoá; QUE, a mãe da declarante, de nome WALDIRENE, costuma visitar os seus irmãos, WALKIRIA DOS SANTOS e LEONARDO GONÇALVES DA SILVA, tios do declarante, todas as quintas e sábados; QUE, WALKIRIA e LEONARDO estão presos pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente "crack"; QUE, a declarante não visita os dois, porém visitava seu ex-marido de nome ALAN JONY SOUZA, o qual estava preso pela prática de tráfico de drogas (maconha e crack); QUE, a declarante também apresenta antecedentes pela prática de tráfico de entorpecentes; QUE, já foi presa duas vezes pela prática de tráfico em Itapoá, sendo que na primeira vez ficou cerca de dois meses e na segunda, quando foi presa junto com ALAN, ficou cerca de um ano e cinco meses, sempre no Presídio Regional de Joinville; QUE, hoje pela manhã, logo após saírem da casa da declarante, foram abordados por uma viatura da Polícia Militar; QUE, perguntada a respeito da localização da sua residência a declarante afirma que antigamente o vizinho da casa do lado vendia drogas, porém, nessa ocasião, a declarante estava presa; QUE, os Policiais Militares pediram para revistar o carro e as bolsas da declarante e de WALDIRENE; QUE, os Policiais acabaram encontrando cerca de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) e um pequeno torrão de maconha na bolsa da declarante; QUE, a declarante admite que a maconha era sua, pois é usuária da referida droga; QUE, a declarante afirma que atualmente não pratica o tráfico de drogas, coisa que diz nunca ter feito, afirmando que "somente caiu por bobeira"; QUE, a declarante está, atualmente, grávida de 07 (sete) meses; QUE, a declarante afirma que os quatro mil reais procedem de atos lícitos, pois trabalhou efetivamente como diarista para guardar todos este dinheiro; QUE, a declarante afirma que recebe R$ 120,00 (cento e vinte reais) por diária; QUE, perguntada sobre a quantidade de notas sortidas de diversos valores a declarante afirma que é o padrão através do qual recebe o dinheiro dos seus patrões que pagam em notas miúdas sempre; QUE, a declarante afirma que saiu de casa com tal montante em dinheiro, pois iria ajudar sua mãe a sair do SPC e com o restante iria comprar, na cidade de Joinville, um berço para o bebê, um carrinho-de-bebê, um guarda-roupas e o resto do enxoval e roupas para os filhos; QUE, no ao contínuo, a declarante respondeu todas as perguntas feitas pelos Policiais Militares, os quais contaram o dinheiro e depois conduziram todos até esta Delegacia de Polícia; (fls. 20/21).

Em Juízo, conforme contrarrazões, cujo o teor a defesa não se insurgiu, a apelante narrou:

Juiz: Então vocês não foram flagradas contendo esse maconha e crack?

Ré: Prefiro me manter em silêncio.

Juiz: Ah tá, você quer se manter em silêncio. Tá, você estava com um, é, quase 5 mil reais, R$ 4.699,00 segundo consta aqui, e isso seria usado aqui para comprar mais drogas. Isso procede?

Ré: Não.

Juiz: O que esse dinheiro servia pra quem?

Ré: Esse dinheiro aí, minha mãe ia pagar a Losango que ela devia, e eu ia compra um enxoval de neném, que eu tava grávida.

Juiz: Ah tá, e essa droga o que que, o que que...

Ré: A droga era pro meu uso.

Juiz: Pro teu uso? A sua mãe não usa droga?

Ré: Uhum.

Juiz: Também usa. Você ainda ta usando droga?

Ré: Não.

Juiz: Desde quando você não tá usando mais?

Ré: Já faz quatro anos e pouco.

Juiz: Depois daquilo, não teve mais problema com a justiça?

Ré: Não.

(02:03' até 02:59')

Promotora: Qual a sua relação com Adelar Antônio da Silva?

Ré: Não conheço ele, ele só veio buscar eu pra me levar pra Joinville que eu tava grávida, não podia andar de ônibus porque minha gravidez era de risco.

Promotora: Mas aí como você arrumou uma pessoa pra te buscar assim, que você disse que nem conhecia?

Ré: Porque, tipo eu conhecia mais gente em Joinville né, aí eu conhecia ele que fazia essa frente.

Promotora: Mas você pagou pra ele?

Ré: Uhum.

Promotora: Quanto?

Ré: Acho que era oitenta reais que eu paguei pra ele e minha mãe pagou oitenta.

Promotora: Qual era a origem desse dinheiro todo aqui 4.699 reais?

Ré: Já expliquei, pra comprar o enxoval...

Promotora: Não, você disse qual era o destino dele. Quero saber qual a origem dele?

Juiz: Como é que você ganhou esse dinheiro?

Ré: Trabalhei de diarista e guardei durante todo esse período, quando tava no final da minha gravidez, pra comprar berço, essas coisas que eu precisava pro neném.

Promotora: Tá, vamos lá. Você falou que ganha cento e vinte reais por semana?

Ré: Agora.

Promotora: Na época você ganhava quanto?

Ré: Na época eu trabalhava três vezes por dia, três vezes por semana, e ganhava 120 também.

Promotora: Por dia?

Ré: Cada vez que eu trabalhava...

Promotora: Ia demorar um tempo pra juntar considerando que você tem que pagar o aluguel...

Ré: Não porque não era só meu, tinha da minha mãe também.

Promotora: Quanto era da sua mãe?

Ré: Daí eu não me lembro, faz tempo.

Promotora: Você tinha alguém, um companheiro, um namorado, um marido preso no Presídio de Joinville nessa época?

Ré: Não.

Promotora: Não?

Ré: Não.

Promotora: Tua mãe tinha alguém?

Ré: Daí eu não sei da relação dela.

(03h24' até 04h50')

(fls. 214-216)

A corré e mãe da apelante, Waldirene dos Santos, na fase inquisitorial, narrou sua versão:

QUE, na data de hoje, por volta das 11h30min, a declarante estava, juntamente com sua filha FABÍOLA, de carona no carro do Sr. ADELAR; QUE, ADELAR é conhecido da fiha da declarante, pois lhe presta serviços como motorista; QUE, quando precisa, FABÍOLA liga para ADELAR e solicita os seus serviços; QUE, ADELAR mora em Joinville, no Bairro Ademar Garcia, sendo que a declarante não sabe a quanto tempo ADELAR e Fabíola se conhecem e nem como se conheceram; QUE, ADELAR começou a prestar esse serviço a menos de um mês; QUE, neste interregno ADELAR levou a declarante três vezes até o Presídio Regional de Joinville para que visitasse os seus irmãos que lá estão presos; QUE, por essas "corridas" ADELAR costuma receber a quantia de R$ 80,00 (oitenta reais) para levar até o Presídio e depois trazer de volta até Itapoá; QUE, a declarante costuma visitar os seus irmãos, WALKIRIA DOS SANTOS E LEONARDO GONÇALVES DA SILVA, todas as quintas; QUE, WALKIRIA e LEONARDO estão presos pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente "crack"; QUE, a declarante também apresenta antecedentes pela prática de tráfico de entorpecentes; QUE, já foi presa uma vez pela prática de tráfico em Itapoá, sendo que ficou presa por dois anos e três meses no Presídio Regional de Joinville; QUE, a filha da declarante FABÍOLA também já foi presa por tráfico de drogas por duas vezes; QUE, a declarante não sabe se ADELAR tem envolvimento com tráfico de drogas; QUE, hoje pela manhã, logo após saírem da casa da declarante, foram abordados por uma viatura da Polícia Militar; QUE, os Policiais Militares pediram para revistar o carro e as bolsas dos presentes; QUE, revistaram o Sr. ADELAR; QUE, encontraram R$ 611,00 (seiscentos e onze reais) na bolsa da declarante; QUE, os Policiais também acabaram encontrando cerca de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) e um pequeno torrão de maconha na bolsa de FABÍOLA; QUE, a declarante afirma que atualmente não pratica o tráfico de drogas; QUE, a filha da declarante está, atualmente, grávida de 07 (sete) meses; QUE, a declarante afirma que os R$ 611,00 procedem de atos lícitos, pois trabalhou efetivamente como diarista; QUE, a declarante afirma que trabalha três vezes por semana recebendo R$ 50,00 (cinquenta reais) por diária; QUE, perguntada sobre a quantidade de notas sortidas de diversos valores a declarante afirma que é o padrão através do qual recebe dinheiro da sua patroa; QUE, a declarante afirma que saiu de casa com tal montante em dinheiro, pois iria saldar uma dívida sua com a Financeira Losango; QUE, a declarante afirma que sua filha FABÍOLA saiu com quatro mil reais pois iria comprar móveis e roupas para os filhos pequenos e para o bebê que está para chegar; QUE, ato contínuo, a declarante respondeu todas as perguntas feitas pelos Policiais Militares, os quais contaram o dinheiro e depois conduziram todos até esta Delegacia de Polícia; (fls. 17/18).

Sob o crivo do contraditório, Waldirene relatou que não se recorda que a droga apreendida estava na posse dela e de sua filha, nem qual seria o destino do dinheiro, apenas nega que era para adquirir entorpecentes. Afirmou que Adelar é um senhor de Joinville que, no dia dos fatos, foi buscá-las, não sabendo informar quem havia combinado com ele. Na época, estava trabalhando como diarista, três vezes por semana, e recebia a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais) por dia, além de informar que não pagava aluguel. Os irmãos da depoente, Ernandes e Leonardo, estavam presos pela prática do tráfico de drogas, na ocasião da data dos fatos. Disse que estava indo para Joinville para quitar uma dívida com a empresa Losango e que a filha, Fabíola, trabalhava de doméstica, não havendo qualquer problema de saúde que a impedisse de laborar (fl. 114).

A testemunha Adelar Antonio da Silva, da mesma forma, relatou a sua versão quanto a dinâmica dos fatos. Em Juízo, afirmou que, no dia da ocorrência, a apelante ligou para o depoente, pois gostaria de ir a Joinville fazer compras para o bebê, visto que estava grávida. Recordou que não foi encontrado droga, apenas a quantia, aproximadamente, de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) na bolsa da apelante, entretanto, não soube precisar quanto. Disse que, através do sobrinho que estava preso, conheceu Fabíola, pois aquele passou seu número para o marido desta para então contratá-lo para o serviço de transporte. Semanalmente, buscava, pela manhã, Fabíola e Waldirene, em Itapoá, para levá-las ao presídio de Joinville para visitar o companheiro daquela e depois, no período da tarde, deixava-as em casa. Detalhou que, na época, realizou cerca de 6 a 8 viagens, cujo serviço combinava anteriormente apenas com Fabíola, a qual ia, algumas vezes, sem a presença de Waldirene. Não tinha conhecimento que eram usuárias de drogas, porém desconfiava, em razão da facilidade e quantidade de dinheiro que tinham, mas nunca viu Fabíola e Waldirene com efeito de entorpecentes. Ademais, afirmou que também nunca ouviu comentários relacionados ao uso ou venda de drogas, nem se tiveram algum problema durante a revista antes de entrar no presídio. Esclareceu que o valor cobrado por viagem era R$ 160,00 (cento e sessenta reais) e o depoente lucrava R$ 100,00 (cem reais).

Ao verificar as narrativas apresentadas por Fabíola e Waldirene, constata-se, realmente, que ambas trazem versões divergentes acerca da dinâmica dos fatos, inclusive indo em descompasso com o depoimento da testemunha Adelar, o que conduz na ausência de credibilidade em suas declarações.

Entretanto, ambas relatam que estavam indo ao centro da cidade de Joinville e que o valor apreendido destinava-se a compras do enxoval do bebê e pagamento de dívida da corré Waldirene, situação que não foi refutada pela acusação.

Em que pese as denúncias indicarem que a apelante e a corré Waldirene exerciam o tráfico de drogas na região e, ao efetuarem a abordagem, os policiais militares depararam-se com uma grande quantia em dinheiro, certo é que não há provas concretas que indiquem que este destinava-se à prática da narcotraficância.

Ademais, ainda que a destinação do numerário mostrar-se duvidosa, uma vez que não é crível que, diante da situação econômica da apelante e da corré, fossem capaz de acumular a quantia de R$ 4.699,00 (quatro mil seiscentos e noventa e nove reais), não é possível condená-las em razão da probabilidade que viessem a adquirir a entorpecentes.

Ainda que a quantia se destinasse à compra de drogas, tal fato não é punível na esfera criminal, uma vez que se trata de mero ato preparatório, pois Fabíola e Waldirene foram abordadas ao saírem de casa com determinada quantia em dinheiro, não iniciando os atos executórios capazes de incidirem na prática do crime a elas imputado.

Acerca dos atos preparatórios, Fernando Capez leciona:

[...] prática dos atos imprescindíveis à execução do crime. Nessa fase ainda não se iniciou a agressão ao bem jurídico. O agente não começou a realizar o verbo constante da definição legal (o núcleo do tipo), logo o crime não pode ser punido. (Curso de direito Penal: parte geral. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 264)

Observa-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre esse tema:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ATOS PREPARATÓRIOS IMPUNÍVEIS. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. PROTEÇÃO DA SOCIEDADE A CONDUTAS NEFASTAS; GARANTIA DA TRANQUILIDADE SOCIAL. DISCURSO TEÓRICO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 3. No sistema penal pátrio, os atos preparatórios não são puníveis, salvo se configurarem crimes autônomos. No caso vertente, em que pese a investigação policial tenha chegado a um grupo organizado e envolvido com tráfico de entorpecentes, certo é que os atos externados pelo ora paciente, ao menos inicialmente, não ultrapassaram meros atos de cogitação ou de preparação, tampouco expuseram a perigo real o bem jurídico protegido pela norma penal. [...] ( HC 306.101/RO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016)

Em relação ao entorpecente encontrado na posse da apelante, deve-se considerar também que inexistem elementos a revelar que este se destinava ao Presídio de Joinville, como descreve a denúncia, ou a qualquer ato de narcotraficância.

Aliás, por meio das circunstâncias acima sopesadas, é difícil concluir que a quantidade irrisória de entorpecente apreendido, de 1,2g (um grama e dois decigramas) de maconha e 0,1 (um decigrama) de crack, destinava-se ao comércio espúrio ou à entrega no estabelecimento prisional. Alinha-se, sim, à tese defensiva de que se serviria ao consumo próprio, uma vez que a apelante declarou-se usuária de drogas.

Destaca-se, também, que a apelante, a corré Waldirene e a testemunha Adelar foram enfáticas ao afirmar que, ao contrário do que apontou a acusação, dirigiam-se ao centro de Joinville na data em que ocorreu a prisão. Ao passo que a acusação não acostou aos autos, histórico dos dias de visitas feitas pela apelante e a corré, a derruir a versão defensiva, sobre eventual rotina adotada na frequência ao estabelecimento carcerário.

Portanto, diante da inexistência de provas a demonstrar com ampla certeza a destinação da droga e consequentemente a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, inviável a condenação da apelante e da corré Waldirene.

Diante disso, considerando que a droga apreendida foi encontrada na bolsa da recorrente, bem como esta assumiu a propriedade, aplica-se, em relação a Fabíola, o art. 383, caput, do Código de Processo Penal, ou seja, desclassifica-se o delito descrito na denúncia para o crime de porte de entorpecentes para uso pessoal, conforme previsto no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006.

Necessário esclarecer que, em razão da alteração promovida pela Lei 11.790/2008 no art. 383 do CPP, não cabe ao juiz que deu nova classificação jurídica à conduta, apreciar provas ou proferir condenação por delito de menor potencial ofensivo, em razão do disposto no § 2º do referido dispositivo legal, pois, "tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos".

Desse modo, no que se refere à apelante, é de rigor a remessa dos autos ao Juizado Especial, competente para processamento e julgamento de infrações de menor potencial ofensivo, quando, então, à agente, poderão ser oferecidas as medidas despenalizadoras.

Em relação a corré Waldirene, estende-se os efeitos da decisão, absolvendo-a da conduta imputada, conforme o art. 386, III, do Código de Processo Penal, uma vez que, no momento dos fatos, não trazia consigo qualquer material entorpecente.

Em que pese não haja qualquer menção a eventual perdimento de valores na sentença, determina-se a restituição da quantia apreendida.

Assim, o pleito de afastamento da circunstância judicial correspondente a maus antecedentes, valorada na primeira fase da dosimetria, encontra-se prejudicado, em razão da desclassificação do delito.

Ante o exposto, vota-se pelo conhecimento e provimento do recurso, no sentido de desclassificar a conduta imputada a apelante para o crime de porte de entorpecentes para uso próprio, previsto no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, consequentemente, com a remessa dos autos ao Juizado Especial da Comarca de origem, como prevê o art. 383, § 2º, do CPP. De igual modo, estende-se os efeitos da decisão à corré Waldirene, para absolvê-la, nos termos do inciso III, do art. 386 do CPP, determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura em favor dela, se por outro motivo não estiver presa. Por fim, determina-se a restituição dos valores apreendidos.

Este é o voto.


Gabinete Des. Carlos Alberto Civinski


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