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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quinta Câmara Criminal

Julgamento

30 de Maio de 2019

Relator

Luiz Neri Oliveira de Souza

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_09044951220178240038_3d0f9.pdf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0904495-12.2017.8.24.0038, de Joinville

Relator: Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DIFICULDADE FINANCEIRA. MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS. ACUSADO QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA, DECLARA ICMS NAS DIME'S, MAS DEIXA DE REPASSAR/RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, VALOR DOS TRIBUTOS, DESCONTADO OU COBRADO, COMO SUJEITO PASSIVO DE OBRIGAÇÃO AO ESTADO DE SANTA CATARINA. DOLO CONFIGURADO. CRIME DE NATUREZA FORMAL QUE DISPENSA RESULTADO. FATO TÍPICO CARACTERIZADO.

ESTADO DE NECESSIDADE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADE FINANCEIRA QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. ILICITUDE DA CONDUTA E CULPABILIDADE DO AGENTE CONFIGURADAS. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS. ÔNUS QUE COMPETE À DEFESA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. CONDENAÇÃO MANTIDA.

DOSIMETRIA. SEGUNDA ETAPA. RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES PREVISTAS NO ARTIGO 65, INCISO II E III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE SÓCIO ADMINISTRADOR E PLENA CIÊNCIA DA LEI DEMONSTRADOS. DIFICULDADES FINANCEIRAS QUE NÃO SE ENQUADRAM COMO RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL. AUSÊNCIA DE PROVA. TESES RECHAÇADAS.

TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. ALEGAÇÃO DE CRIME ÚNICO. PAGAMENTO PARCIAL DAS PARCELAS. INVIABILIDADE. BENEFÍCIO CANCELADO POR INADIMPLEMENTO. PLURALIDADE DE CONDUTAS CONCRETIZADAS AO DEIXAR DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, POR 04 (VEZES), ICMS COBRADO E/OU DESCONTADO NA QUALIDADE DE SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO.

PENA DE MULTA. REDUÇÃO. PESSOA POBRE NOS TERMOS DA LEI. NÃO ACOLHIMENTO. DECORRÊNCIA DA CONDENAÇÃO. SIMETRIA COM A SANÇÃO CORPORAL OBSERVADA.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PREJUDICIALIDADE DO PEDIDO. CONFIRMAÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO POR ESTA CORTE. PRISÃO QUE DEIXA DE SER CAUTELAR ANTE A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA REPRIMENDA.

RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0904495-12.2017.8.24.0038, da comarca de Joinville 2ª Vara Criminal em que é Apelante Mauro Mendes e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer em parte do recurso, e nesta extensa, desprovê-lo. De ofício, exaurida a possibilidade de interposição de recursos nesta Corte, determina-se ao juízo da condenação que expeça os documentos necessários à execução imediata da pena imposta.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Luiz César Schweitzer, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Desembargador Antônio Zoldan da Veiga.

Compareceu à sessão como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Sr. Dr. Lio Marcos Marin.

Florianópolis, 30 de maio de 2019.

Luiz Neri Oliveira de Souza

Relator

RELATÓRIO

Na Comarca de Joinville, o representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra Mauro Mendes, dando-o como incurso nas sanções do artigo , inciso II, da Lei n. 8.137/90, por 04 (quatro) vezes, conforme os seguintes fatos descritos na inicial acusatória, in verbis (fls. 01-02):

"[...]

O denunciado, na condição de titular de 'MEQ SERVIÇOS DE USINAGEM EIRELI ME.', CNPJ n. 03.775.086/0001-12 e Inscrição Estadual n. 25.553.667-4, estabelecida na Rua Brasília, n. 136, Bairro Nova Brasília,em Joinville, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 112.570,82 (cento e doze mil e quinhentos e setenta reais e oitenta e dois centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores em prejuízo ao Estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação nas DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de janeiro, março, abril e maio de 2012, documentos integrantes da Notificação Fiscal n. 126030312000, de 20/06/2012.

É de se registrar que o débito da Notificação Fiscal supramencionada foi objeto do Parcelamento n. 21100068149, o qual foi cancelado por inadimplemento, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 11/07/2012 a 22/01/2017, conforme § 2º do art. 83 da Lei n. 9.430/96, com nova redação dada pelo art. da Lei n. 12.382/11.

[...]"

Encerrada a instrução, a Magistrada a quo proferiu sentença julgando procedente a denúncia, nos seguintes termos (fls. 205-216):

"[...]

DISPOSITIVO

Julgo, pois, procedente a denúncia para dar o acusado MAURO MENDES como incurso no art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/90 (por quatro vezes), c/c art. 65, III, 'd' e art. 71, caput, do Código Penal, condenando-o ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, no regime aberto, substituída pela pena de limitação de fim de semana; bem como no pagamento de 12 (doze) dias-multa, cada qual no valor de um trigésimo do valor do salário mínimo, além das custas processuais."

Inconformado, o réu interpôs apelação criminal por intermédio de defensor constituído. Em suas razões recursais, requereu a absolvição do apelante ao argumento de que as provas coligidas nos autos são insuficientes para a manutenção do decreto condenatório e, havendo dúvidas, deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo. No mais, alegou atipicidade da conduta ao defender que o delito em questão não estaria descrito no tipo penal evidenciado-se, tão somente, mera inadimplência fiscal por falta de condições financeiras, o que revela inexigibilidade de conduta diversa e ausência de dolo. Subsidiariamente, requereu a reforma da dosimetria com o reconhecimento das atenuantes do desconhecimento da lei e do relevante valor social ou moral (artigo 65, incisos I e II, a, do Código Penal). Por fim, sustentou o afastamento do aumento da continuidade delitiva, a redução da pena pecuniária fixada e o direito de recorrer em liberdade (fls. 228-259).

Em contrarrazões, o Mistério Público manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 263-271).

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Abel Antunes de Mello, opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo manejado, mantendo-se a condenação fixada na sentença a quo. (fls. 283-298).

Este é o relatório.


VOTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conhece-se dos recursos e, à luz do princípio tantum devolutum quantum apellatum, passo a analisar unicamente as insurgências deduzidas.

1. Trata-se de recurso de apelação interposto por Mauro Mendes, contra a decisão de primeira instância que lhe condenou à pena privativa de liberdade de 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, no regime aberto, a qual foi substituída pela pena de limitação de fim de semana, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito tipificado no artigo , inciso II, da Lei n. 8.137/90 (por 04 vezes).

Consta da denúncia que o acusado, na condição de sócio administrador da empresa MEQ SERVIÇOS DE USINAGEM EIRELI ME, apropriou-se ilicitamente, em prejuízo direto ao Estado de Santa Catarina, ao deixar de efetuar o recolhimento, no prazo legal, da quantia de R$ 112.570,82 (cento e doze mil quinhentos e setenta reais e oitenta e dois centavos) referente ao ICMS cobrado de consumidores, nos períodos de "janeiro, março, abril e maio de 2012".

Ao analisar o conjunto probatório constante nos autos, verifica-se que o pleito absolutória não deve prosperar.

A materialidade ficou devidamente demonstrada através da notificação fiscal n. 126030312000 (fl. 06), dos DIMEs (fls. 08-16), do extrato de parcelamento (fls. 33-34) e do documento de Dívida Ativa (fl. 35), demonstrando a ocorrência do crime contra a ordem tributária.

No que tange à autoria não restam dúvidas, posto que ficaram devidamente comprovadas através do vasto conjunto probatório analisado pelo Magistrado singular, ocasionando na sua condenação na sentença de fls. 205-216.

A absolvição é discutida pelo apelante ao sustentar que as provas amealhadas nos autos não foram suficientes em resguardar a sua condenação, posto que ausente qualquer intenção de apropriar-se indevidamente dos recursos destinados ao ICMS, e o fez, tão somente, no intuito de resguardar o pagamento de seus funcionários, haja vista que enfrentava severas dificuldades financeiras à época dos fatos, configurando a sua conduta mero inadimplemento fiscal diante da patente atipicidade da conduta por ausência de dolo.

Contudo, entendo que tais premissas não devem prosperar haja vista que os elementos de prova demonstraram que sua real intenção foi a de infringir o artigo de lei em comento.

Determina o artigo , da Lei n. 8.137/90:

"Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:

[...]

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

[...]"

Acerca do tipo penal do artigo , inciso II, da Lei n. 8.137/90 e da distinção entre inadimplência e crime contra a ordem tributária, leciona Alecio Adão Lovatto:

"O inciso é fundamental na distinção entre inadimplência e crime contra a ordem tributária. Se todas as elementares do inciso estiverem presentes, há crime contra a ordem tributária, mas, se nem todas estiverem presentes, o deixar de recolher o tributo caracteriza-se como simples inadimplemento, restrita ao campo tributário. Deflui,pois, como de enorme importância, a distinação.

O verbo nuclear é deixar de recolher. O agente tem a obrigação de recolher e se omite, não efetua o pagamento daquilo que deveria recolher aos cofres públicos. Há a obrigação de agir, expressa pelo verbo recolher, e, apelas dela, o contribuinte omite-se (deixar). O delito é omissivo, diversamente do que ocorre com o crime de apropriação indébita, em que se exige o animus rem sibi habendi, por meio da ação de apropriar-se. Mas, se não exige o dolo correspondente à apropriação indébita, convém, desde logo, ressaltar a presença da elementar cobrado ou descontado, em que se situa a reprovabilidade. Isto se diz para ser evitada a interpretação equivocada que se centraliza na omissão, olvidando a necessidade das demais elementares para caracterizar o delito". (Crimes tributários: aspectos criminais e processuais. 3.Ed. Rev. E ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, pgs. 124 e 125).

No mesmo sentido, leciona Pedro Roberto Decomain:

"O puro e simples não recolhimento do ICMS pelo contribuinte configura crime previsto pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90? [...]

Numa primeira abordagem, de cunho eminentemente econômico, deixando de parte discussões doutrinárias sobre os tributos conhecidos como diretos e indiretos, e levando em conta apenas o aspecto econômico a partir do qual são conceituadas essas espécies, ou seja, atendendo-se ao fato de que existem tributos cujo ônus é imediatamente repassado pelo contribuinte a terceiro, em contrapartida a outros em que tal não ocorre, e sabendo-se que o ICMS inclui-se na categoria dos indiretos, ou seja, daqueles cujo montante é cobrado pelo contribuinte ao adquirente dos produtos tributados, encontrando-se a incidência tributária previamente embutida no próprio preço da mercadoria vendida, conclui-se que o não recolhimento do ICMS no prazo previsto pela legislação implica a ocorrência desse crime.

O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-o, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado. Se não o faz, comete o crime examinado" (Crimes contra a ordem tributária. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 431-432 - g.n.).

In casu, a qualidade de empresários à época dos fatos é inconteste, diante da comprovada responsabilidade do apelante como sócio administrador da empresa MEQ SERVIÇOS DE USINAGEM LTDA ME., conforme cópia da 3ª Alteração Contratual Consolidada da Sociedade (fls. 36-41). Veja-se: "Cláusula 11ª: A Sociedade é administrada pelo sócio Mauro Mendes, já identificado neste instrumnto, isoladamente, assinando pela empresa todos os atos administrativos, comerciais e financeiros da sociedade, próprios do cargo, a fim de garantir o pleno funcionamento dos negócios sociais e a realização do objeto da sociedade [...]". (fl. 38).

O que se vê, como responsável tributário, é a obrigação por lei, em ter repassado os valores dos tributos (ICMS) descontado ou cobrado indiretamente do consumidor final ao Estado de Santa Catarina, mas não o fizeram, incidindo assim, no crime descrito no artigo , inciso II, da Lei n. 8.137/90.

Nesta esteira, "[...] O contribuinte de fato do ICMS é o consumidor final, sendo a pessoa jurídica, por obrigação legal, a responsável por efetuar a cobrança desse tributo e repassá-lo ao fisco. [...]" (TJSC, Apelação Criminal n. 2012.007859-8, de Brusque, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 16-05-2013).

É detido que "a jurisprudência dessa corte, de forma pacífica, entende como criminosa a conduta de não repassar o ICMS cobrado do consumidor final aos cofres públicos, hipótese que supera a mera inadimplência fiscal" (TJSC, Ap. Crim. 2012.090122-8, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 20.5.14).

Ademais, "a venda do produto, seja para consumidor final ou não, gera a incidência do tributo, que, pela própria natureza estará embutido no preço da mercadoria e será repassado ao respectivo adquirente. Dessa forma, tendo cobrado de terceiro o valor da mercadoria (aí embutido o valor do ICMS) deverá o contribuinte recolher aos cofres públicos o montante apurado (após a compensação crédito/débito, como ocorreu nos autos - fls. 3-9), sob pena de incidir no crime em exame, isto é, deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, e que deveria recolher aos cofres públicos" (Juiz Edemar Leopoldo Schlösser, trecho extraído da sentença - fl. 301). "O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-se, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado. Se não o faz, comete crime examinado" (Pedro Roberto Decomain). [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 2011.061013-5, de Brusque, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 21-08-2012).

Assim, a Quinta Câmara Criminal deste Tribunal tem julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , INC. II, DA LEI 8.137/1990 C/C ART. 71, DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, PORQUANTO NÃO COMPROVADA A APROPRIAÇÃO INDÉBITA PELA EMPRESA, MUITO MENOS PELO APELANTE. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS QUE CARACTERIZA TRIBUTO DESCONTADO OU COBRADO. OBRIGAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EM REPASSAR AO ESTADO O IMPOSTO PAGO PELO CONSUMIDOR. PRECEDENTES. FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS PAGO PELO CONSUMIDOR, POR SI SÓ, QUE CARACTERIZA O TIPO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Ap. Crim. 0906142-76.2016.8.24.0038, Relª. Desª. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 21.6.18) - Grifou-se.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (LEI 8.137/1990, ART. , II, POR TRÊS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. REQUERIMENTO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ANÁLISE DA HIPOSSUFICIÊNCIA AFETA AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. PRECEDENTES. INVOCADA INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PENAL INCRIMINADORA. IMPERTINÊNCIA. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA QUE NÃO SE CONFUNDE COM A CUSTÓDIA AD POENAM. COMINAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E MULTA. LEGISLADOR QUE OBJETIVA INIBIR A OCORRÊNCIA DE ILÍCITO PENAL EM DETRIMENTO DA RECEITA FAZENDÁRIA. PRECEDENTES. ADUZIDA INÉPCIA DA DENÚNCIA. CORRELAÇÃO PORMENORIZADA DAS ACUSADAS COM A AÇÃO OU OMISSÃO DE SONEGAR TRIBUTO. DESNECESSIDADE. CIÊNCIA EM TESE DA GESTÃO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA. SÓCIAS E ADMINISTRADORAS. EXEGESE DO ART. 41 DO CPP. É bastante a descrição da condição de sócias-administradoras das acusadas na denúncia, porquanto a princípio cientes da gestão administrativo-tributária da sociedade, sendo desnecessária, portanto, a narrativa detalhada da conduta e a correlação com a ação ou omissão veiculadas pelo órgão acusatório. ATIPICIDADE DA CONDUTA, AUSÊNCIA DE DOLO E FALTA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL E DESCONHECIMENTO DA GESTÃO TRIBUTÁRIO-ADMINISTRATIVA. TESES NÃO ACOLHIDAS. AGENTES QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIAS-ADMINISTRADORAS DA PESSOA JURÍDICA, ABSTIVERAM-SE DE PROMOVER O RECOLHIMENTO, NO PRAZO DA LEI, DE VALOR DE ICMS DESCONTADO OU COBRADO, COMO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. ELEMENTOS HARMÔNICOS E INCONCUSSOS. SUBSUNÇÃO AO COMANDO EXIGIDO PELO DISPOSITIVO LEGAL. DOLO GENÉRICO. SUFICIÊNCIA. PRECEDENTES. É típica a conduta do agente que, como sujeito passivo da obrigação tributária, abstém-se de recolher, no prazo legal, valor de ICMS descontado ou cobrado, e que deveria recolher aos cofres públicos, nos termos do art. , II, da Lei 8.137/1990. Para tanto, "[...] exige-se apenas o dolo genérico, não sendo necessário demonstrar o animus de se obter benefício indevido' ( Recurso Especial n. 480.395/SC, rel. Min. José Arnado da Fonseca, Quinta Turma, j. em 11.3.2003). [...]" (TJSC, Apelação Criminal n. 0900012-81.2015.8.24.0175, de Meleiro, rel. Des. Lucas Pacheco, j. 30-11-2017). SUSCITADA FALTA DE RECURSOS FINANCEIROS. IRRELEVÊNCIA. DERROCADA ECONÔMICA INSUFICIENTE PARA AFASTAR A CULPABILIDADE E TAMPOUCO A ILICITUDE, TAL QUAL AVENTADA A TÍTULO DE "ESTADO DE NECESSIDADE". RISCO INERENTE À ATIVIDADE EMPRESARIAL. PRECEDENTES. A penúria financeira não consiste em argumento idôneo para afastar a culpabilidade e tampouco excluir a ilicitude, tal qual alegada a título de "estado de necessidade", porquanto inerente ao risco próprio da atividade empresarial, além do que, se assim fosse, bastaria para o obrigado ao adimplemento do crédito tributário invocar dificuldade financeira para ver-se livre da obrigação legal. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. CONTINUIDADE DELITIVA. PLEITEADO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES DE IDÊNTICA ESPÉCIE, SEMELHANTES CONDIÇÕES DE TEMPO - MÊS A MÊS -, LUGAR, MANEIRA DE EXECUÇÃO E INTENÇÃO UNA ENTRE AS CONDUTAS PERPETRADAS. CARACTERIZAÇÃO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ALEGADO CARÁTER EXCESSIVO DO QUANTUM ESTIPULADO. PERTINÊNCIA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. EFETIVA SITUAÇÃO FINANCEIRA DAS ACUSADAS NÃO DEMONSTRADA. REDUÇÃO PARA UM SALÁRIO MÍNIMO QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA. INTELECÇÃO DO ART. 45, § 1º, DO ESTATUTO REPRESSIVO. PRECEDENTES. PREQUESTIONAMENTO. ABORDAGEM DA MATÉRIA POSTA EM DISCUSSÃO, COM EXPOSIÇÃO DE FUNDAMENTOS E PROVAS EXISTENTES NOS AUTOS. SUFICIÊNCIA. PARCELA DO PRONUNCIAMENTO REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E EM PARTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0003057-80.2014.8.24.0005, de Balneário Camboriú, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 15-03-2018).

E ainda, julgado deste e. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. , INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990 C/C O ART. 71 DO CÓDIGO PENAL, POR 09 (NOVE) VEZES). NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA SUMÁRIA POR ATIPICIDADE DA CONDUTA (ART. 397, III, CPP). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. TRIBUTO INDIRETO, INCLUÍDO NO PREÇO DA MERCADORIA COMERCIALIZADA OU NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. IMPOSTO PAGO PELO CONSUMIDOR, SENDO O COMERCIANTE MERO REPASSADOR DOS VALORES AO FISCO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUE SE SUBSUME AO TIPO PENAL DO ART. , II, DA LEI N. 8.137/1990. CONDUTA TÍPICA. DÍVIDA DE NATUREZA TRIBUTÁRIA QUE NÃO SE CONFUNDE COM DE NATUREZA CIVIL. INADIMPLEMENTO QUE PREJUDICA TODA A COLETIVIDADE ELEVADO À CATEGORIA DE CRIME. SENTENÇA CASSADA. CONDENAÇÃO, CONTUDO, INVIÁVEL. INSTRUÇÃO PROCESSUAL ABORTADA NA FASE DO ART. 397, III, DO CPP. RECURSO PROVIDO EM PARTE, PARA AFASTAR A ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA E DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DO FEITO ATÉ SENTENÇA DERRADEIRA (Ap. Crim. 0035730-48.2009.8.24.0023, Rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. 30.8.16) - Grifou-se.

Nesta conjuntura, as alegações da defesa são infundadas, pois, "o delito previsto no art. , II, da Lei 8.137/1990 é de natureza formal, prescindindo da existência de resultado naturalístico, de modo que não se exige o exaurimento da via administrativa, mormente quando o crédito tributário se encontra devidamente constituído". (TJSC, Apelação Criminal n. 0905249-51.2017.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 09-08-2018).

Com amparo, "o crime contra a ordem tributária previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal" (STJ, Min. Laurita Vaz). "(TJSC, Apelação Criminal n. 0904063-27.2016.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 14-08-2018).

Mesmo que tenha ocorrido mais de 80% do pagamento do crédito tributário, o qual foi objeto de parcelamento às fls. 33-34, objetivando na redução do débito em face da Fazenda Pública, observa-se o seu cancelamento pelo erário por falta de pagamento das parcelas compreendidas entre 16.09.16 a 16.06.17, o que condizem a supressão de valores restantes do ICMS que deveriam ser repassados ao Estado, implica, por consequência, na incidência do crime em tela.

Como bem manifestado pelo Procurador de Justiça às fls. 292, "No caso em tela, colaciona-se do interrogatório do Apelante (fl. 136), o pleno conhecimento pelo agente acerca da prática ilícita desempenhada, consistente na declaração dos valores devidos nas respectivas DIMEs e a ausência de repasse destes ao Fisco. Então, mesmo identificando a ilegalidade, o Recorrente não quitou o crédito tributário merecido à autoridade competente, tampouco demonstrou a impossibilidade de adimpli-lo, restando configurado o dolo do agente".

Por conseguinte, a tese da excludente de ilicitude (estado de necessidade) e excludente da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) diante da instabilidade e dificuldades financeiras que a empresa enfrentava à época dos fatos, não é impeditivo ao repasse dos tributos para o Estado de Santa Catarina, na medida em que, a teor de recente precedente desta Quinta Câmara Criminal, "a penúria financeira não consiste em argumento idôneo para afastar a culpabilidade e tampouco excluir a ilicitude, tal qual alegada a título de inexigibilidade de conduta diversa ou"estado de necessidade", porquanto inerente ao risco próprio da atividade empresarial, sem se olvidar que, na esteira do art. 156 6, caput, primeira parte, do CPP P, não se fez prova incontestável a respeito".(TJSC, Apelação Criminal n. 0028907-71.2013.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 18-10-2018).

Ao ser ouvido em juízo, o acusado confessou a ciência de sua conduta na prática delitiva, e que os créditos tributários foram sonegados em detrimento a salvaguardar o funcionamento da empresa (gravação audiovisual - fls. 136).

Contudo, aventada severas instabilidade e dificuldades financeiras na empresa administrada pelo acusado, impossibilitando no recolhimento do imposto devido, não é impeditivo ao repasse que deveria ser praticado pelo apelante, tendo em vista que o ICMS é tributo indireto, cujo valor é arcado pelo consumidor final e, posteriormente, recolhido e repassado tais verbas aos cofres do Estado de Santa Catarina. Como não o fez, apropriou-se indevidamente de valores que já se encontravam incluídos nos preços dos serviços e produtos, afastando-se as excludentes levantadas.

Mesmo que o acusado tenha juntado aos autos documentação limitando-se em demonstrar instabilidade financeira da empresa (fls. 180-204), antevejo a ausência de balanço contábil e prova da utilização dos valores sonegados no intuito de resguardar interesses sociais decorrentes de sua atividade, a corroborar a aventada dificuldade financeira.

Insta esclarecer que, ao alegar falta de recursos financeiros que impossibilitaram o acusado em honrar seus débitos fiscais com o Fisco Estadual, ocorreu uma inversão do ônus da prova, transferindo ao réu o encargo de demonstrar meios probatórios à pretendida absolvição nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, mas não o fez.

Entrementes, o acusado transparece da reiteração de condutas, isso porque responde a outras ações criminais pelo mesmo delito, tendo inclusive algumas delas suspensas pelo artigo 89 da Lei n. 9.099/95, conforme certidão de antecedentes criminais às fls. 65-69, o que levam a crer na utilização indevida de tributos fiscais em benefício diverso inerente à sua atividade empresarial, o que não se coaduna, pela perda do caráter de exceção, com a causa de exclusão da culpabilidade defendida.

Vale ressaltar que não se vislumbra qualquer afronta ao artigo , inciso LXVII, da Constituição Federal, isso porque "as condutas tipificadas na Lei 8.137/1990 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco. Por isso, os delitos previstos na Lei 8.137/1990 não violam o art. , LXVII, da Carta Magna bem como não ferem a característica do Direito Penal de configurar a ultima ratio para tutelar a ordem tributária e impedir a sonegação fiscal". (STF - ARE 999425 RG, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 02/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 15-03-2017 PUBLIC 16-03-2017).

Portanto, diante do contexto apresentado, o delito em tela se mostrou consumado com a simples omissão do acusado em não ter recolhido o tributo, se apropriando de valores que deveriam ser repassados ao Estado por lei, o que evidencia dívida fiscal que não se confunde com a de natureza civil mormente por sua peculiaridade, inviabilizando o pleito absolutório consistentes na insuficiência probatória, ausência de dolo e nas teses de excludente de ilicitude (estado de necessidade) e excludente da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa), devendo-se manter incólume a r. sentença de primeiro grau.

Logo, insubsistentes as teses levantadas, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe.

2. Pretende a defesa o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, incisos II do Código Penal, argumentando que o crime foi cometido por desconhecer a lei, visto que"à época não tinha conhecimento sequer dos fatos, quiça que estes implicavam no cometimento de algo ilícito, principalmente porque a esta altura a administração já era realizada no calor do desespero".

Contudo, referida tese não se aplica ao caso. Isso porque, ao contrário do que sustenta a defesa, há elementos nos autos que afastam a hipótese do acusado desconhecer o caráter ilícito de sua conduta, mormente na qualidade de sócio-administrador da empresa e no depoimento prestado pelo acusado em juízo, ao confirmar sua plena ciência sobre a"forma da lei", veja-se:"[...] a gente sabe que a lei é dessa forma. Infelizmente, a gente como empresário não tem como fugir dela. É que não quero sonegar, a gente quer pagar. Se tem receita tu consegue pagar, se não tem não consegue" (gravação audiovisual - fl. 136).

Pugna, ainda, a aplicação da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea a, do Código Penal, argumentando que o crime foi cometido por motivo de relevante valor social ou moral.

Razão não lhe assiste. Sem maiores digressões a respeito, não constitui motivo de relevante valor social ou moral, o fato da apelante ter cometido o crime em razão de supostas dificuldades financeiras, pois além de não ter colacionado aos autos qualquer indicativo de sua alegação, estamos tratando aqui de tributo indireto, cujo pagamento é realizado por consumidores finais das mercadorias comercializadas pelo apelante.

Dessa forma, não há como reconhecer as atenuantes genéricas dispostas no artigo 65, incisos II e III, alínea a, do Código Penal.

3. Por conseguinte, defende o afastamento da causa geral de aumento referente à continuidade delitiva para crime único,"vez que o delito em tese imputado ao Recorrente foi considerado sob os meses e valores imputados na denúncia. Contudo, dos cento e doze mil, sub judice, apenas vinte mil encontravam-se em mora no recebimento da denúncia".

Destaca-se que nada há que alterar. Com o cancelamento do parcelamento do crédito tributário por inadimplência, ocorreu a inscrição em divida ativa pelo não recolhimento de ICMS relativo aos meses de janeiro, março, abril e maio de 2012, consumando o crime por 04 (vezes), demonstrando-se a pluralidade de condutas concretizadas ao deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria ser recolhido aos cofres públicos, sendo a fração de 1/4 devidamente adotada em consonância com o entendimento jurisprudencial.

4. Requer a diminuição da pena de multa imposta, ao argumento de que o apelante é pessoa pobre.

Com efeito, não há como reduzir a pena de multa por se tratar de hipossuficiente nos termos da lei, pois, assim como a sanção corporal, decorre diretamente da condenação, podendo o acusado, em execução, demonstrada a impossibilidade de cumprimento integral, optar pelo parcelamento, na forma do que preceituam os art. 50, segunda parte, do Código Penal e art. 687, inc. II e § 2º, do Código de Processo Penal.

O pedido de redução desta modalidade, além de não justificado, não encontra amparo probatório e muito menos legal, uma vez que a pena de multa fixada observou as circunstâncias que determinaram a imposição da sanção corporal, observando-se, assim, simetria em sua fixação.

A esse respeito," [...] a reprimenda de multa constitui sanção cumulativa prevista no próprio preceito secundário do tipo penal de roubo e, ausente norma específica de isenção, incide independentemente da situação econômica dos agentes ou da condição dos beneficiários da justiça gratuita " ( Apelação 0000100-38.2015.8.24.0081, Des. Sérgio Rizelo, j. 21.06.2016).

Dessa forma, mantém-se a pena de multa fixada na sentença.

5. Por derradeiro, de forma genérica, o apelante requerer a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Contudo, considerando que a condenação do acusado restou mantida nesta sessão de julgamento, deve ser observado o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal ( Habeas Corpus n. 126.292/SP, ratificado no dia 05.10.2016, em sede de Repercussão Geral, ao julgar o ARE 964246), especialmente no tocante a impossibilidade de rediscussão da matéria fática nas Instâncias Superiores, conclui-se, portanto, que a segregação, nesse momento, deixa de ser cautelar para dar início efetivamente ao cumprimento da pena imposta, o que enseja a prejudicialidade do pedido.

Nesse sentido, este Órgão Colegiado já decidiu:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ACESSÓRIO PARA ARMA DE FOGO - CARREGADOR - E MUNIÇÃO [ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI N. 11.343/06 E ART. 12 DA LEI 10.826/03]. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. [...]. PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA E SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA NESTE GRAU DE JURISDIÇÃO. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NO ARE N. 964.246. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ( Apelação Criminal n. 0003986-73.2016.8.24.0125, de Itapema, rela. Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 22-3-2018).

Logo, vislumbra-se prejudicado o pedido.

6. Nessa oportunidade, esclarece-se que a execução provisória da pena também é cabível a pena restritiva de direitos, porquanto trata-se de sanção penal, inexistindo afronta ao princípio da presunção e inocência - art. , LVII, da Constituição Federal -, nos exatos moldes do julgamento supracitado.

Não se ignora a existência de decisões em sentido contrário - a exemplo, Embargos de Divergência n. 1.16/087/SC, do Superior Tribunal de Justiça, de Relatoria do Ministro Jorge Mussi, julgado em 24-08-2017 -, todavia, o entendimento acima descrito vem prevalecendo na jurisprudência. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. [...] EXECUÇÃO PROVISÓRIA SUPERVENIENTE À CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 925. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

A execução provisória de pena restritiva de direitos imposta em condenação de segunda instância, ainda que pendente o efetivo trânsito em julgado do processo, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência, conforme decidido por esta Corte Suprema no julgamento das liminares nas ADC nºs 43 e 44, no HC nº 126.292/SP e no ARE nº 964.246, este com repercussão geral reconhecida - Tema nº 925. Precedentes: HC 135.347-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/11/2016, e ARE 737.305-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/8/2016. [...] (STF, HC 141978 AgR, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 23/06/2017) - Grifou-se.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL E CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AMEAÇA E DESACATO (ARTS. 147, CAPUT E 331, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...]. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0000516-81.2010.8.24.0048). DETERMINAÇÃO DE EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE INTIMAÇÃO PARA CUMPRIMENTO IMEDIATO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PROVIDÊNCIA QUE DEVE SER ADOTADA PELO JUÍZO A QUO. RECURSO CONHECIDO, AFASTADA A PRELIMINAR E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0004429-13.2014.8.24.0022, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 06-03-2018).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33,"CAPUT", DA LEI N. 11.343/06). RECURSO DEFENSIVO. [...] EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0000039-15.2016.8.24.0059). IMEDIATO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA RESTRITIVA DE DIREITOS QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0005522-28.2015.8.24.0005, rel. Des. Norival Acácio Engel, j. 01-02-2018).

A par disso, conforme interpretação do artigo 637 do Código de Processo Penal c/c o art. 995 do Código de Processo Civil, os Recursos Especial e/ou Extraordinário, via de regra, não possuem efeito suspensivo, o que vem corroborar a possibilidade de execução, ainda que provisória, de condenação confirmada por acórdão de Tribunal.

7. Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer em parte do recurso, e nesta extensa, desprovê-lo. De ofício, exaurida a possibilidade de interposição de recursos nesta Corte, determina-se ao juízo da condenação que expeça os documentos necessários à execução imediata da pena imposta.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza


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