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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento : AI 40268811020178240000 São José 4026881-10.2017.8.24.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Agravo de Instrumento n. 4026881-10.2017.8.24.0000, de São José

Relator: Desembargador Jorge Luis Costa Beber

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. INSURGÊNCIA EM FACE DA DECISÃO QUE CONCEDE A TUTELA DE EVIDÊNCIA E, EM CONSEQUÊNCIA, DETERMINA QUE AS RÉS PROMOVAM O CANCELAMENTO DA HIPOTECA EXISTENTE SOBRE OS IMÓVEIS ADQUIRIDOS PELOS AUTORES.

AGRAVADOS QUE ADQUIRIRAM, MEDIANTE INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA, IMÓVEIS EDIFICADOS PELA CONSTRUTORA ACIONADA QUE, POR SUA VEZ, FIRMOU EMPRÉSTIMO COM O BANCO CODEMANDADO PARA CONSTRUÇÃO DE UNIDADES HABITACIONAIS.

QUITAÇÃO DAS UNIDADES PERANTE A CONSTRUTORA, DEIXANDO ESTA, PORÉM, DE ADIMPLIR O FINANCIAMENTO. HIPOTECA PENDENTE SOBRE OS IMÓVEIS. GARANTIA QUE, CONFORME SEDIMENTADO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL, NÃO É OPONÍVEL AO TERCEIRO ADQUIRENTE. TEMÁTICA SUMULADA PELO VERBETE N. 308 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

O inadimplemento da construtora quanto ao financiamento tomado junto ao agente financeiro para a construção de unidades imobiliárias não tem o condão de tornar a garantia real hipotecária oponível ao adquirente de boa-fé, consoante entendimento sufragado no verbete sumular n. 308 do STJ, in verbis: "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel".

RESPONSABILIDADE PELA BAIXA DO GRAVAME QUE SE REVELA TANTO DA CONSTRUTORA QUANTO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

"A obrigação de dar fim à hipoteca é tanto do credor quanto do devedor hipotecário. Por isso, o pedido de liminar pode, sim, ser dirigido em face da Incorporadora. Ademais, diferentemente do que a agravante alegou nas razões recursais, não houve determinação de outorga de escritura, resumindo-se seu dever a dar fim ao direito real de garantia em questão. Por sua vez, o fato de a baixa na hipoteca necessitar da anuência da instituição financeira credora não afasta sua participação no ato, porquanto o Banco também foi compelido judicialmente a essa obrigação. Sem olvidar que, se a Incorporadora pagar seu débito, o credor consequentemente extinguirá a garantia" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4000229-53.2017.8.24.0000, de São José, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, Quinta Câmara de Direito Civil, j. em 2-5-2017). "(TJSC, Agravo de Instrumento n. 4020887-98.2017.8.24.0000, de São José, rel. Des. Fernando Carioni, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 04-09-2018).

ASTREINTES QUE SE MOSTRAM ADEQUADAS À HIPÓTESE. DESNECESSIDADE DE QUALQUER MODIFICAÇÃO.

A multa cominatória, como é sabido, constitui instrumento processual de coerção indireta absolutamente legítimo e usualmente utilizado nas ações desse jaez, a fim de evitar que a parte ré descumpra a obrigação de fazer que lhe é imposta, revelando-se absolutamente escorreito o valor fixado na instância a quo, circunstância esta que impõe a manutenção do comando agravado tal qual lançado.

DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 4026881-10.2017.8.24.0000, da comarca de São José 2ª Vara Cível em que é Agravante Projeto Imobiliário Residencial Línea SPE 96 Ltda e Agravados Deonila Alberton Dornelles e outros

A Segunda Câmara de Direito Civil decidiu, por meio eletrônico, por votação unânime, conhecer e, no mérito, desprover o recurso. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Rubens Schulz, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. José Maurício Lisboa.

Florianópolis, 06 de junho de 2019.

Desembargador Jorge Luis Costa Beber

Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Projeto Imobiliário Residencial Línea SPE 96 Ltda. contra interlocutória que, nos autos da ação de anulação de ato jurídico cumulada com pedido de adjudicação compulsória, proposta por Deonilda Alberton Dornelles e Outros, deferiu a tutela de evidência, nos seguintes termos:

[...] Ante o exposto, com fundamento no art. 311, IV, do Código de Processo Civil, DEFIRO a tutela de evidência para os fins de:

a) DETERMINAR que ambas as rés, no prazo de 15 (quinze) dias, procedam ao cancelamento das hipotecas existentes nas matrículas ns. 93.485 (pgs. 75-79) e 94.061 (pgs. 80-84), sob pena de pagamento de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 536, § 1º, CPC.

b) DECLARAR produzidos os efeitos da declaração de vontade não emitida pela primeira ré, na qualidade de promitente vendedora, quanto à alienação do imóvel objeto do compromisso de compra e venda das pgs. 45-65 (apartamento n. 703, Torre Horizonte, e a vaga de garagem n. 387, G2, ambos situados no Condomínio Residencial Línea, localizado na Rua Virgilino Ferreira de Souza n. 206, bairro Barreiros, nesta Comarca, matriculados no Cartório de Registro de Imóveis de São José sob os ns. 93.485 e 94.061 - pgs. 75-79 e 80-84), ficando suprida a falta de escritura pública de venda e compra do bem e servindo a presente decisão como título apto ao registro do domínio em favor da parte autora, que deverá arcar com os emolumentos e tributos necessários para tanto.

Serve a presente decisão, após sua preclusão, como título hábil ao registro. [...].

Sustenta, em síntese, que a responsabilidade pelo cancelamento da hipoteca é exclusiva da instituição financeira, a qual terá que autorizar o referido ato por meio da concessão de instrumento particular de quitação.

Outrossim, assevera que a medida tem caráter satisfativo, de modo que não pode ser deferida em sede liminar em razão da sua possível irreversibilidade.

Por fim, defende a inaplicabilidade das astreintes à situação em evidência, requerendo seu afastamento ou, subsidiariamente, a sua minoração.

À luz de tais considerações, pugna pela concessão do efeito suspensivo e, ao cabo, pelo provimento do recurso.

Contrarrazões às fls. 249-254.

É o relatório.

VOTO

O recurso merece ser conhecido, eis presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

A insurgência ataca decisão que deferiu tutela de evidência a fim de determinar que as rés, no prazo de 15 dias, promovam o cancelamento da hipoteca que recai sobre os imóveis adquiridos pelos autores, sob pena de incidência de multa diária de R$ 1.000,00.

Para bem encaminhar a decisão que será adiante anunciada, realço que os agravados adquiriram o apartamento 703 e vaga de garagem n. 387, localizados no Condomínio Residencial Línea, São José/SC, mediante" Instrumento Particular de Compromisso de Venda e Compra de Unidade Autônoma e Outras Avenças ".

Sucede que, mesmo após a quitação integral do preço ajustado, o que ocorreu em dezembro de 2014, não foi possível a lavratura da competente escritura pública em razão de uma hipoteca registrada em favor do Banco Bradesco S.A., por força do contrato de financiamento entabulado diretamente com a construtora.

Ocorre que o inadimplemento da construtora, no que respeita ao pacto entabulado com a casa bancária, não tem o condão de tornar a garantia oponível ao adquirente da unidade habitacional, consoante entendimento assentado no verbete sumular n. 308 do STJ, in verbis:

"A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel". (grifos meus).

A jurisprudência deste Tribunal é uníssona neste sentido:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE DEFERE TUTELA DE EVIDÊNCIA E DETERMINA O CANCELAMENTO DE HIPOTECA. ACERTO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. BEM GRAVADO COM GARANTIA HIPOTECÁRIA. PACTO CELEBRADO ENTRE CONSTRUTORA E INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PAGAMENTO INTEGRAL DO PREÇO PELO ADQUIRENTE. GRAVAME HIPOTECÁRIO QUE INVIABILIZA A LAVRATURA DA ESCRITURA PÚBLICA. INEFICÁCIA DA GARANTIA PRESTADA EM RELAÇÃO AOS ADQUIRENTES. EXEGESE DO ENUNCIADO 308 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ÔNUS DE PROMOVER A BAIXA DO GRAVAME QUE INCUMBE TANTO À CONSTRUTORA QUANTO À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. PRECEDENTES. FIXAÇÃO DE ASTREINTES. POSSIBILIDADE. VALOR QUE SE COADUNA COM A CAPACIDADE ECONÔMICA DA RÉ. ACOLHIMENTO PONTUAL E ESPECÍFICO DA INSURGÊNCIA PARA LIMITAR O VALOR GLOBAL DA SANÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO INTERNO. RECURSO MANEJADO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O EFEITO SUSPENSIVO PLEITEADO QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO PRINCIPAL. ANÁLISE DE MÉRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREJUDICIALIDADE DO AGRAVO INTERNO VERIFICADA."(TJSC, Agravo Interno n. 4026926-77.2018.8.24.0000, de São José, rel. Des. Jairo Fernandes Gonçalves, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 29-01-2019).

Ainda:

"OBRIGAÇÃO DE FAZER. OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA E LEVANTAMENTO DE ÔNUS HIPOTECÁRIO. AÇÃO PROPOSTA PELO ADQUIRENTE CONTRA A INCORPORADORA E A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE A ESTA CONCEDEU FINANCIAMENTO. PROCEDÊNCIA. (...) MÉRITO. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL, POR COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA, ANTERIOR À CONCESSÃO DO EMPRESTIMO E REGISTRO DO GRAVAME NA MATRÍCULA DO BEM. BOA-FÉ DO TERCEIRO ADQUIRENTE NÃO DERRUÍDA PELO AGENTE FINANCEIRO. SUMULA 308 DO STJ. GRAVAME QUE DEVE SER LEVANTADO. PROCEDÊNCIA MANTIDA.

Garantia hipotecária firmada pela construtora com instituição financeira não atinge os terceiros de boa-fé adquirentes de unidades autônomas, independente da existência de registro do compromisso particular de compra e venda na matrícula do terreno onde será edificada a obra. Incumbe à instituição financeira diligenciar perante o administrativo da construtora que busca linha de crédito para que, por ocasião da concessão de empréstimo e consolidação de gravame de direito real sobre toda a obra, tome ciência inequívoca das vendas já realizadas e, com isso, não atinja patrimônio cujo pagamento já foi satisfeito. É de se concluir, com foco no enunciado da Súmula nº 308 do STJ, que a hipoteca constituída em favor do agente financeiro sobre a totalidade do imóvel garante a dívida da construtora apenas enquanto o bem permanecer na propriedade da devedora.Se, porém, há transferência da construtora para terceiro adquirente de boa-fé - não derruída no caso concreto -, o agente financeiro apenas tem a possibilidade de garantir o seu crédito se perseguir, ao tempo e modo oportuno, o direito de crédito devido à construtora em razão de tais instrumentos (art. 756 do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos). Se não o fez, deverá pleitear a substituição da garantia em demanda autônoma, isto se o restante da obra não suplantar o valor inadimplido. (...)". (TJSC, Apelação Cível n. 2012.077131-9, da Capital, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. 20-08-2015, grifos meus).

Ressalto, em acréscimo, que a responsabilidade pela exclusão da hipoteca é tanto do credor quanto do devedor hipotecário, razão pela qual agiu com absoluto acerto a magistrada a quo ao determinar que ambos os réus providenciem, no prazo estipulado, a regularização da situação do imóvel, a fim de que os seus compradores obter a competente escritura do bem em questão. Veja-se:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE DEFERE TUTELA DE URGÊNCIA PARA CANCELAMENTO DE HIPOTECA. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL FIRMADO ENTRE OS AGRAVADOS E A CONSTRUTORA. IMÓVEL DADO EM GARANTIA HIPOTECÁRIA POR CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO ENTRE CONSTRUTORA E INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. QUITAÇÃO DO PREÇO PELOS ADQUIRENTES. IMPOSSIBILIDADE DE LAVRATURA DA ESCRITURA PÚBLICA EM VIRTUDE DO GRAVAME. NEGATIVA DE LEVANTAMENTO DA HIPOTECA PELO AGENTE FINANCEIRO. INEFICÁCIA DA GARANTIA PRESTADA FRENTE AOS ADQUIRENTES. SÚMULA 308 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO E PERIGO DE DANO. ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REQUISITOS PREENCHIDOS. BAIXA DO GRAVAME DEVIDA. OBRIGAÇÃO RECAÍDA À CONSTRUTORA E À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. MULTA COMINATÓRIA. FIXAÇÃO NO VALOR DIÁRIO DE R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). QUANTUM EXCESSIVO QUE IMPORTA ENRIQUECIMENTO INDEVIDO. MITIGAÇÃO PARA R$ 1.000,00 (MIL REAIS) DIA. LIMITAÇÃO EM R$ 50.000,00 (CINQUENTA MIL REAIS). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A concessão da tutela de urgência, cautelar ou satisfativa, na égide do atual Código de Processo Civil, apresenta como pressuposto a existência de prova apta a indicar probabilidade do direito da parte autora, acrescida da possibilidade de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, ou seja, os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora. "O terceiro que adquire o imóvel de boa-fé e cumpre o contrato de compra e venda, quitando o preço avençado, não pode ser prejudicado por outra relação jurídica estabelecida entre o financiador, credor hipotecário, e o construtor inadimplente. No caso, deve o financiador tomar todas as cautelas necessárias antes da celebração do contrato ou, em caso de não cumprimento da avença, buscar outros meios judiciais cabíveis para alcançar o adimplemento do negócio jurídico garantido pela hipoteca" (STJ, AgInt no REsp n. 1432693/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. em 27-9-2016, DJe 6-10-2016). "A obrigação de dar fim à hipoteca é tanto do credor quanto do devedor hipotecário. Por isso, o pedido de liminar pode, sim, ser dirigido em face da Incorporadora. Ademais, diferentemente do que a agravante alegou nas razões recursais, não houve determinação de outorga de escritura, resumindo-se seu dever a dar fim ao direito real de garantia em questão. Por sua vez, o fato de a baixa na hipoteca necessitar da anuência da instituição financeira credora não afasta sua participação no ato, porquanto o Banco também foi compelido judicialmente a essa obrigação. Sem olvidar que, se a Incorporadora pagar seu débito, o credor consequentemente extinguirá a garantia" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4000229-53.2017.8.24.0000, de São José, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, Quinta Câmara de Direito Civil, j. em 2-5-2017). Admite-se, a fim de obstar o enriquecimento ilícito e evitar que o descumprimento da obrigação seja mais vantajoso do que o próprio direito postulado em Juízo, a redução do valor total da multa quando se mostrar ele exorbitante. "(TJSC, Agravo de Instrumento n. 4020887-98.2017.8.24.0000, de São José, rel. Des. Fernando Carioni, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 04-09-2018, grifos meus).

Ademais, o fato de constar dos instrumentos particulares de compromisso de compra e venda cláusula mencionando a possibilidade de a construtora pleitear recursos junto a agentes financeiros com constituição de garantias reais (a exemplo da cláusula 6.1 e 6.1.1 - fl. 6), não afasta a boa-fé dos adquirentes tampouco a incidência da Súmula n. 308 da Corte da Cidadania.

Inclusive, a medida se revela absolutamente reversível em caso de eventual improcedência da ação, circunstância esta que possibilita sua imediata concessão, tal qual deferido na origem.

Noutro norte, tocante à multa estipulada, sabe-se que constitui ela mecanismo processual de coerção indireta absolutamente legítimo e usualmente utilizado nas ações desse jaez, a fim de evitar que a parte ré descumpra a obrigação de fazer que lhe é imposta.

Acerca do tema, prelecionam NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY:

"O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz" (in, Código de Processo Civil comentado. 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 783).

O valor das astreintes, na espécie, se afigura condizente com a solvabilidade dos acionados, desvestido de qualquer abusividade, não sendo demasiado rememorar que a sua incidência apenas terá lugar em caso de violação a determinação judicial, sendo desnecessário, neste momento, qualquer limitação.

Nesse sentido, da jurisprudência:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA C/C CANCELAMENTO DE HIPOTECA E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS. DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA. INCONFORMISMO DO VENDEDOR. PRETENSÃO DE REVOGAÇÃO DA ORDEM DE CANCELAMENTO DAS HIPOTECAS REGISTRADAS NAS MATRÍCULAS DOS IMÓVEIS. PERDA DO OBJETO DECLARADA EM DECISÃO MONOCRÁTICA. CUMPRIMENTO DA MEDIDA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ. ILEGITIMIDADE DO VENDEDOR PARA SATISFAÇÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MATÉRIA NÃO ELENCADA NO ROL DO ART. 1.015 DO CPC/2015. PRECLUSÃO DA QUESTÃO. AUSÊNCIA DE AGRAVO INTERNO. PLEITO DE EXCLUSÃO DA MULTA DIÁRIA, E SUCESSIVAMENTE, MINORAÇÃO DO QUANTUM FIXADO. NÃO ACOLHIMENTO. MANUTENÇÃO DAS ASTREINTES NOS MOLDES DEFINIDOS NA DECISÃO RECORRIDA. EXEGESE DA SÚMULA N. 308 DO STJ E DO ART. 537, § 1º, DO CPC/2015. RECURSO CONHECIDO, EM PARTE, E DESPROVIDO."(TJSC, Agravo de Instrumento n. 4007732-28.2017.8.24.0000, de São José, rel. Des. Rubens Schulz, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 24-01-2019).

Desse modo, reputo escorreita a decisão açoitada, motivo pelo qual conheço do recurso e nego-lhe provimento.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Jorge Luis Costa Beber