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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Embargos de Declaração : ED 40347196720188240000 Rio do Sul 4034719-67.2018.8.24.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Embargos de declaração em agravo de instrumento n. 4034719-67.2018.8.24.0000/50001

Relator: Des. Jânio Machado

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO CARACTERIZADAS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. REJEIÇÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de embargos de declaração em agravo de instrumento n. 4034719-67.2018.8.24.0000/50001, da comarca de Rio do Sul (2ª Vara Cível), em que é embargante João da Cunha, e embargado Oi S/A Em Recuperação Judicial:

A Quinta Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 23 de maio de 2019, foi presidido pelo relator e dele participaram os desembargadores Soraya Nunes Lins e Monteiro Rocha.

Florianópolis, 27 de maio de 2019.

Jânio Machado

PRESIDENTE E RELATOR

RELATÓRIO

João da Cunha opôs embargos de declaração alegando omissão e

contradição no acórdão de fls. 77/84 porque: a) não teria mencionado os

dispositivos legais referidos, o que se faz necessário para fins de

prequestionamento; b) a radiografia do contrato não apresenta os dados

necessários para o correto deslinde da demanda; c) é impossível o uso de

Portarias nos contratos "PCT" em Santa Catarina e; d) "somente por meio da

análise do contrato de participação financeira é possível verificar com clareza o

valor efetivamente pago pelo contratante quando da assinatura da avença".

VOTO

Na sessão do dia 21.3.2019, a Câmara deu provimento ao recurso

interposto pela empresa de telefonia, em acórdão assim ementado:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL EM FASE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. DECISÃO QUE DETERMINOU A EXIBIÇÃO DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA, NO PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS, SOB AS PENAS DO ARTIGO 524, §§ 4º E , DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CONTRATO QUE FOI CELEBRADO NA MODALIDADE PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA – PCT, QUE GUARDA PARTICULARIDADES. INFORMAÇÕES CONTIDAS NA RADIOGRAFIA QUE SE MOSTRAM SUFICIENTES PARA A ELABORAÇÃO DO CÁLCULO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DO CÁLCULO QUE NÃO É APLICADA EM RELAÇÃO AO VALOR DO CONTRATO (DADO CONHECIDO). AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO E AGRAVO INTERNO PREJUDICADO." (fl. 77).

No corpo do acórdão constou:

"O contrato celebrado entre as partes é do tipo Planta Comunitária de Telefonia ( " PCT 0044886200 " ), cujas particularidades não podem ser ignoradas. A propósito, recorda-se o que, apropriadamente, foi aduzido no agravo de instrumento n. 2013.012884-1, de Lages, Terceira Câmara de Direito Comercial, relator o desembargador Túlio Pinheiro, j. em 6.6.2013, a quem se pede vênia para aqui transcrever os fundamentos lá postos:

"A apelante assevera que o expert, em seu último laudo técnico (fls. 312/315), utilizou-se de valor do contrato constante na radiografia, quando o correto seria aquele informado no contrato de participação financeira e juntado aos autos pela autora.

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Ocorre, todavia, que se trata de contrato de participação financeira realizado na modalidade de Planta Comunitária de Telefonia – PCT, hipótese na qual o valor desembolsado pelo adquirente da linha telefônica não corresponde necessariamente ao montante a ser convertido em ações.

Sabe-se que no referido programa, diferentemente, do Plano de Expansão – PEX, em que os promitentes-assinantes (futuros usuários) firmavam contrato de participação financeira diretamente com as concessionárias de telefonia, dava-se a celebração de três contratos distintos: o primeiro, chamado de Contrato de Empreitada Global , acordado entre a Comunidade (grupo de pessoas, devidamente organizado em forma de associação, interessadas em obter a prestação do serviço telefônico, por meio de contratos individualizados de assinatura, em uma mesma e determinada área), ou a Prefeitura, e uma empresa credenciada pela concessionária de telefonia, denominada de "empreendedor', com a finalidade de implantação, por esta, de toda a estrutura do sistema telefônico, recebendo o empreendedor, em contrapartida, o direito à comercialização dos terminais da localidade; o segundo – Contrato de Participação Financeira – firmado entre a companhia credenciada e os futuros usuários de telefonia para aquisição da linha telefônica, os quais, além de filiarem-se compulsoriamente à associação ao ensejo da assinatura, desembolsavam certa quantia, a título de participação financeira, como forma de contribuição para a expansão e melhoramento do serviço; e o terceiro, denominado de Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede , ajustado entre a Comunidade e a empresa de telefonia, com o objetivo de garantir a disponibilidade de entroncamento da" Planta Comunitária "com a Rede Nacional de Telefonia, e de ativar comercialmente a rede de telefonia, após avaliada, aceita a obra e transferida ao acervo da concessionária, assumindo esta as responsabilidades inerentes à exploração do serviço telefônico público.

Verifica-se, pois, que os promitentes-assinantes não firmavam contrato de participação financeira com a empresa de telefonia, mas sim com empreendedor, representando a associação devidamente constituída, que detinha o direito exclusivo de comercialização das linhas telefônicas na localidade onde o programa seria implantado, no qual os usuários adquiriam não só o direito de uso de terminal telefônico, como também tornavam-se, em retribuição ao investimento, acionistas da empresa de telefonia quando incorporados os bens da Comunidade (rede de telefonia) ao patrimônio da concessionária.

Todavia, nem toda a quantia despendida pelo consumidor era a título de participação financeira, ou seja, revertida em ações. As portarias que regulamentavam a implantação da Planta Comunitária de Telefonia estabeleciam que a remuneração da concessionária como contrapartida à absorção da planta deveria ser feita em ações diretamente para os usuários e era 'limitada ao valor máximo de participação financeira por ela praticado em sua área de concessão' (Portaria n. 117 da Secretaria Nacional de Comunicações, de 13 de agosto de 1991, DOU 14.8.1991, pág. 16473).

Referida limitação dava-se porque a Comunidade e o empreendedor, no

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Contrato de Empreitada Global, eram os entes que estabeleciam qual o montante a ser pago para implantar a rede de telefonia, o qual nem sempre se mostrava idêntico ao valor total de participação financeira definido pela concessionária do serviço telefônico para a localidade.

Havia, inclusive, determinação de que, na hipótese de aquele exceder o valor de participação financeira, a importância a mais recebida pela empresa credenciada seria assumida pela Comunidade - e, por via de consequência, pelos promitentes-assinantes (associados) no preço do contrato firmado com o empreendedor –, sem indenização de qualquer tipo por parte TELEBRÁS S.A. ou pela concessionária (Norma Específica de Telecomunicações n. 004/DNPU, de abril de 1991, DOU 24.4.1991, págs. 7560/7561, c/c com a Prática n. 201-200-001 da TELEBRÁS, emitida em 2.11.1993).

E, não sendo toda importância desembolsada pelo consumidor transformada em ações, mas tão somente o valor máximo de participação financeira empregado pelas concessionárias em suas transações, deve-se esclarecer que, muito embora estas tivessem que levar em consideração para a sua fixação os custos médios, por terminal, dos investimentos em expansão e melhoramentos do serviço local, com a entrada em vigor da Portaria n. 881/90 do Ministério da Infra-Estrutura (DOU 9.11.1990, págs. 21419/21422), passou a ser de competência da Secretaria Nacional de Comunicações – e depois do Departamento Nacional de Serviços Públicos (Portaria n. 86/91, do Ministério da Infra-Estrutura, DOU 18.7.1991, págs. 14272/14273)– estabelecer os valores máximos a serem praticados pelas concessionárias, as quais poderiam, observado o limite referido, aplicar montantes diferenciados por localidade e classe de assinatura.

Na presente hipótese, tem-se que o contrato de participação financeira em investimento telefônico restou assinado em 31.3.1997 (fl. 12), período no qual tinha sido estabelecido pelo Departamento Nacional de Serviços Públicos, como valor máximo nacional, a importância de R$ 1.117,63 (Portaria n. 307, de 7.12.1995, DOU 8.12.1995, pág. 202088), limite este, aliás, que permaneceu até a transformação da sistemática de participação acionária para a tomada de assinatura condicionada ao pagamento de simples tarifa de habilitação, ocorrida em 30 de junho de 1997, por meio da Portaria n. 261/1997 do Ministério de Estado das Comunicações, publicada no Diário Oficial da União em 2 de maio de 1997.

Logo, necessário se mostra considerar a título de valor integralizado (e conversível em ações) a quantia de R$ 1.117,63 informada na radiografia, a qual corresponde ao preço máximo praticado pela TELESC S.A. para o contrato de participação financeira à época do acordo." (o grifo está no original).

Isto é, nesta espécie de relação contratual, não se faz necessária a exibição do contrato, sendo suficiente a radiografia, cujos dados se mostram suficientes para a elaboração do cálculo:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXIBIÇÃO DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. DESNECESSIDADE. CONTRATAÇÃO NA MODALIDADE PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT) EM QUE O

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VALOR ADIMPLIDO PELO CONSUMIDOR NÃO É INTEGRALMENTE CONVERTIDO EM AÇÕES. VALOR A SER UTILIZADO NO CÁLCULO DA DÍVIDA. PREÇO MÁXIMO DOS CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA ESTABELECIDO PELO ÓRGÃO COMPETENTE À ÉPOCA DO AJUSTE. INFORMAÇÕES CONSTANTES NA RADIOGRAFIA SUFICIENTES À ELABORAÇÃO DO CÁLCULO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO." (agravo de instrumento n. 4005958-60.2017.8.24.0000, de Rio do Sul, Primeira Câmara de Direito Comercial, relator o desembargador Paulo Ricardo Bruschi, j. em 13.7.2017).

Idêntica compreensão é encontrada na Câmara:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS FORMULADO PELA CREDORA. CONTRATO NA MODALIDADE PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT). VALOR PAGO PELO CONSUMIDOR QUE NÃO É INTEGRALMENTE CONVERTIDO EM AÇÕES NESSE TIPO DE PACTO. VALOR DO CONTRATO A SER UTILIZADO NO CÁLCULO DA DÍVIDA QUE CORRESPONDE AO PREÇO MÁXIMO DOS CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA ESTABELECIDO PELO ÓRGÃO COMPETENTE À ÉPOCA DA CONTRATAÇÃO. RADIOGRAFIA QUE, NESSE CASO, MOSTRA-SE SUFICIENTE PARA A ELABORAÇÃO DO CÁLCULO DO VALOR DEVIDO. DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. ACERTO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." (agravo de instrumento n. 0035171-19.2016.8.24.0000, de Lages, relatora a desembargadora Soraya Nunes Lins, j. em 23.2.2017).

Dessa forma, levando-se em consideração que a modalidade contratual é do tipo "PCT", o valor do contrato "PCT 0044886200" deve corresponder ao preço autorizado por Portaria n. 307, de 7.12.1995 , vigente ao tempo da assinatura do pacto (15.8.1996, fl. 63 dos autos da ação de adimplemento: R$1.117,63 ). Este dado é encontrado na consulta à "Planilha para cálculo de diferença de subscrição de ações de telefonia - BRT", elaborada pela Assessoria de Custas da Corregedoria-Geral de Justiça, cujo uso foi recomendado aos contadores judiciais das comarcas (Comunicado n. 67 CGJ).

O cálculo a ser elaborado pelo agravado deve respeitar o acima referido. A propósito, já se decidiu na Corte:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXIBIÇÃO DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. DESNECESSIDADE. CONTRATAÇÃO NA MODALIDADE PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT) EM QUE O VALOR ADIMPLIDO PELO CONSUMIDOR NÃO É INTEGRALMENTE CONVERTIDO EM AÇÕES. VALOR A SER UTILIZADO NO CÁLCULO DA DÍVIDA. PREÇO MÁXIMO DOS CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA ESTABELECIDO PELO ÓRGÃO COMPETENTE À ÉPOCA DO AJUSTE. INFORMAÇÕES CONSTANTES NA RADIOGRAFIA SUFICIENTES À ELABORAÇÃO DO CÁLCULO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO

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CONHECIDO E PROVIDO." (agravo de instrumento n. 4005958-60.2017.8.24.0000, de Rio do Sul, Primeira Câmara de Direito Comercial, relator o desembargador Paulo Ricardo Bruschi, j. em 13.7.2017).

Idêntica compreensão é encontrada na Câmara:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS FORMULADO PELA CREDORA. CONTRATO NA MODALIDADE PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT). VALOR PAGO PELO CONSUMIDOR QUE NÃO É INTEGRALMENTE CONVERTIDO EM AÇÕES NESSE TIPO DE PACTO. VALOR DO CONTRATO A SER UTILIZADO NO CÁLCULO DA DÍVIDA QUE CORRESPONDE AO PREÇO MÁXIMO DOS CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA ESTABELECIDO PELO ÓRGÃO COMPETENTE À ÉPOCA DA CONTRATAÇÃO. RADIOGRAFIA QUE, NESSE CASO, MOSTRA-SE SUFICIENTE PARA A ELABORAÇÃO DO CÁLCULO DO VALOR DEVIDO. DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. ACERTO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." (agravo de instrumento n. 0035171-19.2016.8.24.0000, de Lages, relatora a desembargadora Soraya Nunes Lins, j. em 23.2.2017).

À executada é assegurado o direito de, no prazo legal, apresentar impugnação, assim como o próprio magistrado estará autorizado a reconhecer eventual flagrante erro de cálculo ou violação à coisa julgada."(fls. 79/84).

A simples leitura da ementa e dos parágrafos transcritos revela que

a insurgência não passa de mero inconformismo ou incompreensão ao que foi

decidido, que contrariou os interesses do embargante. Ora, se o resultado não o

satisfez, e considerando que os embargos de declaração não constituem o meio

processual adequado para que o julgador valide os seus argumentos, a solução

poderá ser encontrada pela via do recurso com efeito infringente.

A respeito dos efeitos infringentes ou modificativos do recurso eleito

pelo embargante, confira-se:

"Os embargos de declaração não visam à modificação do julgado. Daí, segundo se defende em termos gerais, não têm os embargos efeitos infringentes (por todos, João Monteiro, Teoria do processo civil).

Não importa, seja em relação às decisões de primeiro grau ou às proferidas pelo Tribunal, os embargos devem ser usados para que o juiz ou o tribunal, conforme o caso, emita um provimento integrativo-retificador, que tenha assim o condão de afastar a obscuridade, a contradição ou a omissão existente no julgado. Desta feita, não pode, em tese, o julgador, quando do julgamento dos embargos, reexaminar a causa, porquanto a decisão, uma vez proferida, torna-se irretratável, nos moldes do princípio expressamente

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insculpido no art. 463 do CPC ('Publicada a sentença de mérito, o juiz só poderá alterá-la: I- para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo; II- por meio de embargos de declaração'). Em razão disso, força concluir: não se pode aceitar a alteração da decisão, a par da alegação de evidente erro de julgamento, porquanto o caminho que deve ser seguido é o da via recursal, postulando-se, pois ao juízo hierarquicamente superior a reforma, a modificação, a alteração ou a anulação do julgado.". (MARCATO, Antonio Carlos {Coord.}. Código de processo civil interpretado. 3. ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 1801).

Os artigos 502 e 503, do Código de Processo Civil de 2015, os artigos 225, 556, 564, 944, 115, 233, 402, 458, 459, 460, 461, 1.008, 1.056, 1.059, 1125, 1146, 1300, 1301 e 398, todos do Código Civil, os artigos 497, 499, 500, 536, § 1º, 537, todos do Código de Processo Civil de 1973, o artigo 962 do Código Civil de 1916, os artigos 19, 20, 4º, incisos III, IV, VI e VIII, do Código de Defesa do Consumidor, o artigo , § 1º, da LICC, os artigos , , 12, 11, 14, 166, 170, 30, 170, § 1º, inciso II, 176,"caput", inciso I, 182, 188, 224, inciso I, 229, § 5º, 233, todos da Lei n. 6.404/76, as Portarias ns. 881/90 e 86/91, o enunciado n. 54 do Superior Tribunal de Justiça e a súmula n. 371 do Superior Tribunal de Justiça, referidos nos embargos de declaração para fins de prequestionamento, não foram, antes - nas razões ou contrarrazões do recurso -questionados. E se não foram antes questionados, não havia necessidade de a Câmara examiná-los:

"No alusivo à interposição de embargos de declaração com a finalidade de prequestionamento, é atualmente tranqüilo que para tanto os embargos só se prestam se, antes de proferido o acórdão embargado, o recorrente já suscitara a questão federal, e a respeito manteve-se todavia omisso o aresto; não se prestam os embargos, portanto, para suscitá-la originalmente, para inovar na matéria."(grifo no original) (CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 46-47).

A prevalecer o contrário, um recurso seria objeto de reiterados exames, sendo suficiente que as partes continuassem a invocar violação a novos dispositivos legais. Em tal circunstância – absurdo dos absurdos - um mesmo recurso seria reexaminado por infindáveis vezes, protelando-se, indefinidamente, o desfecho da causa.

Por último, saliente-se que" consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade "(artigo 1.025 do Código de Processo Civil de 2015).

Com essas considerações, os embargos de declaração são rejeitados.