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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Terceira Câmara de Direito Comercial

Julgamento

Relator

Ronaldo Moritz Martins da Silva

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_00106640920128240008_74b0f.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_00106640920128240008_d7453.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. XXXXX-09.2012.8.24.0008, de Blumenau

Relator: Desembargador Ronaldo Moritz Martins da Silva

Apelações cíveis. Ação de adimplemento contratual. Telefonias fixa e móvel. Complementação de ações emitidas mediante contrato de participação financeira celebrado para a aquisição de linha telefônica. Pleito indenizatório sucessivo. Procedência.

Insurgências das partes.

Agravo retido interposto pela requerida. Apreciação não postulada nas razões recursais. Reclamo não conhecido.

Pretensa revogação da justiça gratuita concedida à parte autora. Tema que, à época, deveria ser arguido mediante impugnação específica, consoante disciplinava a Lei n. 1060/1950 (vigente naquele tempo). Preclusão. Art. 507 do CPC/2015. Recurso da ré não conhecido nesse aspecto.

Ilegitimidade passiva ad causam. Empresa de telefonia sucessora da Telesc S/A (contratada). Ações adquiridas da Telebrás. Irrelevância. Subscrição de ações inerentes à telefonia móvel (Telesc Celular S/A). Preliminar afastada.

Impossibilidade jurídica do pedido. Alegada necessidade de prévio requerimento da anulação das deliberações assembleares. Tese não acolhida. Discussões referentes à capitalização das ações que, em virtude de sua ilegalidade, sequer continuam a produzir efeitos jurídicos.

Suscitada prescrição trienal (art. 206, § 3º, IV e V, CC/2002) e, sucessivamente, prescrição quinquenária da Medida Provisória n. 2.180-35/2001. Não ocorrência. Relação jurídica de natureza obrigacional. Aplicabilidade, no caso, dos prazos prescricionais vintenário e decenal previstos, respectivamente, no artigo 177 do CC/1916 e no artigo 205 do CC/2002, observada a regra de transição do artigo 2.028 do Código Civil vigente. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Recurso representativo da controvérsia. Ausência de violação ao princípio da isonomia. Telefonia fixa. Contagem do prazo da data da capitalização a menor. Inexistência, no feito de documento que demonstrem quando e se as ações foram emitidas a menor. Impossibilidade, dessa forma, de se analisar o prescricional a ser aplicado (decenal ou vintenário). Lapso de dez anos, ademais, eventualmente aplicado, não transcorrido. Telefonia móvel. Termo inicial. Cisão Telesc S/A em Telesc Celular S/A, deliberada em Assembleia no dia 30.01.1998. Interregno de dez anos, in casu, não ultrapassado. Prescrição de dividendos (art. 206, § 3º, III, CC/2002). Prejudiciais rejeitadas.

Mérito. Incidência, na espécie, do Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. Possibilidade. Aplicação do disposto no art. 400 do CPC/2015 (anterior art. 359 do CPC/1973). Presunção de veracidade dos fatos que o postulante pretendia provar com a aludida documentação. Direito à complementação das ações de telefonia fixa não subscritas, portanto, reconhecido. Dobra acionária, por consequência, também devida aos acionistas, em decorrência da cisão parcial do capital social da Telesc S/A e posterior incorporação pela Telesc Celular S/A. Apontada legalidade da capitalização com fundamento em Portarias Ministeriais. Não ocorrência. Atos governamentais que afrontam disposições legais ( Código de Defesa do Consumidor e Lei das Sociedades Anonimas). Inexistência, ademais, de relação entre o valor patrimonial das ações e os índices oficiais de correção monetária. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Responsabilidade da União como acionista controladora. Inviabilidade. Relação jurídica ocorrida entre a parte autora e a ré, sucessora de empresa estatal, prestadora de serviço de telecomunicações, a qual possui legitimidade para a complementação acionária. Valor Patrimonial das Ações (VPA). Cálculo conforme o balancete do mês em que houve o desembolso ou, no caso de pagamento parcelado, do mês referente ao adimplemento da primeira prestação. Súmula 371 do Superior Tribunal de Justiça. Sentença alterada no ponto. Pleito dos demandantes de condenação ao pagamento dos eventos corporativos (reserva especial de ágio e ágio). Viabilidade. Decorrência lógica da procedência do pedido, com exceção da cisão da Telesc S/A. Honorários advocatícios. Majoração para 15% sobre o valor a ser apurado na fase de cumprimento de sentença. Artigo 85, § 2º, do CPC/1973. Precedentes desta Corte.

Honorários advocatícios recursais. Publicação da sentença após a vigência do CPC/2015. Observância do artigo 85, §§§ 1º, 2º e 11 da referida legislação, bem como do Enunciado n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Reclamo dos autores acolhido em parte. Majoração da referida verba em favor do seu procurador, para 18% sobre o valor da condenação.

Recurso da ré parcialmente conhecido e provido em parte. Apelo dos autores conhecido e acolhido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. XXXXX-09.2012.8.24.0008, da comarca de Blumenau (4ª Vara Cível) em que é Aptes/Apdos Lourdes Maria Cabral e outros e Apda/Apte Oi S/A.

A Terceira Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, conhecer parcialmente da apelação da requerida, rejeitar as preliminares e as prejudiciais e, no mérito, dar provimento em parte e conhecer do apelo dos autores e acolher e majorar a remuneração honorária devida ao patrono da parte suplicante para 18% sobre o valor da condenação, consoante estabelece o art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, nos termos do voto do relator. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Túlio Pinheiro e dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Gilberto Gomes de Oliveira e Jaime Machado Júnior.

Florianópolis, 30 de maio de 2019.

Desembargador Ronaldo Moritz Martins da Silva

Relator

RELATÓRIO

Perante o Juízo de Direito da 4ª Vara Cível da comarca de Blumenau, Lourdes Maria Cabral propôs ação de adimplemento contratual (processo n. 008.12.010664-4) em face da Oi - Brasil Telecom S/A, visando obter a complementação de ações relativas às telefonias fixa e móvel emitidas mediante contrato de participação financeira celebrado com a Telesc S/A, para a aquisição de linha telefônica e, sucessivamente, a indenização correspondente (fls. 02/08).

Por meio da petição de fls. 21/50, a autora postulou o aditamento da petição inicial, para incluir no polo ativo Alexandre Eugênio Schmitt, Gerhard Frank Schepers e Empava Embalagens Itoupava ME.

O magistrado a quo recebeu a emenda à exordial, deferiu o pedido de justiça gratuita, inverteu o ônus da prova e determinou a apresentação pela ré dos documentos pleiteados pelos demandantes, especialmente dos contratos de participação financeira firmados entre as partes, dos respectivos quadros de informações societárias, ou outro documento equivalente, onde constem os números dos ajustes, os valores dos investimentos e as datas de suas integralizações e subscrições/capitalizações das ações (fl. 53).

O novo pedido de inclusão no polo ativo da actio de Margarete Soares da Silva e José Anjo, formulado às fls. 56/57, foi indeferido (fl. 68).

Citada (fl. 72), a ré interpôs agravo retido (fls. 75/86) e contestou (fls. 90/128), arguindo preliminares e prejudiciais de mérito. Opôs, quanto à matéria de fundo, resistência à pretensão dos suplicantes.

O Juízo a quo reiterou a ordem de exibição, notadamente das radiografias, sob pena de aplicação do efeitos previstos no art. 359 do Código de Processo Civil de 1973 (fl. 148).

À fl. 152, foi revogado o item "3" da decisão de fl. 53, em razão da ausência de prova mínima acerca da contratação firmada entre as partes e ordenado que os demandantes comprovassem a relação jurídica mantida com a requerida.

O MM. Juiz de Direito, Dr. Marcos D´Ávila Scherer, prolatou a sentença de fls. 173/182, cujo dispositivo foi assim redigido:

Ex positis, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na presente "ação de adimplemento contratual/indenização relativa à subscrição de ações em contrato de participação financeira com pedido de exibição incidental de documentos e dados relativa a telefonia fixa, bem como a telefonia móvel", ajuizada por Lourdes Maria Cabral, Alexandre E. Schmitt, Gerhard Frank Schepers e Empava Embalagens Itoupava ME, em face de Brasil Telecom S/A, como corolário disso:

a) condeno a ré ao pagamento de indenização no valor correspondente ao número de ações que deveriam ter sido subscritas na data da integralização do capital, descontadas as ações subscritas e entregues na ocasião, desde que comprovada tal entrega, utilizando-se, como critério indenizatório, o valor da cotação das ações no fechamento do pregão da Bolsa de Valores na data do trânsito em julgado da presente, incidindo, a partir desta, correção monetária pelo INPC-IBGE e juros moratórios no percentual de 1% ao mês, a partir da citação;

b) condeno a ré, ainda, ao pagamento de indenização correspondente à dobra acionária, cujo valor deverá ser o equivalente às ações que deveriam ter sido subscritas em referida dobra, quando ocorrida a cisão, utilizando-se os mesmos critérios usados no cálculo das ações da telefonia fixa. Sobre as diferenças acionárias apuradas deverão ser calculados os respectivos dividendos, bonificações e juros de capital próprio, que serão corrigidos a partir da data que seriam devidos, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, contados da citação;

c) condeno a requerida também ao pagamento dos dividendos, bonificações e juros de capital próprio correspondentes, relativos às ações faltantes da telefonia fixa, corrigidos monetariamente pelo INPC-IBGE, desde a época em que eram devidos, inclusive juros de mora no percentual de 1% ao mês, a partir da citação.

Condeno a ré, finalmente, ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação, conforme disposto pelo art. 85, § 2º, do CPC.

Retifique-se o poli ativo da demanda, incluindo Alexandre E. Schmitt, Gerhard Frank Schepers e Empava Embalagens Itoupava ME, consoante decisão de fl. 52.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se com as baixas de estilo.

P.R.I.

Inconformados, os autores recorreram (fls. 186/191), alegando, abreviamente, que 1) a requerida merece ser condenada ao pagamento da reserva especial de ágio e ágio, em relação aos juros sobre capital próprio, por constituírem decorrência lógica do direito à complementação das ações, conforme entendimento jurisprudencial (STJ e TJSC); 2) o modelo de planilha de cálculo elaborado pelo setor de custas da Corregedoria Geral de Justiça do TJSC, inclusive, insere automaticamente as aludidas verbas; 3) os honorários advocatícios merecem ser majorados para 15% sobre o valor da condenação.

Requereram o provimento do reclamo.

Não resignada, a demandada também apelou (fls. 192/227), suscitando, em preliminar, 1) a revogação do benefício da justiça gratuita, por ausência de comprovação; 2) a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da causa, porquanto a responsabilidade contratual pelas ações adquiridas é exclusiva da Telebrás (empresa que não sucedeu), visto que os contratos de participação financeira foram celebrados entre 1972 e 1977, anteriores à privatização; 3) a impossibilidade jurídica do pleito, por ausência de expressa manifestação acerca da anulação das deliberações assembleares.

Defendeu, como prejudicial de mérito, a prescrição trienal, com fundamento no artigo 287, inciso II, alínea g, da Lei das Sociedades Anonimas (Lei n. 6.404/1976) e no princípio constitucional da isonomia e a prescrição dos dividendos (art. 287, II, g, Lei n. 6.404/1976 e art. 206, § 3º, III, CC/2002).

Quanto ao mérito, alegou, em resumo, que 1) o Código de Defesa do Consumidor é inaplicável à espécie, pois a relação entabulada entre as partes detém natureza societária; 2) não tendo cabimento a inversão do ônus da prova; 3) os pactos avençados até 25.08.1996 sob o regime do Plano de Expansão - PEX utilizaram os critérios adotados na Portaria n. 86/1991 e, após tal data, os estabelecidos na Portaria n. 1.028/1996, somente cabendo ao Poder Judiciário intervir na decisão assemblear em caso de ilegalidade, o que não se verifica in casu; 4) não poderia "[...] adotar qualquer outro critério para emissão de ações que não aqueles determinados pelos atos administrativos que regulamentaram os contratos de participação financeira" (fls. 222/223); 5) a Portaria n. 86/1991 prevê atualização monetária do valor integralizado pelos assinantes, razão pela qual é legal o parâmetro de capitalização utilizado; 6) "[...] mesmo que os critérios adotados fossem ilegais, a responsabilidade recairia sobre a União, enquanto acionista controladora na época" (fls. 223/224); 7) o cálculo das ações deve ser efetuado "[...] com base no balancete do mês do primeiro ou único pagamento" (fl. 224), de acordo com a Súmula3711 do STJ e os REsps 975.834 e 1.033.241.

Postulou o acolhimento do recurso.

Intimados (fl. 232), os recorridos apresentaram contrarrazões (fls. 236/245 e 246/252), pleiteado os autores a majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §§ 1º e 11, do Código de Processo Civil de 2015.

Esse é o relatório.

VOTO

Em observância ao julgamento consoante a ordem cronológica de conclusão, registra-se que o processo em apreço enquadra-se nos incisos II e VII do § 2º do artigo 12 do novo Código de Processo Civil, bem como na Meta 7 aprovada para o ano 2016 pelo Conselho Nacional de Justiça, a qual se destaca:

META 7 - Priorizar o julgamento dos maiores litigantes e dos recursos repetitivos (STJ, Justiça do Trabalho e Justiça Estadual)

[...]

- Nos Tribunais de Justiça Estaduais, gerir estrategicamente as ações de massa com identificação e monitoramento do acervo de demandas repetitivas.

Os apelos são tempestivos (fls. 184, 186 e 192) de acordo com as regras do CPC/2015. O preparo referente ao reclamo da requerida foi devidamente efetuado (fls. 228/229), anotando-se que os postulantes são beneficiários da justiça gratuita (fl. 53).

Do agravo retido

A análise do agravo retido, interposto pela requerida (fls. 75/86), não foi postulada nas razões da apelação.

O artigo 523, caput e § 1º, do CPC/1973, vigente na época da interposição do reclamo, estabelecia:

Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dela conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação.

§ 1º. Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciaçãopelo Tribunal.

Aplicáveis à espécie:

1) Apelação Cível n. 2016.015798-2, de Indaial, rel. Des. Jânio Machado, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 18.04.2016:

APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. AGRAVO RETIDO QUE NÃO É CONHECIDO, EM FACE DA INEXISTÊNCIA DE REQUERIMENTO PARA SUA APRECIAÇÃO PELO TRIBUNAL. ARTIGO 523, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 269, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DAS REGRAS DO ARTIGO 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E ARTIGOS 205 E 2.028, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDO.

2) Apelação Cível n. 2014.070316-1, de Joinville, rel. Des. Tulio Pinheiro, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 28.05.2015:

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA FIRMADO COM COMPANHIA DE TELEFONIA. DECISÃO QUE INDEFERIU O REQUERIMENTO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, AO FUNDAMENTO DE QUE NÃO CUMPRIDA ORDEM ANTERIOR PARA ADEQUAR A CONTA APRESENTADA AOS MOLDES DEFINIDOS NO TÍTULO EXECUTIVO.

RECURSOS DA PARTE CREDORA.

AGRAVO RETIDO. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO PARA SUA APRECIAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DIANTE DA OFENSA AO ART. 523, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. [...]

Assim, não merece conhecimento o aludido recurso.

Dos apelos

1 Das preliminares

1.1 Do cancelamento da justiça gratuita

A apelante/ré postula a revogação da justiça gratuita concedida aos requerentes.

Denota-se que o deferimento da benesse (decisão de fl. 53, datada de 31.05.2012) ocorreu na vigência do Código de Processo Civil de 1973.

Competia à requerida atacar o deferimento do aludido benefício pelo meio processual idôneo, que, à época, era a impugnação, regulada pela Lei n. 1.060/1950 (em vigor naquele tempo), o que não foi realizado.

Nessa direção:

1) Apelação Cível n. XXXXX-25.2012.8.24.0038, de Joinville, rel. Des.Tulio Pinheiro, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 31.01.2019:

[...]

PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA JUSTIÇA GRATUITA, DEFERIDA AO AUTOR INITIO LITIS. POSTULAÇÃO FORMULADA APENAS EM RAZÕES RECURSAIS. VIA IMPRÓPRIA. IMPUGNAÇÃO AO BENEPLÁCITO QUE DEVERIA TER SIDO PROCEDIDA EM PEÇA PRÓPRIA, EM AUTOS APARTADOS, CONFORME NORMA PREVISTA EM LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA VIGENTE À ÉPOCA, OU POR MEIO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DE PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DA TEMÁTICA. INCONFORMISMO NÃO CONHECIDO NESTE ASPECTO. [...]

2) Apelação Cível n. XXXXX-52.2012.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Mariano do Nascimento, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 08.11.2018:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES DE TELEFONIA. SENTENÇA QUE JULGOU EXTINTO O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO DOS JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO RELATIVOS À TELEFONIA FIXA E JULGOU PROCEDENTES OS DEMAIS PEDIDOS FORMULADOS NO TOCANTE À "DOBRA ACIONÁRIA". INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES.

APELAÇÃO CÍVEL DA EMPRESA DE TELEFONIA

RECURSO NÃO CONHECIDO NOS SEGUINTES PONTOS:

A) PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDA À AUTORA. BENESSE DEFERIDA POR DESPACHO PROFERIDO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TEMPO E MODO. PRECLUSÃO EVIDENCIADA. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE TOCANTE. [...]

Assim, não é lícito à recorrente rediscutir questão já acobertada pelo manto da preclusão (art. 507 do novo Código de novo Processo Civil).

Acerca do assunto, Hélio do Valle Pereira leciona:

Imagina-se o processo como uma sucessão de atos, cada qual tendo momento certo para ser praticado. Simplificadamente, pode-se dizer que não tomada uma conduta no momento específico, há perda da faculdade, extinta pela preclusão.

Melhor esclarecendo, tenha-se presente que em inúmeras oportunidades a lei processual faculta aos litigantes determinada conduta. São os ônus processuais - a parte não é obrigada a tomar certa posição, mas não o fazendo sofrerá consequências negativas da inação. (in Manual de Direito Processual Civil: Roteiros de Aula - Processo de Conhecimento. 2ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 739).

O reclamo, portanto, não merece ser conhecido, no ponto.

1.2 Da ilegitimidade passiva ad causam

A requerida é parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda, como sucessora, por incorporação, da empresa de telefonia contratada (Telesc S/A), cujas obrigações pertinentes ao "Contrato de Participação Financeira em Investimento no Serviço Telefônico" passa, nessa condição, a assumir.

Ao analisar ações semelhantes, assim decidiu a Corte Superior:

1) AgRg no AREsp XXXXX/SC, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 20.03.2012:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS. DECISÃO MANTIDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INCORPORAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE DIREITOS E OBRIGAÇÕES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. VERBETE 83 DA SÚMULA DO STJ. NÃO PROVIMENTO. [...].

[...] 2. Esta Corte tem entendimento de que, ao incorporar a Telesc, a Brasil Telecom absorveu todos os direitos e deveres da primeira devendo, assim, responder por quaisquer obrigações constantes do contrato celebrado entre aquela e o acionista. [...].

2) AgRg no Ag XXXXX/SC, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, j. 11.10.2011:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. BRASIL TELECOM. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. TELESC. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO OCORRÊNCIA. RECUSO INFUNDADO. [...].

1. A Brasil Telecom S/A tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária oriunda de contrato de participação financeira decorrente de aquisição de linha telefônica, tendo em vista ser a sucessora, por incorporação, da Telesc. Precedentes. [...].

Esse também é o entendimento do Tribunal de Justiça Catarinense:

1) Apelação Cível n. 2012.012661-7, de Lages, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 10.05.2012:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES EMITIDAS EM DECORRÊNCIA DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA FIRMADO COM EMPRESA DE TELEFONIA.

RECURSO DA BRASIL TELECOM. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM REPELIDA. [...].

A Brasil Telecom S/A, na qualidade de sucessora da Telesc S/A, empresa contratada, detém legitimidade passiva em ação que tem por objeto o adimplemento de contrato de participação financeira. [...].

2) Apelação Cível n. 2011.045443-4, de Joinville, rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 19.06.2012:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA ENTRE CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TELEFONIA E PARTICULAR. JULGAMENTO PROCEDENTE. INSURGÊNCIA DA EMPRESA DE TELEFONIA.

[...] ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INOCORRÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. PRELIMINAR AFASTADA.

"I - A Brasil Telecom S/A tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária oriunda de contrato de participação financeira decorrente de aquisição de linha telefônica, tendo em vista ser a sucessora, por incorporação, da Telesc. Precedentes [...]" ( Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. XXXXX/SC, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 23-11-2010). [...].

3) Apelação Cível n. 2008.048423-1, de Blumenau, rel. Des. Ricardo Fontes, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 04.09.2008:

APELAÇÃO CÍVEL. PLEITO DE ADIMPLEMENTO DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM SERVIÇO DE TELEFONIA. COMPLEMENTAÇÃO DA EMISSÃO DE AÇÕES OU PERDAS E DANOS. [...].

[...] LEGITIMIDADE PASSIVA. CONFIGURAÇÃO.

Sendo incontroverso o fato de que a Brasil Telecom S/A é a sucessora da empresa Telesc S/A, que firmou contrato (s) de participação financeira com a parte requerente, evidencia-se, de plano, a legitimidade passiva daquela para responder aos termos desta ação.

Da mesma forma, não merece acolhimento a alegação de ilegitimidade passiva em relação aos investidores que receberam ações da Telebrás, já que os ajustes (concernentes aos ramais telefônicos ns. 336-5201, 326-4854, 328-3378 e 37-2250, conforme listas de assinantes de fls. 18, 26, 31 e 48, bem como petição de fls. 158/161), objetos do pleito de adimplemento, foram firmados com a Telesc, sendo sua sucessora a Brasil Telecom S/A, como exposto.

Podem os postulantes, portanto, reclamar o adimplemento contratual perante à empresa demandada.

A propósito:

1) Apelação Cível n. 2012.030769-5, da Capital rel. Des. Guilherme Nunes Born, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 19.07.2012:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. BRASIL TELECOM.

[...] ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. A BRASIL TELECOM S.A. É PARTE LEGÍTIMA PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO EM NOME DA TELESC S.A. E TELEBRÁS, POR SER RESPONSÁVEL PELO CUMPRIMENTO DO INSTRUMENTO NEGOCIAL FIRMADO COM O DEMANDANTE.

[...] RECURSO PRINCIPAL CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. RECURSO ADESIVO IMPROVIDO.

2) Apelação Cível n. 2009.071129-6, de Blumenau, rel. Des. Tulio Pinheiro, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 28.06.2012:

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DA BRASIL TELECOM. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA. DESCABIMENTO. RECORRENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SUCESSORA, ASSUMIU DIREITOS E OBRIGAÇÕES, TANTO DA TELESC S.A., COMO DA TELEBRÁS S.A.. [...]. APELO PROVIDO PARCIALMENTE.

Além disso, a ré tem legitimidade para responder pelas obrigações decorrentes das ações de telefonia móvel, diante da cisão da Telesc S/A e da incorporação pela Telesc Celular S/A.

A propósito, como salientado pelo eminente Desembargador Cláudio Valdyr Helfenstein:

[...] a Brasil Telecom sucedeu a Telesc S/A, sendo que esta cindiu parte de seu capital social e, posteriormente, a respectiva parcela foi incorporada pela Telesc Celular S/A. Assim, o acionista da Telesc S/A, no momento em que a mencionada sociedade cindiu parcialmente o seu capital social, deveria receber, na mesma quantidade e espécie, títulos da Telesc Celular S/A, consoante ítem 2.4 do "Protocolo de Cisão Parcial com Incorporação, pela Telesc Celular S.A., de parcela cindida de Telecomunicações de Santa Catarina S.A. Â- Telesc" e artigo 229 9, § 5ºº, da Lei n. 6.404 4/1976 ( LSA). Dessa forma, em razão da subscrição deficitária das ações decorrentes do contrato de participação financeira em serviço de telefonia, a "dobra acionária" também ocorreu a menor. O STJ, no que pertine à concessionária de telefonia de outra Unidade Federativa, decidiu pela legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pelas ações de telefonia celular. [...]

In casu, a sociedade incorporada pela Brasil Telecom S/A foi a Telesc S/A, devendo aquela, no mesmo contexto, ser a responsável pela indenização referente às ações de telefonia celular. Fala-se em indenização em razão de ser impossível impor a obrigação de a ré subscrever ações de outra sociedade empresária. [...]. ( Apelação Cível n. 2011.038821-4, da Capital, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 13.10.2011).

Colhe-se da jurisprudência:

1) Apelação Cível n. 2011.079410-1, de Itajaí, rel. Des. Dinart Francisco Machado, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 25.09.2012:

APELAÇÃO CÍVEL. BRASIL TELECOM S/A. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES EM TELEFONIA MÓVEL. DOBRA ACIONÁRIA. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. [...]. ILEGITIMIDADE PASSIVA RELATIVA ÀS AÇÕES DA TELESC CELULAR S.A. (DOBRA ACIONÁRIA). PRELIMINAR REJEITADA.

A Brasil Telecom S/A, por força de cisão, é parte passiva legítima nas demandas que buscam a dobra acionária da Telesc Celular. [...].

2) Apelação Cível n. 2012.062470-4, de Joinville, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 20.09.2012:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES EMITIDAS EM DECORRÊNCIA DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA FIRMADO COM EMPRESA DE TELEFONIA. [...]. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA BRASIL TELECOM S/A QUANTO À SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES INERENTES À TELEFONIA MÓVEL. CISÃO DA TELESC S.A. CRIAÇÃO DE DUAS OUTRAS COMPANHIAS. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DA DEMANDADA EM SUBSCREVER AÇÕES DE COMPANHIA DIVERSA. PARTE LEGÍTIMA PARA RESPONDER PELAS AÇÕES DE TELEFONIA CELULAR SUBSCRITAS A MENOR. CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA "DOBRA ACIONÁRIA". APELO DA EMPRESA DE TELEFONIA DESPROVIDO [...].

3) Apelação Cível n. 2012.043735-2,da Capital, rel. Des. Guilherme Nunes Born, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 25.07.2012:

APELAÇÃO CÍVEL. SUBSCRIÇÕES DE AÇÕES TELESC S/A (BRASIL TELECOM). CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. [...]. LEGITIMIDADE PASSIVA DE TELEFONIA FIXA E MÓVEL CONFIGURADA.

A Brasil Telecom S.A. é parte legítima para figurar no polo passivo da ação para responder pela emissão de ações ou indenizações em nome da TELESC S.A. e TELEBRÁS, por ser responsável pelo cumprimento do instrumento negocial firmado com os demandantes. [...].

Rejeita-se, assim, a prefacial sub examine.

1.3 Da impossibilidade jurídica do pedido

Alega a demandada a impossibilidade jurídica dos pleitos da autora, por ter sustentado a ilegalidade dos critérios de fixação do valor patrimonial, sem requerer previamente a invalidade da deliberação assemblear que aprovou a emissão das ações, a qual permanece a produzir efeitos jurídicos.

Esse Pretório assentou o entendimento de que as decisões tomadas em Assembleia Geral de Acionistas não constituem ato jurídico perfeito.

A propósito, como salientado pelo eminente Desembargador Tulio Pinheiro "É que, tendo a ilegalidade havida na subscrição deficitária se dado no momento da capitalização deficitária, em afronta à legislação societária e o equilíbrio contratual das partes, o ato ilegal jamais se perfectibilizou ( Apelação Cível n. 2010.085324-4, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi), de modo que não há como vincular a pretensão à existência de pedido de anulação de tais deliberações" (Apelação n. 2013.069128-9, da Capital, rel. Des. Tulio Pinheiro, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 05.12.2013).

Nesse sentido:

1) Apelação Cível n. 2013.057565-5, de Palhoça, rel. Des. Subst. Gerson Cherem II, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 14.11.2013:

[...] ALEGADA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO PARA ANULAÇÃO DAS DELIBERAÇÕES TOMADAS EM ASSEMBLEIA GERAL DE ACIONISTAS. TESE RECHAÇADA. DELIBERAÇÕES EM RELAÇÃO À CAPITALIZAÇÃO DA DOBRA ACIONÁRIA QUE, DIANTE DA SUA ILEGALIDADE, NÃO CONSTITUEM ATO JURÍDICO PERFEITO. PROEMIAL [...].

2) Apelação Cível n. 2012.074401-3, de Lages, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 14.11.2013:

[...] DEFENDIDA A IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - NÃO ACOLHIMENTO - DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO PRÉVIO QUANTO À ANULAÇÃO DAS DECISÕES ASSEMBLEARES - DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO ACIONÁRIA QUE EXSURGE DO INADIMPLEMENTO DA EMPRESA DE TELEFONIA EM EFETUAR A CORRETA SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES. [...]

2 Da prejudicial de mérito - Prescrição

A relação jurídica existente entre as partes é de natureza obrigacional, resultante de "Contrato de Participação Financeira em Investimento no Serviço Telefônico" celebrado.

Competia ao promitente-assinante contribuir com valores definidos, obrigando-se a prestadora do serviço público, por sua vez, a proporcionar o uso de linha telefônica e possibilitar a compensação mediante a emissão de ações em favor do usuário, correspondentemente ao montante integralizado e incorporado como investimento no patrimônio social da concessionária.

O pedido formulado na exordial, de natureza pessoal, não tem como alicerce o direito de acionista, e a causa de pedir encontra-se consubstanciada no inadimplemento contratual (ações emitidas), o que confirma a existência de uma relação de natureza estritamente civil.

Nesse contexto, aplica-se, ao caso, o prazo prescricional geral disciplinado pelo artigo 177 do Código Civil de 1916 (vintenário), posteriormente regulado pelo artigo 205 do Código Civil de 2002 (prescrição decenal), observado o disposto no artigo 2.208 do Código Civil vigente, segundo o qual "serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada".

Afasta-se, assim, a incidência do lapso prescricional (três anos) da Lei das Sociedades por Acoes (Lei n. 6.404/1976), direcionado à "ação movida pelo acionista contra a companhia" (art. 287, II, g).

Não se verifica a suscitada violação ao princípio constitucional da isonomia (art. , I, CF/1988), porquanto inexiste, no caso, a aplicação de dois regimes legislativos diversos (societário e contratual) à mesma situação.

Como já salientado, a relação jurídica entre as partes, no tocante às ações não subscritas, é de cunho obrigacional (pessoal). Ademais, não há, nesse aspecto, como considerar-se a existência de acionista, porquanto, consoante o disposto no artigo 31, caput, da Lei das Sociedades Anonimas, "a propriedade das ações nominativas presume-se pela inscrição do nome do acionista no livro de 'Registro de Ações Nominativas' ou pelo extrato que seja fornecido pela instituição custodiante, na qualidade de proprietária fiduciária das ações".

O egrégio Superior Tribunal de Justiça analisou questões idênticas ao do caso em exame, com julgamento afeto à Segunda Seção, baseado no procedimento da Lei n. 11.672/2008 e da Resolução n. 08/2008 ( Lei dos Recursos Repetitivos), nos seguintes termos:

Nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face de descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil revogado e artigos 205 e 2.028 do Novo Código Civil ( REsp 1.033.241/RS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 22.10.2008).

No tocante à telefonia fixa, a contagem do prazo prescricional tem início na data da "capitalização", ou seja, quando caberia à empresa de telefonia emitir todas as ações devidas, sob pena de violar direito daquele que aderiu ao contrato de participação financeira.

Nesse sentido:

1) Apelação Cível n. 2012.036998-7, de Joinville, rel. Des. Tulio Pinheiro, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 28.06.2012:

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DA BRASIL TELECOM. [...] REQUERIDO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO, POR FORÇA DOS ARTS. 287, INC. II, G, DA LEI N. 6.404/76, 1º-C DA LEI N. 9.494/97 E 206, § 3º, INCS. IV E V, DO CÓDIGO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. POSICIONAMENTO PACÍFICO NO TRIBUNAL DA CIDADANIA E NESTE SODALÍCIO DE QUE A PRETENSÃO É DE NATUREZA PESSOAL E PRESCREVE NOS PRAZOS PREVISTOS NO ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E NO ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, VERIFICADA A REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 DESTE ÚLTIMO CODEX.MARCO INICIAL A CONTAR DA DATA DA CAPITALIZAÇÃO A MENOR. [...]. (grifou-se)

2) Apelação Cível n. 2010.017302-9, de Rio do Sul, rel. Desa. Rejane Andersen, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 05.06.2012:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA ENTRE CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TELEFONIA E PARTICULAR. COMPLEMENTAÇÃO NA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. SENTENÇA EXTINTIVA DO FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO A PARTIR DA DATA DA ASSINATURA DO CONTRATO. PRAZO QUE SE PRINCIPIA NA DATA DA CAPITALIZAÇÃO DAS AÇÕES. PREJUDICIAL NÃO CONFIGURADA. VÍCIO AFASTADO. SENTENÇA CASSADA. [...] RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (grifou-se)

Os documentos de fls. 18, 26, 31 e 48 (listas de assinantes) revelam que os autores firmaram avenças de telefonia com a empresa demandada (concernentes aos ramais telefônicos ns. 336-5201, 326-4854, 328-3378 e 37-2250).

As "radiografias" dos aludidos contratos não foram exibidas pela Brasil Telecom S/A, sendo impossível verificar quando e se as ações foram capitalizadas. Não há, portanto, elementos para a análise do prazo prescricional (decenal ou vintenário) a ser aplicado.

Ademais, se considerado o prazo decenal (art. 205, CC/2002), o qual passa a contar do dia em que a nova codificação civilista passou a vigorar (11.01.2003), seria inviável o reconhecimento da prescrição, já que a demanda foi ajuizada em 21.05.2012.

No concernente às ações de telefonia móvel, o termo inicial do lapso prescricional é a data da cisão da Telesc S/A em Telesc Celular S/A, deliberada em Assembleia realizada no dia 30.01.1998.

Nesse sentido:

1) Apelação Cível n. 2013.015440-6, de Lages, rel. Des. Guilherme Nunes Born, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 18.07.2013:

APELAÇÃO CÍVEL. SUBSCRIÇÕES DE AÇÕES TELESC S/A E TELESC CELULAR S/A (BRASIL TELECOM- OI). CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. EXTINÇÃO NA ORIGEM. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. ARTIGO 269, INCISO IV, DO CPC. DEMANDA QUE POSSUI COMO OBJETO AS AÇÕES DE TELEFONIA MÓVEL E OS JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO DA TELEFONIA FIXA.

[...] TELEFONIA MÓVEL. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. DATA DA CISÃO DA TELESC S/A EM TELESC CELULAR S/A (31/01/1998). INCIDÊNCIA DA REGRA DE TRANSIÇÃO DO ARTIGO 2.028 DO CÓDIGO CIVIL. NÃO TENDO DECORRIDO MAIS DA METADE DO PRAZO DA LEI ANTERIOR (PRAZO VINTENÁRIO, CONFORME ART. 177, CÓDIGO CIVIL DE 1916). APLICÁVEL AO CASO O LAPSO DA LEI NOVA. PRAZO DECENÁRIO. ART. 205, CC. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA. SENTENÇA ANULADA NESTE PONTO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. [...].

2) Apelação Cível n. 2012.019623-6, da Capital, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 20.06.2013:

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO - AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES.

RECURSO DA BRASIL TELECOM S/A.

[...] ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA RESPONDER PELAS AÇÕES DA TELESC CELULAR (DOBRA ACIONÁRIA) - PREFACIAL REJEITADA - PRECEDENTES DESTA CORTE E DO C. STJ - RECURSO ESPECIAL N. 1.112.474/RS, AFETADO PELALEI DOS RECURSOS REPETITIVOSS.

PRESCRIÇÃO - TESES RECHAÇADAS - AÇÃO DE NATUREZA OBRIGACIONAL - APLICAÇÃO DO ART. 177 DO CC/1916 OU ART. 205 DO CC/2002, OBSERVADA A REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 DO MESMO DIPLOMA LEGAL - MARCO INICIAL PARA CONTAGEM - 31 DE JANEIRO DE 1998, DATA DA ASSEMBLEIA QUE DELIBEROU PELA CISÃO DA TELESC S/A [...].

3) Apelação Cível n. 2013.015375-8, de Lages, rel. Des. Jânio Machado, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 13.05.2013:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 269, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA ANULADA. AUTOR QUE TEVE RECONHECIDO O DIREITO À INDENIZAÇÃO DAS AÇÕES DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA DE TELEFONIA FIXA. VIABILIDADE DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO DAS AÇÕES DA TELESC CELULAR ("DOBRA ACIONÁRIA"), PORQUE O DIREITO NÃO ESTÁ PRESCRITO. TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO. DATA DA CISÃO DA TELESC S/A, QUE FOI DELIBERADA EM ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DE 30.1.1998. [...] RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO, EM RELAÇÃO À PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DAS AÇÕES DA TELEFONIA CELULAR. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

O prazo prescricional da pretensão de indenização das ações da telefonia móvel ("dobra acionária") é contado da data da cisão da Telesc S/A, que foi deliberada em Assembleia Geral Extraordinária de 30.1.1998, quando a parcela cindida foi incorporada à Telesc Celular S/A.

4) Apelação Cível n. 2013.015469-5, de Lages, rel. Des. Rodrigo Cunha, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 18.04.2013:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. JUROS INCIDENTES SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. VERBA DECORRENTE DA DIFERENÇA DE AÇÕES DA TELESC S/A RECONHECIDA EM DEMANDA PRECEDENTE. COBRANÇA. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. SENTENÇA NESTE PONTO MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO. IMPLEMENTAÇÃO TRIENAL. DIFERENÇA ACIONÁRIA DA TELESC CELULAR S/A. DOBRA ACIONÁRIA. PRESCRIÇÃO PROCLAMADA NA ORIGEM. INOCORRÊNCIA. TERMO A QUO. CISÃO. JANEIRO/98. PRAZO VINTENÁRIO. REGRA DE TRANSIÇÃO. PLEITO AFORADO ANTERIORMENTE AO TERMO AD QUEM FIXADO EM 11-1-2013. SENTENÇA CASSADA NESTE PARTICULAR. INAPLICABILIDADE DO ART. 515, § 3º, DO CPC. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR PROCESSAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

[...] Se somente a partir de 1998 os acionistas da Telesc S/A passaram a ter assegurado o direito a receber as ações da Telesc Celular S/A, por conta da cisão ocorrida na empresa primitiva, inarredável concluir que, com o inadimplemento contratual por parte da empresa de telefonia, o prazo para o exercício do direito de haver, por parte dos acionistas, o montante correspondente à dobra acionária tem como termo inicial a data da cisão, 30/01/98 ou, ainda, em momento posterior, acaso convencionado, mas jamais em data pretérita observando-se, além mais, o prazo prescricional vintenário, bem como a norma de transição insculpida no art.2.0288 da Lei Substantiva Civil.

Não transcorrido mais da metade do prazo anterior (vintenário) entre a data da cisão (30.01.1998) e a entrada em vigor do atual Código Civil (11.01.2003), aplica-se, observada a regra de transição prevista no artigo 2.028 do Código Civil de 2002, o prazo decenal (art. 205, CC/2002), o qual passa a contar do dia em que a nova codificação civilista passou a vigorar.

A actio foi intentada, como já exposto, em 21.05.2012, o que torna inviável o reconhecimento da prescrição.

A alegação de prescrição trienal dos dividendos (art. 206, § 3º, III, do CC/02) também não merece guarida, tendo em vista possuírem natureza acessória à obrigação principal.

O prazo em questão deve ser computado, assim, tão somente após o reconhecimento do direito à complementação das ações não subscritas, quando poderão ser apurados os respectivos dividendos.

A propósito, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

1) AgRg no AREsp XXXXX/RS, rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, j. 20.03.2012:

AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - PRESCRIÇÃO - DIVIDENDOS - ART. 206, § 3º, III, IV e V DO CÓDIGO CIVIL - PREQUESTIONAMENTO - AUSÊNCIA - SÚMULAS N. 282 E 356/STF - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO.

[...] 2.- Não incide a prescrição quanto ao recebimento de dividendos, prevista no art. 2066,§ 3ºº, inciso III, donovo Código Civill, tendo em vista que os dividendos possuem natureza acessória à obrigação principal (subscrição/indenização de ações). Dessa forma, o prazo prescricional começa a fluir a partir da decisão que reconhece o direito às ações perseguidas.

[...] 5.- Agravo Regimental improvido.

2) AgRg no Ag XXXXX/RS, rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 01.09.2011:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. PRETENSÃO DE COMPLEMENTAÇÃO ACIONÁRIA. DIVIDENDOS. DIREITO OBRIGACIONAL. NATUREZA PESSOAL. PRAZO PRESCRICIONAL GERAL. [...].

[...] 3. Os dividendos são decorrência lógica do reconhecimento do direito à subscrição acionária, de maneira que somente a partir da procedência do pedido de complementação inicia-se a contagem do prazo prescricional de três anos, previsto no art. 206, § 3º, III, do Código Civil de 2002, para a cobrança de indenização a esse título. Tem aplicação, na hipótese, o princípio da actio nata, na medida em que o cômputo da prescrição somente começa a fluir do surgimento de ação exercitável ao acionista para a cobrança de tais dividendos. A propósito: REsp. 1.112.474/RS, julgado pela Segunda Seção como representativo de controvérsia, nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, Relator o Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 11/5/2010.

[...] 5. Agravo interno a que se nega provimento.

Nesse sentido, é o entendimento deste Pretório:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO DA BRASIL TELECOM S.A. [...] 4. ALEGADA PRESCRIÇÃO QUANTO AO PAGAMENTO DE DIVIDENDOS. INACOLHIMENTO. PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, III, DO CÓDIGO CIVIL) A INICIAR APÓS O RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO ACIONÁRIA. [...] 13. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA PORÇÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. ( Apelação Cível n. 2011.100080-9, de Garopaba, rel. Des. Raulino Jacó Brüning, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 19.06.2012).

Por esses motivos, as prejudiciais de mérito devem ser afastadas.

3 Do mérito

3.1 Da incidência do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova

Sustenta a Brasil Telecom S/A a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso em comento, por se tratar de relação de natureza societária regulada pela Lei n. 6.404/1976, e, por conseguinte, o não cabimento da inversão do ônus da prova.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a relação estabelecida entre as partes caracteriza-se como de consumo, porquanto tem como objeto a obtenção de serviços de telefonia, para a qual se exigia, à época, a aquisição de ações da empresa concessionária.

O art. 6º, inciso VIII, da legislação consumerista, determina:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

[...] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência [...].

Entende-se que a hipossuficiência de que cuida o mencionado dispositivo não é de ordem econômica, referindo-se às condições ou aos meios disponíveis para a obtenção de determinada prova.

Presume-se que a empresa de telefonia, na condição de concessionária de serviço público, possui e mantém melhor estrutura administrativa para a conservação, nos seus arquivos, das operações firmadas com seus clientes. Pode-se concluir, assim, que resta caracterizada a hipossuficiência do consumidor.

A exibição da radiografia do contrato é necessária à instrução da demanda, razão pela qual se mostra plausível a inversão do ônus da prova e a determinação para que a requerida apresente tal documento.

Sobre o tema:

1) STJ, REsp XXXXX/MT, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 05.04.2011:

AÇÃO CIVIL CIVIL PÚBLICA. PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM EMPRESA DE TELEFONIA. [...].

"Tratando-se de contrato vinculado ao serviço de telefonia, com cláusula de investimento em ações, não há como deixar de reconhecer a incidência do Código de Defesa do Consumidor" ( REsp XXXXX/RS, rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Segunda Seção). [...].

2) TJSC, Apelação Cível n. 2012.007935-6, de Joinville, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 13.09.2012:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES EMITIDAS EM DECORRÊNCIA DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA FIRMADO COM EMPRESA DE TELEFONIA. RECURSO DA BRASIL TELECOM. [...]. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "Em se tratando de contrato de participação financeira para obtenção de serviços de telefonia, com cláusula de investimento em ações, não há como afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor" (REsp. n. XXXXX/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 07.08.06). [...].

3) TJSC, Apelação Cível n. 2012.038104-8, da Capital, rel. Desa. Soraya Nunes Lins, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 13.09.2012:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. TELEFONIA. [...]. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO SOCIETÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO. EXEGESE DO ART. , VIII, DO CDC. [...]. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO ADESIVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

4) TJSC, Apelação Cível n. 2012.036078-3, de São Joaquim, rel. Des. Raulino Jacó Brüning, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 11.09.2012:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. BRASIL TELECOM S.A. [...]. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. [...]. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

São aplicáveis, na espécie, as disposições da Lei n. 8.078/1990, dentre elas, aquela relativa à inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII), afastando-se os argumentos deduzidos no apelo.

Assim, deve incidir o disposto no artigo 400 do CPC/2015 (anterior art. 359 do CPC/1973), reputando-se verdadeiros os fatos (emissão das ações extemporânea) que a parte autora pretendia provar com a documentação.

A respeito, colacionam-se precedentes desta Câmara:

1) Apelação Cível n. 2012.032108-0, da Capital, rel. Des. Tulio Pinheiro, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 23.08.2012:

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. RECURSOS DA BRASIL TELECOM S.A.

[...] HIPÓTESE EM QUE OCORREU DETERMINAÇÃO JUDICIAL PARA A CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA ACOSTAR AOS AUTOS AS RADIOGRAFIAS DOS CONTRATOS ENTABULADOS ENTRE AS PARTES, COM O OBJETIVO DE SE VERIFICAR A DATA DA CAPITALIZAÇÃO. NÃO CUMPRIMENTO INJUSTIFICADO. FATOS QUE A AUTORA PRETENDIA COMPROVAR POR MEIO DOS REFERIDOS DOCUMENTOS QUE DEVEM SER ADMITIDOS COMO VERDADEIROS. EXEGESE DO ART. 359 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. [...]

2) Apelação Cível n. 2011.017717-8, de São Bento do Sul, rel. Des. Paulo Roberto de Camargo Costa, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 12.04.2012:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES EMITIDAS EM DECORRÊNCIA DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA FIRMADO COM EMPRESA DE TELEFONIA.

[...] INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DESCUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 359 DO CPC. ADMISSÃO DA VERACIDADE DOS FATOS QUE O AUTOR PRETENDIA PROVAR. RECURSO DESPROVIDO.

Face à inversão do ônus da prova, compete à empresa de telefonia apresentar prova capaz de comprovar suas alegações.

Todavia, deixando a empresa de telefonia de comprovar tal fato, que permitiria ao Juízo equacionar com maior segurança a relação contratual sub judice, reputam-se como verdadeiros os fatos alegados pelo Autor na exordial, a teor do disposto no art. 359 do CPC, pois não há como exercer julgamento objetivo do negócio frente à ausência do contrato ou de radiografia com as informações societárias. [...].

Por estas razões, reconhece-se o direito dos demandantes à complementação de ações das telefonias fixa não subscritas.

Como consequência, deve ser conferida, também, a subscrição acionária atinente à telefonia móvel, em decorrência da cisão parcial do capital social da Telesc S/A e posterior incorporação pela Telesc Celular S/A, devendo, assim, ser mantida a sentença de procedência.

Passa-se à análise dos critérios para a elaboração do cálculo.

3.3 Da legalidade das Portarias Ministeriais e da responsabilidade da União como acionista controladora

A empresa de telefonia argumenta que a declaração da legalidade do critério de capitalização utilizado se faz imprescindível, pois obedeceu a Portaria Ministerial n. 86/1991, a qual prevê "[...] critérios de correção monetária do valor integralizado [...]" (fl. 223).

Tal argumento não merece guarida, conforme manifestação desta Corte na Apelação Cível n. 2011.020539-8, de Biguaçu, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 14.07.2011.

Colhe-se do corpo do acórdão:

Segundo consta do contrato de adesão, modelo padrão da TELESC, acostado a inúmeros processos idênticos ao presente, existe cláusula de EMISSÃO DE AÇÕES, prevendo que adquirente da linha telefônica tem o direito de exigir que a TELEBRÁS ou a TELESC cumpra a obrigação assumida no momento da contratação.

Com amparo na Portaria n. 86/91 do extinto Ministério da Infra-Estrutura, a Telesc não converteu imediatamente o montante pago pelo autor em ações, subscrevendo-as com base em balanço posterior à data da integralização do capital recebido, o que resultou em número inferior de ações.

Não obstante o contrato ter sido firmado na vigência da Portaria acima mencionada, vislumbra-se desvantagem do consumidor/adquirente em relação à concessionária sucessora da TELESC, isto por conta de a subscrição das ações ter ocorrido tempo após a integralização do capital.

A questão é de simples verificação.

Se o valor pago pelo adquirente não foi utilizado para a subscrição das ações no dia da integralização, e sim algum tempo depois, não se pode olvidar que a inflação e outros fatores próprios ao mercado elevou o valor das ações, gerando, via de conseqüência, a subscrição em número menor àquele que deveria ter sido subscrito se a emissão houvesse ocorrido no mesmo dia em que o adquirente desembolsou o valor e o capital da companhia aumentou, em face da referida compra acionária.

Como o contrato celebrado é de adesão, aplicando-se-lhe as normas protetivas do consumidor, não se pode permitir que a sucessora da TELESC deixe de complementar a emissão de ações a que tem direito o autor, sob pena de enriquecimento sem causa.

Ademais disso, a cláusula que previa a subscrição do capital meses após a capitalização é abusiva, pois coloca o consumidor em desvantagem em relação à empresa de telefonia requerida, ferindo o equilíbrio contratual que deve haver entre as partes contratantes.

Ressalte-se, as portarias não podem modificar normas dispostas na Lei das Sociedades Anonimas (Lei n. 6.404/76), especificamente aquela prevista no art. 170, § 1º, verbis:

Art. 170. Depois de realizados 3/4 (três quartos), no mínimo, do capital social, a companhia pode aumentá-lo mediante subscrição pública ou particular de ações.

§ 1º O preço de emissão deverá ser fixado, sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferência para subscrevê-las, tendo em vista, alternativa ou conjuntamente: (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

I - a perspectiva de rentabilidade da companhia; (Incluído pela Lei nº 9.457, de 1997)

II - o valor do patrimônio líquido da ação; (Incluído pela Lei nº 9.457, de 1997)

III - a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado, admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado. (Incluído pela Lei nº 9.457, de 1997)

[...]

Desta forma, em contrato de participação financeira, firmado entre a Brasil Telecom S/A e o adquirente de linha telefônica, este tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização, como bem decidido na sentença atacada.

Os aludidos atos governamentais, portanto, não são aplicáveis, por afrontarem dispositivos legais ( Código de Defesa do Consumidor e Lei das Sociedades Anonimas).

Salienta-se que o fato de a Portaria n. 86/91 ter previsto que as ações deveriam ser subscritas conforme o valor do mercado não desobriga a ré de efetuar a complementação patrimonial em razão da emissão a menor.

Isso porque não há relação entre o valor patrimonial das ações e os índices oficiais de correção monetária, pois "estes são utilizados para a atualização de aplicações financeiras ou investimentos, enquanto o valor patrimonial da ação é apurado em balanço patrimonial, por critérios próprios que não necessariamente a inflação" (STJ, EDcl no Ag XXXXX/RS, rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, j. 14.02.2006).

Sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRETENSÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES E, SUCESSIVAMENTE, DE INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE. SENTENÇA QUE ACOLHEU O PRIMEIRO PLEITO, REGISTRANDO A POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. INCONFORMISMO DE AMBOS OS CONTENDORES.

INCONFORMISMO DA RÉ.

[...] ATUALIZAÇÃO DE VALORES QUE NÃO SE CONFUNDE COM O QUANTUM ACIONÁRIO, OU EQUIVALENTE SOMA PECUNIÁRIA. ARGUMENTO AGITADO QUE NÃO SE PRESTA A DERRUIR A PRETENSÃO A QUE FAZ JUS O AUTOR. [...]. ( Apelação Cível n. 2012.038449-1, da Capital, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 26.06.2012) (grifou-se)

A mencionada discussão mostra-se irrelevante, tendo em vista que a atualização não se confunde com os valores reclamados.

A apelante sustenta ser da União, como acionista controladora, a responsabilidade quanto à utilização dos critérios de correção monetária previstos nas Portarias Ministeriais.

A relação jurídica existente entre a parte autora e a concessionária de serviço público (Brasil Telecom S/A, atual denominação social Oi S/A) já foi anteriormente explicitada no tópico 1.2 deste acórdão.

A ré, sucessora de empresa estatal, prestadora de serviços de telecomunicações, é responsável pelas obrigações decorrentes de contrato de participação financeira.

Aliás, como bem salientado pelo eminente Desembargador Túlio Pinheiro:

Também não há falar em responsabilizar a União, acionista controladora à época da pactuação, quanto ao cumprimento da obrigação requerida na exordial. Isto porque a pretensão ora analisada direciona-se à emissão de ações por força do adimplemento contratual, obrigação essa que, nos termos do dispositivo decisório, poderá ser resolvida em perdas e danos.

Em outras palavras, não se cuida, aqui, de ação de indenização em face de ato danoso do acionista controlador, tal qual prevê o art. 117 da Lei das Sociedades por Acoes, mas de ação de adimplemento contratual a ser enfrentada unicamente pelos pactuantes ou seus sucessores, configurando-se inócuo o argumento suscitado ( Apelação Cível n. 2015.068392-7, de Taió, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 05.11.2015).

Assim, o pleito sub examine merece ser rejeitado.

Nesse sentido:

1) Apelação Cível n. 2015.057117-2, de Rio do Sul, rel. Des. Mariano do Nascimento, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 22.10.2015:

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES DE TELEFONIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA RÉ.

[...]

ALEGAÇÃO DE LEGALIDADE QUANTO AOS CRITÉRIOS DE CAPITALIZAÇÃO, EIS QUE OBSERVADAS AS DISPOSIÇÕES CONSTANTES NAS PORTARIAS MINISTERIAIS N. 86/91 E N. 117/91, AMBAS COM CORRESPONDÊNCIA NO ART. 170, § 3º DA LEI N. 6.404/1976. AVENTADA RESPONSABILIDADE DA UNIÃO COMO ACIONISTA CONTROLADORA. CONTRATO FIRMADO COM CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO (EMPRESA DE TELEFONIA) A QUAL É RESPONSÁVEL PELOS SEUS ATOS. TESES RECHAÇADAS. [...]

2) Apelação Cível n. 2015.054791-3, de Chapecó, rel. Des. Sub. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Câmara Especial Regional de Chapecó, j. 19.10.2015:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL - AGRAVO RETIDO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DE TELEFONIA - SENTENÇA QUE ACOLHEU O PEDIDO INICIAL RECONHECENDO A SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA - PRELIMINARES CORRETAMENTE AFASTADAS - MATÉRIA ENFRENTADA PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO - SENTENÇA QUE NÃO MERECE QUALQUER REPARO - APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NESSE ÂMBITO, DESPROVIDA.

[...]

VI - Em se tratando de contrato de participação financeira em investimento telefônico, do qual participaram apenas o consumidor e a empresa estatal de telefonia, não se vislumbra a responsabilidade da União, acionista controladora à época, por prejuízos decorrentes das portarias ministeriais editadas.

3.4 Do valor patrimonial da ação

A Brasil Telecom S/A busca a aplicação, in casu, do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, disposto nos Recursos Especiais ns. 975.834 e 1.033.241, no sentido de que o cálculo das ações devidas deve ser efetuado com base no VPA do balancete mensal do primeiro ou único pagamento pelo assinante.

Denota-se que o magistrado singular decidiu, à fl. 181, em consonância com a orientação do referido Órgão Superior, consubstanciada na Súmula 371 do STJ, in verbis:

Súmula 371. Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização.

O acórdão proferido no Recurso Especial n. 975.834, mencionado no apelo pela empresa de telefonia, acrescenta, ademais, que, "nos casos de parcelamento do desembolso, para fins de apuração da quantidade de ações a que tem direito o consumidor, o valor patrimonial será definido com base no balancete do mês do pagamento da primeira parcela" (rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, Segunda Seção, j. 24.10.2007).

O aludido entendimento, inclusive, foi reiterado no julgamento do Recurso Especial n. 1.033.241, pela Segunda Seção, no dia 22.10.2008, cuja apreciação foi baseada no procedimento da Lei n. 11.672/2008 e da Resolução n. 08/2008 ( Lei dos Recursos Repetitivos).

Assim, deve ser considerado, ainda, que, no caso de pagamento parcelado, seja utilizado o VPA do mês referente ao adimplemento da primeira prestação.

Acerca da matéria, colaciona-se o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. BRASIL TELECOM S.A. (OI S.A.) SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES EM TELEFONIA FIXA E MÓVEL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.

[...]

VALOR PATRIMONIAL DAS AÇÕES. CÁLCULO QUE DEVE SER FEITO COM BASE NO BALANCETE DO MÊS DA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL, CORRESPONDENTE AO MÊS DO PRIMEIRO OU ÚNICO PAGAMENTO. SÚMULA 371, DO STJ.

Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o valor patrimonial (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização. ( Apelação Cível n. 2013.047352-6, de Joinville, rel. Des. Dinart Francisco Machado, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 22.03.2016).

Dessa forma, o reclamo da ré merece ser provido, nesse ponto.

3.5 Dos eventos corporativos

Os requerentes requereram a condenação da empresa de telefonia ao pagamento dos eventos corporativos, consubstanciados em reserva especial de ágio e ágio.

Reconhece-se o direito da parte autora ao recebimento dos aludidos eventos corporativos, tendo em vista que a respectiva condenação, por se tratar de obrigação acessória, decorre do reconhecimento do direito à complementação das ações não subscritas.

Nesse sentido, é o entendimento deste Pretório:

[...] EVENTOS CORPORATIVOS. INCIDÊNCIA OBRIGATÓRIA, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

Os eventos corporativos, excluída a cisão da Telesc S.A., devem ser respeitados no cômputo do cumprimento de sentença, sob pena de acarretar o enriquecimento ilícito de uma das partes.

[...]

RESERVA DE ÁGIO. INCORPORAÇÃO DA CRT S.A. CONSECTÁRIO LÓGICO DO DEVER DE SUBSCREVER AÇÕES COMPLEMENTARES. INCIDÊNCIA NO CÁLCULO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA INDEPENDENTE DE CONDENAÇÃO ESPECÍFICA NA FASE DE CONHECIMENTO.

A reserva especial de ágio, decorrente do benefício fiscal conquistado com a incorporação pela TELEPAR da CRT S.A., é considerada consequência lógica da condenação no dever de subscrever ações complementares, como ocorre com os dividendos e com as bonificações. [...] (Agravos de Instrumento n. 2013.026473-8 e 2013.025606-1, de Rio do Oeste, rel. Desa. Subst. Janice Goulart Garcia Ubialli, j. 28.11.2013).

4 Dos ônus sucumbenciais

O decisum impugnado sofreu mínima alteração, razão pela qual fica mantida a distribuição dos ônus sucumbenciais na forma definida pela magistrada de primeiro grau.

4.1 Dos honorários advocatícios

A verba em questão foi arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o montante da condenação.

Postula o requerente pretende a sua majoração, para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Na espécie, tem a aplicação da regra prevista no art. 20, § 3º, do CPC/1973 (vigente à época da prolação da sentença), por se tratar de causa com reflexo condenatório, seja para a subscrição das ações faltantes ou mediante a indenização por perdas e danos.

Esta Câmara tem decidido, em casos como o dos autos, estabelecer a verba honorária em 15% (quinze por cento) sobre o valor a ser apurado na fase de cumprimento de sentença, de modo a remunerar com dignidade o trabalho do causídico.

Esse, aliás, tem sido o entendimento deste Tribunal acerca da matéria:

1) Apelação Cível n. 2012.045291-4, de Itajaí, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 24.07.2012:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRETENSÃO DE OBTER A SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES QUE DEIXARAM DE SER SUBSCRITAS E, SUBSIDIARIAMENTE, INDENIZAÇÃO DOS REFERIDOS VALORES MOBILIÁRIOS. [...].

[...] HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICABILIDADE DO ART. 20, ? 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. FIXAÇÃO EM 15% (QUINZE POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.

"[...] em ações de perfazimento obrigacional resultante da subscrição deficitária de ações de empresa de telefonia, os honorários advocatícios não devem ser fixados em valor determinado, mas em percentual, adotado o de 15%, tendo como base de imposição o valor patrimonial das ações a serem complementadas ou, no caso de conversão da obrigação em indenização por perdas e danos, sobre a quantia que, a tal título, vier a ser encontrada na etapa de liquidação" (Des. Trindade dos Santos).

2) Apelação Cível n. 2011.072770-8, de Blumenau, rel. Des. Jânio Machado, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 20.07.2012:

APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. [...] RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES DECORRENTES DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE SÃO FIXADOS EM 15% (QUINZE POR CENTO) DO VALOR DA CONDENAÇÃO, CONFORME A REGRA DO ARTIGO 20, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NA CÂMARA. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA QUE NÃO SOFRE ALTERAÇÃO. [...].

3) Apelação Cível n. 2011.016326-5, da Capital, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 25.04.2011:

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM SERVIÇO DE TELEFONIA. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA. [...] HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NATUREZA DA DECISÃO QUE AUTORIZA O ARBITRAMENTO EM 15% SOBRE O MONTANTE DA CONDENAÇÃO. [...].

A insurgência do suplicante merece ser acolhida, para majorar os honorários advocatícios em 15% sobre o valor a ser apurado na fase de cumprimento de sentença.

4.2 Dos honorários sucumbenciais recursais

A sentença de 1º grau foi prolatada após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil.

Dessa forma, o arbitramento dos honorários recursais se mostra cabível, de acordo com o artigo 85, §§ 1º e 11, da referida legislação, in verbis:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1º. São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente. [...]

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

O Superior Tribunal de Justiça editou, nesse sentido, o Enunciado Administrativo n. 7, assim redigido:

Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.

A fixação da mencionada verba deve observar os parâmetros estabelecidos no artigo 85, § 2º, do CPC/2015, que dispõe:

Art. 85. § 2º. Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A propósito:

1) Apelação Cível n. XXXXX-96.2012.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Tulio Pinheiro, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 18.05.2017:

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. DEMANDA RESTRITA À DOBRA ACIONÁRIA DECORRENTE DA CRIAÇÃO DA COMPANHIA DE TELEFONIA MÓVEL E VERBAS CONSECTÁRIAS, AOS JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO DECORRENTES DA DIFERENÇA DAS AÇÕES DE TELEFONIA FIXA E AOS EFEITOS DE EVENTUAIS DESDOBRAMENTOS, BONIFICAÇÕES, ÁGIOS, CISÕES, INCORPORAÇÕES. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO EM RELAÇÃO AOS JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO E AOS EVENTOS CORPORATIVOS REFERENTES À TELEFONIA FIXA, COM ESPEQUE NA RECOGNIÇÃO DA COISA JULGADA, E DE PROCEDÊNCIA NO TOCANTE AOS DEMAIS PLEITOS.

APELAÇÃO CÍVEL DA DEMANDADA.

[...]

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PORÇÃO, NÃO PROVIDO.

NECESSIDADE DE FIXAÇÃO, EX OFFICIO, DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS.

SENTENÇA PUBLICADA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IMPOSIÇÃO DO ART. 85, §§ 1º E 11, DA NORMA PROCESSUAL. CONTRARRAZÕES APRESENTADAS. SUCUMBÊNCIA RECURSAL DA PARTE APELANTE. VERBA MAJORADA PARA 20% (VINTE POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.

2) Apelação Cível n. XXXXX-62.2011.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, Primeira Câmara de Direito Civil, j. 09.03.2017:

AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - INSURGÊNCIA DA EMPRESA DE TELEFONIA. [...]. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MANUTENÇÃO DO DECISUM QUE FIXOU A VERBA EM 15% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CONDENAÇÃO - PRECEDENTES DO C. STJ E DESTA CORTE. FIXAÇÃO, EX OFFICIO, DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS EM FAVOR DO PATRONO DA APELADA - ART. 85, § 11º, DO CPC/2015. [...]. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

3) Apelação Cível n. XXXXX-82.2011.8.24.0038, de Joinville, rel. Desa. Denise de Souza Luiz Francoski, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 15.12.2016:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES.

[...]

SENTENÇA PUBLICADA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. CONDENAÇÃO DO APELANTE AO PAGAMENTO DE 0,5% (MEIO POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CAUSA AOS ADVOGADOS DA APELADA. ART. 85, §§ 1º E 11, DO CPC/15.

AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO.
RECURSO DA EMPRESA DE TELEFONIA CONHECIDO EM PARTE E NESTA DESPROVIDO.

FIXAÇÃO, EX OFFICIO, DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS.

In casu, apesar do provimento parcial dos reclamos interpostos pelas duas partes, o decisum impugnado sofreu mínima alteração, ficando mantida a distribuição dos ônus sucumbenciais na forma definida pela magistrada de primeiro grau, mediante a condenação da requerida ao pagamento integral dos ônus sucumbenciais.

Desse modo, de acordo com o disposto no artigo 85, § 11, do CPC, deve-se majorar os honorários advocatícios arbitrados em favor da parte autora, tendo em vista o acolhimento de parte de suas insurgências.

Os demandantes ofertaram as contrarrazões (fls. 343/358).

Os seus interesses foram tratados com zelo e esmero.

As matérias recorridas não apresentam elevado grau de complexidade.

O reclamo tramitou em tempo razoável.

Destarte, considerando a atuação nesta Corte e provimento do apelo dos requerentes, majora-se a verba honorária sucumbencial em 3%, passando-a para 18% sobre o valor da condenação.

Da conclusão

Ex positis, a Câmara decidiu 1) não conhecer do agravo retido; 2) conhecer parcialmente do apelo da requerida, tendo em vista a preclusão, concernente ao pedido de cancelamento da justiça gratuita e, na parte conhecida, dar provimento em parte, para, na elaboração do cálculo das ações não emitidas, seja considerado, ainda, no caso de pagamento parcelado, o VPA do mês referente ao adimplemento da primeira prestação; 3) conhecer do reclamo dos demandantes e acolher, para 3.1) condenar a ré ao pagamento dos eventos corporativos (reserva especial de ágio e ágio) referentes às ações (telefonias fixa e celular) não subscritas; 3.2) majorar a verba honorária em 15% (quinze por cento) sobre o valor a ser apurado na fase de cumprimento de sentença. Majora-se a remuneração honorária devida ao patrono da parte autora para 18% sobre o valor da condenação, consoante estabelece o art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil.

Esse é o voto.


Gabinete Desembargador Ronaldo Moritz Martins da Silva

CEK


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/716202246/apelacao-civel-ac-106640920128240008-blumenau-0010664-0920128240008/inteiro-teor-716202335

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