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22 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 00015772220128240075 Tubarão 0001577-22.2012.8.24.0075 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0001577-22.2012.8.24.0075


Apelação Cível n. 0001577-22.2012.8.24.0075, de Tubarão

Relatora: Desembargadora Haidée Denise Grin

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE REVISÃO COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DE AMBAS AS PARTES.

APELO DO RÉU.

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. TESE REFUTADA. PRETENSÃO DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO E DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. INTELIGÊNCIA DO ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL. PRAZO DECENAL. AÇÃO AJUIZADA NO PRAZO LEGAL.

INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INACOLHIMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CLÁUSULAS PACTUADAS COM APLICAÇÃO DA LEI N. 8.078/90 E MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA. SÚMULA 297 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

INCIDÊNCIA DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA NAS CÉDULAS DE CRÉDITO COMERCIAL. INAPLICABILIDADE. VEDAÇÃO NA ESTIPULAÇÃO DE TAL ENCARGO. A TEOR DO ENUNCIADO III DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE.

APLICABILIDADE DA TAXA REFERENCIAL COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PACTUAÇÃO SOBRE O ÍNDICE A SER APLICADO.

DAS INSURGÊNCIAS COMUNS.

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. LEGALIDADE NA INCIDÊNCIA DO CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO QUE FOI DEVIDAMENTE PACTUADO. APLICABILIDADE NAS CÉLULAS DE CRÉDITO COMERCIAL NOS LIMITES DO DECRETO LEI N. 413/69, ART. 5º. SENTENÇA MANTIDA NO PONTO.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RÉU QUE SUSTENTA A IMPOSSIBILIDADE. AUTORA PLEITEIA CONDENAÇÃO EM DOBRO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DETERMINOU A DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES.

APELO DA AUTORA.

LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. TESE ACOLHIDA EM PARTE. ENCARGO AVENÇADO NO CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO QUE ULTRAPASSA 10% (DEZ POR CENTO) DA MÉDIA DE MERCADO. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. ENCARGO LIMITADO.

ILEGALIDADE NAS TAXAS DE SERVIÇOS. ALEGAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NO PONTO.

RECURSO DO RÉU CONHECIDO E DESPROVIDO.

RECURSO DA AUTORA CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0001577-22.2012.8.24.0075, da comarca de Tubarão 1ª Vara Cível em que é Apte/Apdo Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A BANRISUL e Apdo/Apte Nívia Felipe Cardoso ME.

A Segunda Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso do réu e negar-lhe provimento, e conhecer em parte do recurso da autora e, nesta, dar-lhe parcial provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Des. Robson Luz Varella (com o voto) e dele participou o Exmo. Des. Newton Varella Júnior.

Florianópolis, 30 de abril de 2019.

Desembargadora Haidée Denise Grin

Relatora


RELATÓRIO

Nivia Felipe Cardoso ME propôs ação de revisão contratual com pedido de antecipação de tutela e repetição de indébito, perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Tubarão, contra Banco Banrisul, alegando que firmou contrato de abertura de crédito (cheque especial) com o réu (fls. 2-41).

Fundamentou seu pleito e requereu ao final a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e declaração de nulidade das cláusulas abusivas, com o reconhecimento da ilegalidade: na cobrança de juros capitalizados; na atualização monetária com base na TR ou outro índice assemelhado; na cobrança de juros acima do limite legal; da comissão de permanência; e da cobrança de juros acima de 6% (seis por cento).

Juntou documentos (fls. 42-54).

A análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi postergado para a apresentação de resposta (fl. 57).

Citado, o réu apresentou contestação, alegando preliminarmente a ocorrência de prescrição, e no mérito refutou os termos da exordial, sustentando a legalidade do pacto celebrado (fls. 61-95).

Juntou documentos às fls. 96-143.

Réplica às fls. 146-171.

Sentenciando antecipadamente o feito, o Magistrado Edir Josias Silveira Beck julgou procedentes os pedidos formulados na peça portal nos seguintes termos (fls. 174-185):

Ante o exposto,

JULGO PROCEDENTE em parte o pedido e, por conseguinte:

a) determino que nas cédulas de crédito comercial de ns. 2011042130105001000004 (fls. 101-106), 2011042130105001000036 (fls. 107-111), 2011042100724101000032 (fls. 118-122), 2011042100724201000033 (fls. 123-127), 20110042100724201000034 (fls. 128-133), 2011042100724201000035 (fls. 134-138) e 2011042100724201000037 (fls. 139-143), seja afastada a capitalização dos juros em periodicidade inferior à semestral;

b) determino que nas cédulas de crédito comercial de ns. 2011042130105001000004 (fls. 101-106), 2011042130105001000036 (fls. 107-111), 2011042100724101000032 (fls. 118-122), 2011042100724201000033 (fls. 123-127), 20110042100724201000034 (fls. 128-133), 2011042100724201000035 (fls. 134-138) e 2011042100724201000037 (fls. 139-143), seja afastada a cobrança de comissão de permanência e esta substituída por correção monetária equivalente ao INPC;

c) determino que no contrato de abertura de crédito n. 2011042100606191000003 (fls. 112-117) seja a comissão de permanência limitada ao percentual de juros remuneratórios do pacto (7,20 % ao mês), afastando-se a cobrança de juros moratórios;

d) caso da conta decorrente da observância da presente decisão não resultar valores débito da responsabilidade da parte autora, determino a devolução a esta dos valores pagos indevidamente a título de capitalização de juros em periodicidade inferior à semestral e de comissão de permanência superior ao equivalente ao INPC nas cédulas de crédito bancário indicadas nas alíneas a e b e de comissão de permanência superior ao percentual contratado e de juros moratórios no pacto indicado na alínea c, de forma simples, monetariamente corrigidos, desde o pagamento indevido, e com juros de mora de 12% ano a partir da intimação da sentença, em valores a serem quantificados em prévia liquidação de sentença.

Diante da sucumbência recíproca, que tenho por ocorrida de forma igualitária entre as partes, condeno-as ao pagamento pro rata das custas processuais, compensados os valores pertinentes aos honorários advocatícios, aqui adotada a lição de Humberto Theodoro Júnior: "se a derrota for igual (50%), a verba de um anulará a do outro, de modo que não haverá honorários" (Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 1, p. 87).

Irresignadas, ambas as partes apelaram.

O réu preliminarmente ratificou a ocorrência de prescrição. No mérito, pugnou pela reforma do decisum vergastado, sob o argumento de: inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; da legalidade do contrato firmado; a possibilidade da cobrança de capitalização de juros e da comissão de permanência; a legitimidade da aplicação da TR como índice de correção monetária; e da impossibilidade da repetição do indébito (fls. 189-205).

A autora por sua vez, defendeu a nulidade das cláusulas que estipulam juros no patamar superior a taxa de mercado, e em substituição seja aplicado o art. 161, § 1º, do CTN, ou ainda a taxa SELIC ou a taxa de mercado informada pelo BACEN.

Asseverou a impossibilidade da capitalização de juros, com a declaração incidental de inconstituicionalidade do art. 5º da MP 2.170-36, reconhecendo a ilegalidade da capitalização de juros em período menor de um ano, declarando nula a cláusula contratual que expressa essa previsão e indevidos os valores exigidos em virtude deste procedimento.

Aduziu que a repetição do indébito deve ser em dobro, bem como que deve ser declarada ilegal a cobrança por taxas de serviços.

Com as contrarrazões (réu - fls. 233-251; e autora - fls. 253-265), os autos ascenderam a esta Corte de Justiça.

Este é o relatório.

VOTO

Inicialmente, sobreleva consignar que a sentença objurgada foi publicada em Cartório em 4-3-2013 (fl. 186), ou seja, sob a vigência do Diploma Processual Civil de 1973, suscitando, portanto, a aplicação do Enunciado Administrativo n. 2 da Corte da Cidadania à hipótese em análise, in verbis:

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

No mais, preenchidos os requisitos extrínsecos/legais de admissibilidade, o recurso do réu deve ser conhecido e da autora parcialmente conhecido, senão vejamos.

Do apelo do réu

1. Preliminar de Prescrição

O pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão inaugural, seja ela total ou parcial, não há de ser reconhecido.

Isto porque, de acordo com o entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça: "a prescrição da pretensão para revisar contratos bancários e pleitear restituição de valores indevidamente pagos segue a norma do artigo 205 do Código Civil" (AgRg no AREsp 137892/PR, relª. Minª. Maria Isabel Gallotti, j. 12-3-2013).

O art. 205 do Código Civil dispõe: "A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor".

Na hipótese, os contratos de crédito bancários em comento indicam que a relação negocial iniciou-se em janeiro de 2011 e a ação foi proposta em fevereiro de 2012 (fl. 2), o que, por óbvio, afasta a alegação da prescrição da pretensão da autora, do mesmo modo que o pedido de prescrição parcial.

A propósito:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO REVISIONAL CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. MOTOCICLETA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA FINANCEIRA. PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO DE REVISÃO DO CONTRATO BANCÁRIO E DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. AÇÃO QUE TEM POR BASE DIREITO PESSOAL. APLICAÇÃO DO ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL. PRAZO DECENAL. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA FLUÊNCIA DESSE INTERREGNO. TESE AFASTADA. "O prazo prescricional para as ações revisionais de contrato bancário, nas quais se pede o reconhecimento da existência de cláusulas contratuais abusivas e a conseqüente restituição das quantias pagas a maior, é vintenário (sob a égide do Código Civil de 1916) ou decenal (na vigência do novo Codex) pois fundadas em direito pessoal. Precedentes" (AgRg no Resp 1057248/PR, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 26-04-2011). [...] RECURSO DA FINANCEIRA EM PARTE CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. RECURSO DA AUTORA EM PARTE CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE (TJSC, Apelação n. 0000115-18.2012.8.24.0079, de Videira, rel. Des. Altamiro de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 9-8-2016; grifou-se).

Logo, rejeita-se tal prejudicial.

2. Do Código de Defesa do Consumidor e da possibilidade da revisão das cláusulas contratuais

O réu alega a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários.

Tal tese não merece amparo, uma vez que nos termos do que dispõe a Súmula n. 297 do Superior Tribunal de Justiça, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Ou seja, é autorizado ao consumidor, de acordo com o que dispõe o art. , V, do CDC, o direito de revisar os pactos realizados de forma abusiva.

Na espécie, a autora objetiva a revisão de contratos bancários, que sabidamente se tratam de contratos de adesão, na qual a consumidora fica em clara posição de desvantagem.

Ademais, destaca-se que é possível a revisão contratual pela mitigação do princípio pacta sunt servanda, de forma a inibir a onerosidade excessiva em desfavor de um dos contratantes, afastando assim o desequilíbrio entre as partes.

Nesse sentido, já decidiu o nosso Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS VINCULADOS À CONTA-CORRENTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ. 1 - DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. AUSÊNCIA DE JUNTADA, PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ, DA INTEGRALIDADE DOS CONTRATOS SUB JUDICE. NÃO ATENDIMENTO À DETERMINAÇÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO, AOS CONTRATOS FALTANTES, DA SANÇÃO PREVISTA NO ART. 359, I, DO CPC/1973, VIGENTE QUANDO DA DETERMINAÇÃO. REGRA REPRODUZIDA NO ART. 400, I, CPC/2015. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS NA EXORDIAL, EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS AUSENTES. "Descumprido pela instituição financeira o comando judicial de exibição dos contratos em revisão, mostra-se adequada a aplicação da sanção prevista no artigo 359, I, do revogado Código de Processo Civil (art. 400, I, do NCPC), presumindo-se verdadeiros os fatos que, por meio dos documentos, a parte pretendia provar" (Apelação Cível n. 0702106-92.2011.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Robson Luz Varella, j. 4-4-2017). 2 - POSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CLÁUSULAS PACTUADAS. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA. ART. 6º, V, DO DIPLOMA CONSUMERISTA. SÚMULA 297 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO NO PONTO. [...] RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO (TJSC, Apelação Cível n. 0010613-32.2011.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Dinart Francisco Machado, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 9-4-2019; grifou-se).

Desta forma, plenamente cabível a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e a revisão das cláusulas abusivas.

3. Da comissão de permanência

O réu aduziu a legalidade da cobrança de comissão de permanência na cédula de crédito comercial, porquanto pactuada em consonância com a Resolução n. 15 do Banco Central e Súmula n. 294 do STJ.

Sorte não lhe assiste, uma vez que em se tratando de cédula de crédito comercial, é vedada a incidência da comissão de permanência, de acordo com o Enunciado III do Grupo de Câmaras de Direito Comercial deste Tribunal:

A comissão de permanência é admitida nos contratos bancários, exceto nas cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, desde que contratada e limitada à soma dos encargos remuneratórios e moratórios: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% sobre o valor da prestação.

No caso, as cédulas de crédito comercial de ns. 2011042130105001000004 (fls. 101-106, 2011042130105001000036 (fls. 107-111), 2011042100724201000032 (fls. 118-122), 2011042100724201000033 (fls. 123-127) 2011042100724201000034 (fls. 128-133), 2011042100724201000035 (fls. 134-138) e 2011042100724201000037 (fls. 139-143) são regidas por lei específica, qual seja, o Decreto-Lei n. 413/1969, que não prevê a incidência de comissão de permanência para o caso de inadimplemento.

A propósito, colhem-se do nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO BANCO EMBARGADO. 1 - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA VEDADA NAS CÉDULAS DE CRÉDITO COMERCIAL. LEGISLAÇÃO QUE APENAS ADMITE, EM CASO DE INADIMPLEMENTO, A INCIDÊNCIA DE JUROS REMUNERATÓRIOS, ELEVADOS DE 1% (UM POR CENTO) AO ANO E MULTA. EXEGESE DO ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, E ART. 58, AMBOS DO DECRETO-LEI N. 413/1969, C/C ART. DA LEI N. 6.840/1980. ENUNCIADO III DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. "O posicionamento desta Corte é pacífico no sentido de que em cédulas de crédito rural, comercial e industrial, não se admite a cobrança de comissão de permanência em caso de inadimplência. Precedentes." (EDcl no AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1194631/SC, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, j. 18-9-2014). 2 - PREQUESTIONAMENTO. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA ACERCA DE DETERMINADOS DISPOSITIVOS LEGAIS. ANÁLISE REALIZADA EXPLÍCITA OU IMPLICITAMENTE. AUSÊNCIA DE OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 489 DO CPC/2015. DESPROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJSC, Apelação Cível n. 0000710-31.2008.8.24.0055, de Rio Negrinho, rel. Des. Dinart Francisco Machado, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 27-2-2018; grifou-se).

Portanto, não merece reparo a sentença nesse ponto.

4. Taxa Referencial (TR)

Aduziu que a sentença deve ser reformada, uma vez que substituiu indevidamente a incidência de correção monetária da Taxa Referencial (TR) pelo INPC, uma vez que aquela foi devidamente pactuada.

Afasta-se tal insurgência, uma vez que para ser devida a aplicação do referido índice é necessário que este esteja expressamente previsto contratualmente, o que não ocorreu no presente caso.

Nesse viés é o Enunciado VI do Grupo de Câmaras de Direito Comercial deste Tribunal: "A Taxa Referencial (TR) e a Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) podem ser utilizadas como fatores de correção monetária em contratos bancários, desde que expressamente pactuadas".

Na hipótese, da análise dos pactos firmados entre as partes, verifica-se que não foi fixado qualquer índice de atualização monetária, sendo que quando da inserção de tal informação consta "*************" (fls. 101, 107, 118, 123, 128, 134 e 139).

Nessa vertente:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. SENTENÇA DE P...