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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quarta Câmara de Direito Comercial

Julgamento

30 de Abril de 2019

Relator

José Carlos Carstens Köhler

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_03015374220188240079_cb317.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03015374220188240079_158ee.rtf
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Inteiro Teor




Apelação Cível n. 0301537-42.2018.8.24.0079


Apelação Cível n. 0301537-42.2018.8.24.0079

Relator: Des. José Carlos Carstens Köhler

APELAÇÕES CÍVEIS. "AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL". SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS REQUERIMENTOS DEDUZIDOS NA PEÇA PORTAL. INCONFORMISMO DE AMBOS OS CONTENDORES.

DIREITO INTERTEMPORAL. DECISAO PUBLICADA EM 01-02-19. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

AUTORA QUE CLAMA PELA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. BENESSE JÁ DEFERIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. ENFOQUE VEDADO NESSA SEARA.

ALMEJADA REFORMA DA SENTENÇA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DESPROVIMENTO. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC). DESCONTOS REALIZADOS DIRETAMENTE NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA REQUERENTE, HIPOSSUFICIENTE E COM PARCOS RECURSOS. CONTEXTO PROBATÓRIO QUE INDICA QUE A AUTORA PRETENDIA FORMALIZAR APENAS AVENÇA DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INEXISTÊNCIA DE ADEQUADA DECLARAÇÃO DE VONTADE QUANTO À CELEBRAÇÃO DE AJUSTE DE CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO E TAMPOUCO DO SEU ENVIO PARA O ENDEREÇO DA CONSUMIDORA. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 39, INCISOS I, III E IV DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DESTE AREÓPAGO. IMPERATIVA PRESERVAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO E CONVERSÃO PARA A MODALIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PROVIMENTO CONSERVADO NO PONTO.

DANO MORAL. CABAL MATERIALIZAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO E INOBSERVÂNCIA À BOA-FÉ CONTRATUAL. AFERIÇÃO DO ABALO ANÍMICO EXPERIMENTADO PELA AUTORA PELA ANÁLISE CONJUNTA DOS SEGUINTES ASPECTOS: (A) EMPRÉSTIMO BANCÁRIO REALIZADO EM MODALIDADE DIVERSA DAQUELA ALMEJADA, OCASIONANDO DESVANTAGEM EXAGERADA E CONSEQUÊNCIAS FINANCEIRAS INESPERADAS; (B) DESCONTOS INDEVIDOS SOBRE VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR E DIMINUIÇÃO DA MARGEM DE CRÉDITO CONSIGNADO DISPONÍVEL A REQUERENTE; E (C) IMPOSIÇÃO DA QUITAÇÃO POR MEIO DE PARCELA MÍNIMA DO CARTÃO DE CRÉDITO, REDUNDANDO NA OBRIGATORIEDADE DE CONTRATAÇÃO DE CRÉDITO ROTATIVO QUANTO A PARCELA REMANESCENTE, COM CONSEQUÊNCIAS FINANCEIRAS DÍSPARES E MAIS GRAVOSAS EM RELAÇÃO ÀQUELA QUE INICIALMENTE INTENCIONAVA A DEMANDANTE. CONTEXTO FÁTICO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO DA REQUERIDA AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

VALOR INDENIZATÓRIO. INCONFORMISMO QUANTO AO VALOR ARBITRADO NA ORIGEM. CONSUMIDORA QUE DEFENDE A MAJORAÇÃO DO MONTANTE ENQUANTO O RÉU A MINORAÇÃO. QUANTIA QUE DEVE SER ARBITRADA EM OBSERVÂNCIA ÀS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO, COMO FORMA DE RESSARCIR A AUTORA PELOS PREJUÍZOS SUPORTADOS E DE IMPINGIR CARÁTER PUNITIVO E EDUCATIVO À DEMANDADA. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA EQUIDADE, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AUMENTO DA INDENIZAÇÃO QUE SE IMPÕE.

JUROS DE MORA. ADEQUAÇÃO NECESSÁRIA. TERMO INICIAL ELEITO NA SENTENÇA (EVENTO DANOSO) QUE SE MOSTRA INCORRETO NO CASO CONCRETO, HAJA VISTA TRATAR-SE DE RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO. POSICIONAMENTO PACÍFICO DO STJ QUANTO AO ASSUNTO. DECISUM MODIFICADO NESTE VIÉS.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TOGADO DE ORIGEM QUE DETERMINA A RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES. BANCO QUE SUSTENTA O NÃO CABIMENTO. AUTORA QUE ALEGA A LEGALIDADE DE REPETIÇÃO NA FORMA DOBRADA. COGENTE RECÁLCULO COM COMPENSAÇÃO DOS VALORES JÁ ADIMPLIDOS PELA CONSUMIDORA. REPETIÇÃO SIMPLES DO INDÉBITO EM CASO DE CONSTATAÇÃO DE SALDO CREDOR EM FAVOR DA CONSUMIDORA. SENTENÇA MANTIDA NO VIÉS.

CONSUMIDORA QUE SUSTENTA A IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO ENTRE O QUANTUM INDENIZATÓRIO E EVENTUAL SALDO DEVEDOR A SER PAGO AO BANCO. REQUISITOS NÃO SATISFEITOS. MONTANTE A SER PAGO PELA AUTORA SUJEITO À APURAÇÃO. INTELECÇÃO DO ART. 369 DO CÓDIGO REALE. COMPENSAÇÃO VEDADA. DECISÃO ALTERADA.

AUTORA QUE SUSCITA A NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS MENCIONADOS. DISPENSABILIDADE DE O JULGADOR DISCORRER SOBRE TODOS OS FUNDAMENTOS E DISPOSITIVOS LEGAIS SUSCITADOS POR FORÇA DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO INTRODUZIDO PELO ART. 1.025 DO NCPC.

ÔNUS SUCUMBENCIAIS. IMPERATIVA MANUTENÇÃO DA CALIBRAGEM DA SUCUMBÊNCIA CONFORME ESTABELECIDO NA SENTENÇA, EM RAZÃO DA DIMINUTA ALTERAÇÃO DA DECISÃO VERGASTADA.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, §§ 1º E 11, DO CÓDIGO FUX. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE OFÍCIO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DA VERBA PROFISSIONAL NA ORIGEM. EXIGIBILIDADE, CONTUDO SUSPENSA EM RELAÇÃO A CONSUMIDORA QUE LITIGA SOB O PÁLIO DA JUSTIÇA GRATUITA. EXEGESE DO ART. 98, § 3º, DO CPC/2015.

REBELDIA DA AUTORA CONHECIDA EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDA E APELO DO BANCO PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0301537-42.2018.8.24.0079, da comarca de Videira 1ª Vara Cível em que são Apelantes e Apelados Eli Aparecida Rodrigues e Banco Pan S.A.

A Quarta Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos Apelos. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Sérgio Izidoro Heil, com voto, e dele participou a Exma. Sra. Desa. Janice Goulart Garcia Ubialli.

Florianópolis, 30 de abril de 2019.

Carstens Köhler

RELATOR


RELATÓRIO

Eli Aparecida Rodrigues e Banco Pan-americano S.A. interpuseram Apelações Cíveis (fls. 279-294 e 298-323, respectivamente) contra a sentença prolatada pelo Magistrado oficiante na 1ª Vara Cível da Comarca de Videira (fls. 265-276) que, nos autos da "ação de obrigação de não fazer com pedido de concessão de tutela de urgência c/c repetição de indébito e compensação por dano moral", movida pela primeira em desfavor do segundo, julgou parcialmente procedentes os requerimentos deduzidos na peça portal, cuja parte dispositiva restou vazada nos seguintes termos:

Julgo parcialmente procedentes os pedidos, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:

I - Declarar a ineficácia da relação jurídica unicamente quanto ao contrato de cartão de crédito com "Reserva de Margem Consignável" (RMC), com o cancelamento do cartão de crédito, preservando-se a relação contratual na modalidade de empréstimo consignado, com o recálculo do saldo devedor pelo agente financeiro, observados os seguintes parâmetros: (a) os juros remuneratórios deverão ser limitados conforme a tabela da taxa média divulgada pelo Banco Central do Brasil no mês da contratação; (b) os valores adimplidos até a presente data deverão ser abatidos do saldo devedor do contrato; (c) o valor da parcela deverá limitar-se ao montante descontado mensalmente do benefício previdenciário da parte autora;

II - Condenar a parte ré à repetição de indébito na forma simples, somente se, observados os parâmetros estabelecidos no item I, for constatada a existência de saldo em favor da parte autora; o valor deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC desde a data do desconto de cada parcela e com a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da data da citação;

III - Condenar a parte ré ao pagamento, em favor da parte autora, do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, incidindo juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a partir do evento danoso (data da inclusão da reserva de margem para cartão de crédito) e correção monetária pelo INPC a partir da presente data (enunciados das Súmulas n. 54 e 362 do Superior Tribunal de Justiça), autorizada a aplicação do valor no abatimento do saldo devedor do empréstimo consignado contratado, acaso existente, observados os parâmetros estabelecidos no item I.

Considerando que a parte autora decaiu em parte mínima de seus pedidos (artigo 86, parágrafo único, Código de Processo Civil), condeno a parte ré ao pagamento da integralidade das despesas processuais pendentes, além daquelas adiantadas no curso do processo pelo vencedor (artigo 82, § 2º, Código de Processo Civil).

Fixo os honorários sucumbenciais devidos pela parte ré ao advogado da parte autora, no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, em atenção aos critérios previstos no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

(fls. 265-276, destacou-se).

A Requerente aduziu, em apertada síntese, que: a) o valor da indenização por danos morais deve ser majorado para R$ 20.000,00 (vinte mil reais); b) há impossibilidade de ser abatido do valor da condenação da indenização por danos morais o saldo devedor do empréstimo consignado (fl. 293); c) é cabível a repetição do indébito de forma dobrada; d) os honorários advocatícios devem ser majorados para 20% do valor da condenação; e) deve ser deferida a gratuidade de justiça; e f) o préquestionamento do art. 944, do CC e art. 5, inciso V, da Constituição Federal do Brasil.

Por sua vez, a Instituição de Crédito argumenta, em resumo: a) a legalidade do contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável e impossibilidade de sua conversão para a modalidade de empréstimo consignado; b) o não cabimento das condenações em danos morais e da repetição do indébito diante da legalidade da conduta realizada pela Casa Bancária; c) subsidiariamente, a minoração da indenização por danos morais;e d) se mantida a condenação em danos morais o termo inicial dos juros de mora deve ser alterado para a data do arbitramento do valor do dano moral (fl. 321).

Empós, com o oferecimento das contrarrazões (fls. 330-342 e 343-349), os autos ascenderam a este grau de jurisdição.

É o necessário escorço.

VOTO

Esclarece-se, por oportuno, que a decisão recorrida se subsome ao regramento processual contido no Novo Código de Processo Civil, porquanto a publicidade do comando judicial prolatado pelo Estado-Juiz se deu em 01-02-19 (fl. 277), isto é, já na vigência do CPC/2015.

Vencida essa premissa, passa-se à análise das matérias hasteadas nos Recursos, a qual será feita por tópicos para facilitar a compreensão.

1 Do Recurso

Primeiramente, é necessário esclarecer que pelos eminentes Desembargadores Sérgio Izidoro Heil e Janice Goulart Garcia Ubialli foi enfatizado que acompanhavam a posição adotada no presente voto por respeito ao princípio da colegialidade.

2 Da gratuidade da Justiça

A Consumidora pugna pela concessão do benefício da justiça gratuita.

No entanto, a benesse já foi deferida pelo Juízo a quo em momento transato (fls. 35-36), o que revela a ausência de interesse recursal neste viés.

Dessarte, não se conhece do Inconformismo da Requerente quanto ao tema.

3 Da declaração de inexistência de débito

A Instituição Financeira advoga em apertado escorço, que no contrato celebrado entre as Partes restou expressamente pactuada a contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignável (RMC), tendo a Autora plena ciência da referida contratação, efetuando inclusive saque dos valores disponibilizados em conta-corrente.

A sentença açoitada julgou parcialmente procedentes os pedidos articulados na exordial, para: a) reconhecer a ilegalidade do contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável (RMC) e, em consequência, determinar a sua adequação para contrato de empréstimo consignado, sendo que os valores adimplidos até a data do provimento deverão ser abatidos do saldo devedor do contrato; b) determinar a repetição do indébito em favor da Consumidora, na forma simples; e c) condenar a Instituição Financeira ao pagamento de indenização por danos morais em favor da Autora, na quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), incidindo juros moratórios de 1% ao mês a partir do evento danoso e correção monetária conforme Súmula n. 362 do STJ.

A seu turno, o Réu argumentou: a) a legalidade do contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável e impossibilidade de sua conversão para a modalidade de empréstimo consignado; b) o não cabimento das condenações em danos morais e da repetição do indébito diante da legalidade da conduta realizada pela Casa Bancária; c) subsidiariamente, a minoração da indenização por danos morais; e d) se mantida a condenação em danos morais o termo inicial dos juros de mora deve ser alterado para a data do arbitramento do valor do dano moral (fl. 321).

Pois bem.

A partir de um cotejo analítico do arcabouço jurisprudencial deste Areópago acerca da declaração de inexistência de contratação de empréstimo via cartão de crédito com contrato de reserva de margem consignável, a corrente majoritária ruma no sentido de reconhecer a abusividade da referida pactuação, pois em casos similares "o Banco, deliberadamente, impõe ao consumidor o pagamento mínimo da fatura mensal, o que para ele é deveras vantajoso, já que enseja a aplicação, por muito mais tempo, de juros e demais encargos contratuais" ( Apelação Cível n. 0304923-40.2017.8.24.0039, Rela. Desa. Soraya Nunes Lins, j. 10-5-18).

Merece ênfase que a prática abusiva e ilegal suso esmiuçada difundiu-se, tendo, lamentavelmente, atingido uma gama enorme de aposentados e pensionistas. A esse respeito, vale também conferir o inteiro teor do julgamento da Apelação Cível n. 0002355-14.2011.8.24.0079, de lavra do eminente relator Desembargador Robson Luz Varella, julgado em 17-4-18.

Da narrativa da Autora, exsurge que o caso em testilha se amolda às circunstâncias dos precedentes suso colacionados.

Com efeito, a Demandante é detentora da benesse da gratuidade da justiça e aposentada por invalidez.

Do extrato de pagamentos do benefício n. 614.175.297-0 (fls. 32-34), infere-se: (a) a existência de empréstimo consignado ativo; e (b) reserva de margem consignável para cartão de crédito, no valor de R$ 46,89 (quarenta e seis reais e oitenta e nove centavos), realizada pelo Demandado.

Ve-se, assim, que a postura adotada pelo Banco ao promover descontos no benefício previdenciário da Consumidora - pessoa hipossuficiente - ocasionou-lhe não só a redução de seus módicos ganhos, mas, também, a utilização da reserva de margem consignável e, por conseguinte, a restrição indireta à futura constituição de relações creditícias com terceiros.

Somado a esses argumentos objetivos, não há qualquer prova no feito de que a Autora utilizou o cartão de crédito disponibilizado, o que corrobora a alegada ausência de interesse na pactuação deste serviço.

É dizer, em outras palavras, que não há qualquer elemento nos autos que demonstre que a Demandante fez uso do cartão de crédito e, também, não há nenhuma documentação que aponte a sua entrega a Hipossuficiente, de sorte que o reconhecimento da ilegalidade da referida contratação de cartão de crédito é medida imperativa.

Ora, o Pergaminho Consumerista considera tais situações abusivas à luz do que dispõe o art. 39, incisos I, III e IV, in verbis:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

[...]

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; e

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; [...]

Logo, a previsão contratual existente acerca do cartão de crédito com margem de RMC não é válida, mormente porque configura venda casada, segundo a melhor jurisprudência deste Areópago. Neste tom, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA IMPROCEDENTE. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. CDC. INCIDÊNCIA. SÚMULA 297 DO STJ. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO E DÉBITO. CONTRATAÇÃO DE MÚTUO BANCÁRIO. VENDA CASADA DE CARTÃO DE CRÉDITO. AFRONTA AO ART. 39, I, DO CDC. SERVIÇO NÃO CONTRATO E NÃO UTILIZADO, EM QUE SEQUER SE DEMONSTROU A ENTREGA DO CARTÃO AO CONSUMIDOR. ATO ILÍCITO EVIDENCIADO. DECLARAÇÃO DE CANCELAMENTO DO CARTÃO DE CRÉDITO, DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ALUSIVA AO CARTÃO E LIBERAÇÃO DA MARGEM CONSIGNÁVEL JUNTO À PREVIDÊNCIA DO AUTOR. VALIDADE DO EMPRÉSTIMO QUE SE MANTÉM. DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO DA MARGEM CONSIGNÁVEL DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO CONSUMIDOR COM BASE EM SERVIÇO NÃO CONTRATADO. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. RESTRIÇÃO DE CRÉDITO INDEVIDA. ABALO MORAL EXISTENTE. INDENIZAÇÃO DEVIDA. PRECEDENTES.

A reserva de margem de crédito consignável do benefício previdenciário do consumidor, como forma de garantir a contratação futura de empréstimo financeiro, ofende a boa-fé das relações contratuais, como a privacidade do consumidor, respaldando, portanto, a indenização por danos morais. ( AC n. 2012.042377-9, rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, j. 6-5-2014)

( Apelação Cível n. 0304960-67.2017.8.24.0039, Rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. 26-10-17, sublinhou-se).

Adite-se a isso o fato de que a Consumidora demonstrou a intenção de firmar contrato de empréstimo consignado em seu benefício previdenciário, sendo esta modalidade contratual muito mais vantajosa em termos de incidência de encargos remuneratórios do que o contrato de cartão de crédito, cujos juros compensatórios são sabidamente exorbitantes, ao contrário daqueles incidentes nos mútuos consignados, que ostentam as menores taxas do mercado, exatamente por conta do baixo risco de inadimplência.

Ora, não há razões para crer que a Requerente, devidamente munida das informações referentes às duas modalidades contratuais, fosse optar pela mais gravosa, ainda mais quando os elementos dos autos apontam para o fato de que sequer foi utilizado o referido cartão de crédito, exsurgindo evidente que tais informações não foram prestadas a Demandante, em absoluta violação ao art. , inciso III, do Código de Defesa do Consumidor.

E pior, resta nítido que a Instituição Financeira, além de afrontar o preceito normativo suso invocado, ainda cometeu ato comercial desleal - art. , inciso IV, do CDC - na medida em que formalizou o mútuo como cartão de crédito com reserva de margem consignável, desvirtuando a real intenção da Autora.

Sobressai cristalina a abusividade do contrato celebrado.

Acerca do tema este Areópago já teve a oportunidade de se manifestar, valendo conferir:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TERMO DE ADESÃO A CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO COM AUTORIZAÇÃO PARA DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. RESERVA DE MARGEM DE CARTÃO DE CRÉDITO (RMC) DESCONTADO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. TAXA DE JUROS ACIMA DAQUELA PRATICADA NO MERCADO PARA CRÉDITO CONSIGNADO A APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO INSS. PRÁTICA ABUSIVA. ARTIGO 39 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NULIDADE RECONHECIDA. ADEQUAÇÃO DO AJUSTE À VONTADE MANIFESTADA DO CONSUMIDOR. CONVERSÃO DO CONTRATO PARA EMPRÉSTIMO CONSIGNADO, COM A OBSERVÂNCIA DOS ENCARGOS PREVISTOS PARA OPERAÇÕES DE CRÉDITO PESSOAL CONSIGNADO A APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO INSS. ABATIMENTO NO SALDO DEVEDOR DOS VALORES DESCONTADOS. EVENTUAL REPETIÇÃO DE INDÉBITO A SER EFETIVADA NA FORMA SIMPLES. RESPONSABILIDADE. OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DEVER DE INDENIZAR BEM EVIDENCIADO. DANO MORAL CARACTERIZADO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA AUTORA. ARTIGO 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. ÔNUS QUE É IMPOSTO, COM EXCLUSIVIDADE, À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

( Apelação Cível n. 0300459-71.2018.8.24.0092, Rel. Des. Jânio Machado, j. 27-08-18).

E do corpo do v. acórdão merece transcrição as lapidares ponderações:

[...]

Por meio do "termo de adesão ao regulamento para utilização de cartão de crédito consignado Pan" n. 715382343, datado de 17.4.2017, a instituição financeira disponibilizou à apelada a quantia de R$1.539,00 (um mil, quinhentos e trinta e nove reais), com taxa mensal de juros de 3,06% (três vírgula zero seis por cento) e taxa anual de 43,58% (quarenta e três vírgula cinquenta e oito por cento) (fls. 60/62).

No extrato do benefício previdenciário da apelada, constam 8 (oito) empréstimos ativos: a) por consignação com Banco Itaú BMG e Banco Pan; b) por reserva de margem para cartão de crédito com Banco Pan (fls. 16/17).

Pelo "termo de adesão ao regulamento para utilização de cartão de crédito consignado Pan" n. 715382343, a autora teria solicitado a emissão de cartão de crédito e permitido "o pagamento de faturas mediante consignação em folha de pagamento, de forma irrevogável e irretratável", além da reserva da margem consignável de seus vencimentos "para pagamento parcial ou integral" das faturas do cartão de crédito, não sendo especificado o percentual da margem consignável que poderia ser reservado para quitação de despesas contraídas por meio do cartão de crédito (fl. 61).

Do que se viu, no instrumento firmado entre as partes não consta o número de parcelas, a data do vencimento e nem a cláusula explícita de reserva de margem consignável (RMC). Ademais, não há prova da entrega ou da utilização de cartão de crédito à autora, sendo provável que a sua intenção era a contratação de empréstimo consignado em benefício previdenciário e não de cartão de crédito.

A apelada é uma senhora sexagenária (fl. 15), aposentada por invalidez e percebendo mensalmente o valor de R$1.227,27 (um mil, duzentos e vinte e sete reais e vinte e sete centavos). O fornecimento de cartão de crédito para empréstimo consignado, o débito da reserva de margem consignável (RMC) em seu benefício previdenciário, a inserção de taxas de juros acima daquelas praticadas no mercado para operações de crédito pessoal consignado a aposentados e pensionistas do INSS (2,10% ao mês e 28,33% ao ano, conforme informado pelo Banco Central), são práticas consideradas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor:

"Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

(...)

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços".

A respeito do que se afirmou, confira-se o entendimento desta Casa: a) apelação cível n. 0300833-30.2016.8.24.0166, de Forquilhinha, Primeira Câmara de Direito Comercial, relator o desembargador Luiz Zanelatto, j. em 22.3.2018; b) apelação cível n. 0301002-44.2017.8.24.0081, de Xaxim, relator o desembargador Saul Steil, Terceira Câmara de Direito Civil, j. em 10.4.2018; c) agravo de instrumento n. 4009779-38.2018.8.24.0000, de Palhoça, relator o desembargador José Carlos Carstens Köhler, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 10.7.2018; e d) apelação cível n. 0300512-22.2017.8.24.0081, de Xaxim, Quinta Câmara de Direito Comercial, de minha relatoria, j. em 8.2.2018.

Sobre as diferenças havidas entre os contratos de empréstimo consignado e de cartão de crédito com reserva de margem consignável, destaca-se o que, apropriadamente, foi aduzido na apelação cível n. 0306736-62.2017.8.24.0020, de Criciúma, Primeira Câmara de Direito Comercial, relator o desembargador Guilherme Nunes Born, j. em 19.7.2018, a quem se pede vênia para aqui transcrever os fundamentos lá postos:

"Para avançarmos na análise do suposto vício de consentimento, faz-se imprescindível debruçarmo-nos sobre as características que permeiam as duas modalidades de contrato - empréstimo consignado e cartão de crédito com reserva de margem consignável.

O 'empréstimo consignado' é um contrato de mútuo feneratício em que a instituição financeira contratada disponibiliza um bem fungível (dinheiro) ao consumidor que opta em proceder o pagamento do débito mediante consignação mensal em sua folha salarial/benefício previdenciário.

Definição retratada pelo Banco Central do Brasil

O que é empréstimo consignado?

É uma modalidade de empréstimo em que o desconto da prestação é feito diretamente na folha de pagamento ou de benefício previdenciário do contratante. A consignação em folha de pagamento ou de benefício depende de autorização prévia e expressa do cliente à instituição financeira concedente do empréstimo e da existência de convênio entre a fonte pagadora e a instituição financeira que oferece a operação. ( https://www.bcb.gov.Br/pre/bc_atende/ port/consignados.Asp).

A modalidade de pagamento indireto em contratos dessa jaez enseja uma garantia absolutamente maior de recebimento pela instituição financeira credora dos valores devidos, mormente que a cobrança/repasse dos valores não depende mais da anuência do devedor, incumbindo ao empregador/entidade de previdência o repasse do valor ajustado.

A diminuição drástica dos riscos a serem experimentados pela instituição financeira credora permite a oferta de condições mais atraentes que a grande maioria dos contratos, inclusive aqueles com alienação fiduciária. A taxa de juros remuneratórios, pelo baixo índice de inadimplemento dessa modalidade de contrato, é atraente, convidativa e amplamente difundida. Inclusive é a exposição de motivos que culminou na criação da legislação sobre a matéria.

O cartão de crédito, embora também represente um contrato de mútuo, ostenta características próprias e totalmente distintas do" empréstimo consignado ", pois foi desenvolvido para estimular o mercado de consumo.

É uma espécie de contrato, porque voltado ao incremento do consumo, que não ostenta qualquer garantia e análise prévia de concessão dos créditos que são usados cotidianamente. Em razão do risco que contempla, é uma das modalidades de contrato bancário que ostenta maior taxa de juros mensais, senão a maior, alcançando cifras superiores a quinze por cento ao mês.

A distinção das modalidades de contrato foram abordadas para evidenciar, não só as características próprias de cada um, mas também para dar conotação/ênfase a discrepância entre os encargos decorrentes.

O contrato de empréstimo consignado, após estabelecido o valor pretendido pelo consumidor, faz-se incidir a taxa de juros para o período de contratação, avalia-se a existência de margem consignável e, subscrita a avença, passa-se a fazer o desconto mensal do valor da parcela (já com a incidência dos encargos contratuais). Já, em relação ao contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável, o valor deduzido do benefício previdenciário do consumidor está adstrito aos encargos mensais do valor auferido, mantendo-se intacto o capital devido.

Naquele, os descontos mensais realizados, além do pagamento dos encargos ajustados, culmina na amortização do saldo devedor. Neste, o valor consignado no benefício previdenciário do consumidor redunda no pagamento único e exclusivo dos encargos mensais, permanecendo hígido o capital devedor. Isto é, mantida a consignação como ajustado, o saldo devedor será eterno, consequentemente, permanecerá hígido ainda que decorridos trinta ou quarenta anos.

Ademais, a essência do contrato de cartão de crédito não está atrelado a obtenção de recurso por meio de saque de valor em espécie, mas na aquisição de produtos e serviços.

Tendo a parte autora, porque aposentada, a possibilidade de obtenção de firmar um contrato de financiamento mediante pagamento consignado em seu benefício previdenciário, cujos encargos de normalidade são indiscutivelmente inferiores a grande maioria dos contratos a disposição, não há o porquê de se imaginar que, devidamente dotada das informações necessárias, submeter-se-ia a um contrato de cartão de crédito, já que sua finalidade restou adstrita ao saque do valor pretendido, isto é, nunca fez uso para compra de produtos e serviços, conforme extratos juntados aos autos.

Não se vislumbra qualquer óbice que pudesse inviabilizar o empréstimo consignado e justificar, ante a intenção do consumidor de obter o recurso, a emissão de cartão de crédito, eis que inexiste nos autos documento que ateste, por exemplo, a inexistência de margem passível de acolher a consignação da parcela do empréstimo ou que fez uso do cartão.

O banco réu, ante as opções (empréstimo consignável ou cartão de crédito com reserva de margem consignável), em absoluta e evidente afronta ao direito de informação, consagrado no art. , inciso III, do CDC, forneceu o valor pretendido, mas instrumentalizou o empréstimo como cartão de crédito com reserva de margem consignável, desvirtuando a real intenção do consumidor, praticando ato comercial desleal (art. , inciso IV, CDC) e procedendo a modificação do interesse contratual para instituir prestações desproporcionais (art. , inciso V, CDC).

(...)

Na espécie, não é possível vislumbrar que o banco réu tenha prestado informações claras e adequadas sobre a existência dos dois contratos (empréstimo consignado e cartão de crédito com reserva de margem consignável), a diferença dos custos e encargos e os riscos atrelados a cada um. Silenciou e, portanto, afetou a boa-fé objetiva - requisito indispensável a validade do negócio jurídico.

Ademais, o direcionamento maléfico na manifestação de vontade da parte autora pode ser facilmente vislumbrado a partir do momento que nunca/jamais fez uso do cartão de crédito para aquisição de produtos e serviços de consumo, vez que a utilização restou adstrita ao percebimento do valor disponibilizado pelo banco, mediante a movimentação de" saque ". Isto é, qual consumidor submeter-se-ia a um contrato de cartão de crédito sem a intenção de fazer uso deste para os fins que se destina; simplesmente porque não o queria, porque não sabe da sua finalidade, porque só queria o dinheiro do empréstimo."

(...)

O banco, ciente do interesse da parte, rompendo com a lealdade e boa-fé inerentes a formação do contrato, desvirtuou a real intenção do consumidor exclusivamente em proveito próprio, passando a instituir um contrato de cartão de crédito pernicioso, diametralmente oposto aquele empréstimo consignado e, agindo assim, afrontou os mais elementares direitos salvaguardados ao consumidor.

Desta forma, a partir da redação encartada no art. 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor, faz-se necessário reconhecer a nulidade das cláusulas contratuais que instituíram o contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignado, devendo, a partir da vontade declarada do consumidor, instituir um contrato de empréstimo consignado."(apelação cível n. 0306736-62.2017.8.24.0020, de Criciúma, relator o desembargador Guilherme Nunes Born, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. em 19.7.2018).

E, uma vez reconhecida a abusividade do ajuste, segundo entendimento da Câmara, determina-se a conversão do contrato de cartão de crédito em contrato de empréstimo consignado, com a incidência de juros remuneratórios e encargos segundo o contrato padrão da instituição financeira para empréstimos dessa modalidade, além da necessária dedução dos valores já descontados do saldo devedor:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C DANOS MORAIS. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. DESCONTO DE RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA AUTORA. TERMO DE ADESÃO A CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) DESCONTADA DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. UTILIZAÇÃO DO CARTÃO NÃO DEMONSTRADA. PRÁTICA ABUSIVA. AFRONTA AO ARTIGO 39, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VIOLAÇÃO, ADEMAIS, DO DIREITO DE INFORMAÇÃO. CONVERSÃO DA TRANSAÇÃO PARA EMPRÉSTIMO CONSIGNADO COM O ABATIMENTO DOS VALORES DESCONTADOS DO SALDO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER VALOR A SER RESTITUÍDO EM DOBRO. INSURGÊNCIA PARCIALMENTE ACOLHIDA NO ITEM. DANOS MORAIS. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. EXEGESE DO ART. 14 DO CDC. DANO PRESUMIDO. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO DESNECESSÁRIA. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. SENTENÇA REFORMADA NESSE ASPECTO. READEQUAÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO."(apelação cível n. 0300479-29.2017.8.24.0082, da Capital, relatora a desembargadora Soraya Nunes Lins, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. em 21.6.2018).

(sublinhou-se).

Assim, configurada a prática abusiva, nula é a manifestação de vontade da Autora em relação à contratação de empréstimo via cartão de crédito com contrato de reserva de margem consignável, sendo imperativa a determinação de conversão do contrato para empréstimo consignado, por ser este o ajuste cuja formalização foi por si pretendida, conforme decidido pelo Juízo a quo.

3 Do dano moral

Uma vez que o Requerido concretizou modalidade contratual diversa da pretendida pela Autora, realizando descontos indevidos em benefício de aposentadoria a título de margem consignável de cartão de crédito, não restam dúvidas acerca da ocorrência de falha da Instituição Financeira na prestação de seus serviços, restando configurado o ato ilícito.

E, embora seja objetiva a responsabilidade da Casa Bancária pelos danos causados em decorrência da falha na prestação de seus serviços, nos termos do art. 14 do CDC, além de não ter sido derruída pela Ré, os elementos probatórios trazidos à baila positivam escancaradamente a materialização do dano moral, mostrando-se inafastável o reconhecimento de sua responsabilidade em reparar os danos causados em razão de sua conduta.

Em relação ao dano moral, o art. 927 do citado Código Civil encarta a regra de que:"aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo".

No caso concreto, os descontos efetuados indevidamente no benefício previdenciário da Demandante a título de margem consignável de cartão de crédito que nunca solicitou ou utilizou não é mero dissabor, mas sim fato gravíssimo passível de indenização.

É possível verificar que a atuação do Réu redundou em abalo moral concreto experimentado pela Autora, merecendo destaque os seguintes pontos:

(a) a Demandante é hipossuficiente, aposentada por invalidez junto ao INSS e recebe mensalmente um salário mínimo, de modo que qualquer desconto indevido em seu benefício previdenciário causa transtornos maiores na manutenção de sua vida e na de sua família, tendo em vista o caráter alimentar da verba sobre a qual recaiu a restrição de crédito (fls. 32-34);

(b) além de fornecer a Requerente cartão de crédito sem solicitação com posterior reserva de margem consignável em seu benefício previdenciário, realizou descontos injustificados diretamente no seu benefício;

(c) a avença viabilizou que o Réu praticasse venda casada, haja vista que, embora a Requerente tivesse o intento de realizar um empréstimo consignado, acabou por impor como única via de adimplemento a utilização de cartão de crédito com limite desconhecido e divergente daquele montante inicialmente contratado;

(d) a imposição de quitação do saldo remanescente por meio de fatura de cartão de crédito na prática transformou a avença contratada em crédito rotativo, circunstância que a longo prazo tem o condão de resultar em um débito impagável frente a condição econômica da Consumidora;

(e) sobre o saldo devedor foram aditados encargos cujos percentuais a Autor não pode exercer o poder de escolha, já que apenas nas faturas mensais é que foi informado o patamar de incidência dos mesmos, de forma que foi negado o controle prévio da forma pela qual seria composta a dívida na hipótese de inadimplemento; e

(f) a taxa mensal de juros remuneratórios fixada na operação indesejada pela Autora é de 3,36% ao mês (fl. 105), quando a média de mercado ficava em 2,17% ao mês (série temporal 25469) na época da contratação, passando a ser de 1,82% ao mês em fevereiro de 2019, intangível à imposta pelo Réu.

O contexto apresentado revela que a Instituição de Crédito violou o direito à informação e lealdade de atuação, bem como a boa-fé contratual, na medida em que, mesmo sabedor do intento da Requerente - cuja vulnerabilidade se presume em decorrência da sua hipossuficiência técnica em face da Instituição Financeira e impossibilidade prática de interferir no conteúdo contratual - em firmar tão somente contrato de empréstimo consignado, disponibilizou crédito por meio de via não almejada, que importou em desvantagem exagerada e não esperada a Consumidora, privilegiando economicamente de sobremaneira o Banco.

Portanto, manifesto é o dever do Requerido de indenizar a Autora pelo abalo moral experimentado em razão de sua prática abusiva.

Nesse tom, é o entendimento dominante desta Corte de Justiça, senão confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL." PROPOSTA PARA EMISSÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO BRADESCO ". CARTÃO DE CRÉDITO NOMINADO DE" ELO NACIONAL CONSIGNADO INSS ". RESERVA DE MARGEM DE CARTÃO DE CRÉDITO (RMC) DESCONTADO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. CARTÃO DE CRÉDITO NUNCA UTILIZADO PELA AUTORA. PRÁTICA ABUSIVA. ARTIGO 39 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NULIDADE RECONHECIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DEVER DE INDENIZAR BEM EVIDENCIADO. DANO MORAL PRESUMIDO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA AUTORA. ARTIGO 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. ÔNUS QUE É IMPOSTO, COM EXCLUSIVIDADE, À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

( Apelação Cível n. 0300250-32.2017.8.24.0256, rel. Des. Jânio Machado, j. 1-3-18).

E ainda:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. CARTÃO DE CRÉDITO NÃO SOLICITADO PELO CORRENTISTA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 14 DO CDC. DANO MORAL CARACTERIZADO. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. VERBA INDENIZATÓRIA FIXADA PELO JUÍZO SINGULAR. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SUCUMBÊNCIA MANTIDA. HONORÁRIOS DEVIDOS NO PATAMAR ESTABELECIDO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. REMUNERAÇÃO CONDIZENTE COM O TRABALHO DESENVOLVIDO PELO ADVOGADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

( Apelação Cível n. 2014.029766-8, rel. Des. Lédio Rosa de Andrade, j. 14-10-14).

A matéria também foi objeto de exame pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, sendo aplicável, mutatis mutandis:

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. desconto em benefício previdenciário não autorizado. INCIDÊNCIA cÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

1. É obrigação da instituição financeira, na qualidade de fornecedora de serviços, porquanto submetida às disposições do Código de Defesa do Consumidor, informar clara e totalmente o seu cliente acerca da contratação que está sendo formalizada, não apenas daquelas disposições previstas no artigo 52, mas também sobre forma de pagamento, suas condições, consignações e reserva, assim como outros detalhes relevantes.

2. No caso dos autos, a ré efetuou descontos da margem consignável, diretamente nos vencimentos de aposentadoria do autor aproveitando-se da assinatura de contrato prévio ao qual o autor foi obrigado a aderir para poder realizar o empréstimo de que necessitava.

3. Todavia, não há a"expressa autorização"do consumidor para os descontos em seu benefício, como determinado em lei. Tampouco há prova de que o autor tenha sido" devidamente "alertado e informado do que efetivamente estava contratando.

4. Estando presentes os pressupostos para a caracterização de dano moral, como a comprovação da ocorrência do dano, a culpa ou o dolo do agente e o nexo de causalidade entre o agir do réu e o prejuízo causado à vítima, merece reforma a sentença que deixou de condenar a ré no pagamento de indenização a título de danos morais.

5. De acordo com abalizada doutrina, o quantum indenizatório deve ser arbitrado a partir de um sistema bifásico, em que primeiramente fixa-se o valor básico ou inicial da indenização, considerando-se o interesse jurídico atingido, em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria (grupo de casos). Em um segundo momento, deve-se considerar as características do caso concreto, levando em conta suas peculiaridades. Caso dos autos em que arbitrada a indenização em R$ 8.000,00, levando em conta referidos parâmetros e as particularidades do caso concreto.

APELAÇÃO PROVIDA.

( Apelação Cível n. 70066876616, relatora revisora e redatora Desa. Ana Paula Dalbosco, j. 08-03-16).

Outrossim, uma vez reconhecida a ilegalidade do ato praticado pela Casa Bancária e o dano anímico suportado pela Requerente, passa-se à análise do quantum indenitário.

3.1 Do quantum indenitário e termo inicial dos juros moratórios

Almeja a Demandante o aumento do quantum fixado a título de indenização por danos morais para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), enquanto o Banco defende a necessidade de sua minoração.

A pretensão do Autor, adianta-se, merece parcial agasalho.

Traz-se à colação a doutrina de Humberto Theodoro Júnior quanto aos critérios a serem observados quando do arbitramento da indenização por dano moral:

[...] nunca poderá o juiz arbitrar a indenização do dano moral tomando como base tão somente o patrimônio do devedor. Sendo a dor moral insuscetível de uma equivalência com qualquer padrão financeiro, há uma universal recomendação, nos ensinamentos dos doutos e nos arestos dos tribunais, no sentido de que"o montante da indenização será fixado eqüitativamente pelo Tribunal"( Código Civil Português, . 496, inciso 3).

[...] E, para aproximar-se do arbitramento que seja prudente e eqüitativo, a orientação maciça da jurisprudência, apoiada na melhor doutrina, exige que o arbitramento judicial seja feito a partir de dois dados relevantes:

a) o nível econômico do ofendido; e

b) o porte econômico do ofensor; ambos cotejados com as condições em que se deu a ofensa (STJ, 4ª T., Resp. 6.048-0/RS, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, ac. 12-5-1992, inLex-JSTJ, 37/55).

[...] Para cumprir a tarefa de um arbítrio prudente e eqüitativo, na difícil missão de dar reparação ao dano moral, sem cair na pura arbitrariedade, adverte a boa doutrina que:

"Ao fixar o valor da indenização, não procederá o juiz como um fantasiador, mas como um homem de responsabilidade e experiência, examinando as circunstâncias particulares do caso e decidindo com fundamento e moderação. Arbítrio prudente e moderado não é o mesmo que arbitrariedade"(OLIVEIRA DEDA, Enciclopédia Saraiva, cit., vol. 22., p. 290).

Se, à falta de critérios objetivos da lei, o juiz tem de se valer da prudência para atender, em cada caso, às suas peculiaridades assim como à repercussão econômica da indenização pelo dano moral, o certo é que o valor da condenação, como princípio geral,"não deve ser nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequeno que se torne inexpressivo"(TJMG, Ap. 87.244-3, Rel. Des. BADY CURI, ac. 9-4-1992, inJurisprudência Mineira 118/161)".

(Dano moral. 4ª ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 36-39, grifos no original).

E dos ensinamentos de Adolpho Paiva Faria Junior:

O que não pode ser admitido, louvado na discutida dificuldade de uma fixação exata, é deixar-se de impor ao agente causador a devida contrapartida reparatória ou compensatória, que seja e, a esse respeito, JOSÉ DE AGUIAR DIAS consigna:

"(...) não é razão suficiente para não indenizar, e assim beneficiar o responsável, o fato de não ser possível estabelecer equivalente exato, porque, em matéria de dano moral, o arbitrário é até da essência das coisas".

Como visto, o quantum, a título de reparação por danos morais, não pode ter a mesma função como a de uma reparação por danos materiais, sabendo-se que, a este título, a recomposição do status quo anteé perfeitamente factível, ao passo que, para aquela, não, pois, impossível a recomposição do estado anterior à lesão, em se tratando de dano causado ao emocional da vítima.

[...] É de ser lembrada a extensão do interesse a ser reparado, mormente quando de dúvida sobre o valor a ser fixado. À mingua de outros parâmetros, de boa lembrança é o art. 948 do Código Civil revogado que dispunha: "Nas indenizações por fato ilícito prevalecerá o valor mais favorável ao lesado".

[...] É o caso do in dubio pro creditoris. A vítima há de ser indenizada de forma mais ampla e completa possível, pois é a parte mais fragilizada na relação e, por assim ser, é contemplada com o chamado "benefício da dúvida.

(Reparação civil do dano moral. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 80-82, grifos do original).

Ainda em relação ao tema, colhe-se deste Sodalício:

Dano moral. Quantificação. Eqüidade e razoabilidade. Na ausência de critérios objetivos para mensuração do valor econômico da compensação pelos danos morais, deve o julgador valer-se das regras de experiência comum e bom senso, fixando-a de tal forma que não seja irrisória, a ponto de menosprezar a dor sofrida pela vítima, ou exagerada, tornando-se fonte de enriquecimento ilícito.

(Apelação Cível n. 2005.041530-9, Rela. Desa. Sônia Maria Schmitz, j. 17-7-07).

No caso concreto, algumas considerações podem ser firmadas, como se passa a listar:

(a) está positivada nos autos a existência de descontos ilegais diretamente no benefício previdenciário da Autora (fls. 32-34) sem a devida contratação;

(b) a Instituição Financeira realizou ilicitamente reserva da margem consignável da Demandante, restringindo indiretamente à constituição o de relações creditícias com terceiros, bem como olvidando o caráter alimentar dos benefícios;

(c) não há notícia de quaisquer informações desabonadoras da conduta da Requerente em relação aos seus compromissos financeiros;

(d) o Demandado é instituição financeira de âmbito nacional, ostentando capacidade econômica mais do que expressiva; e

(e) a Autora é aposentada por invalidez e detentora da justiça gratuita, circunstâncias que demonstram inescondível dependência do crédito para o seu dia a dia.

Das peculiaridades do caso sub judice, em respeito à prudência, equidade e razoabilidade, que servem de base à quantificação dos danos morais, e observando-se tratar-se a Autora de pessoa natural, cuja dignidade é protegida de maneira central no sistema jurídico brasileiro, majora-se o quantum indenizatório para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), adianta-se, acrescido de correção monetária a contar deste julgamento e de juros de mora de 1% ao mês desde a citação.

Quanto aos juros de mora, a Casa Bancária sustenta a incidência desde o arbitramento do dano moral (fl. 321) e não a partir do evento danoso (data da inclusão da reserva de margem para cartão de crédito), conforme decidido pelo Togado de origem (fl. 276).

O marco inicial dos juros de mora estabelecido na sentença deve ser adequado. E isso porque, como o caso concreto versa sobre responsabilidade contratual, o correto é que tal encargo incida a contar da citação.

Sobre o tema, já proclamou a" Corte da Cidadania ":

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE EM INTERIOR DE ÔNIBUS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. GRAU DE SUCUMBÊNCIA. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVA.

1. Em sede de recurso especial, a revisão da indenização por dano moral apenas é possível quando o quantum arbitrado nas instâncias originárias se revelar irrisório ou exorbitante. Não estando configurada uma dessas hipóteses, torna-se incabível examinar a justiça do valor fixado na indenização, uma vez que tal análise demanda incursão à seara fático-probatória dos autos, atraindo a incidência do enunciado da Súmula 7/STJ.

2. O termo inicial dos juros de mora na condenação por dano moral é a partir da citação ou do evento danoso, conforme se trate de responsabilidade contratual ou extracontratual, respectivamente, o que afasta a alegação de incidência a partir do arbitramento da indenização.

3. A verificação do grau de sucumbência de cada parte, para fins de distribuição das despesas processuais e honorários advocatícios, enseja incursão à seara fático-probatória dos autos, vedada pelo enunciado da Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno não provido.

( AgInt no AResp 1023507/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 20-06-17, sublinhou-se).

E ainda:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. DEMONSTRAÇÃO. PRESENÇA. REVISÃO DE QUANTUM INDENIZATÓRIO. AUSÊNCIA DE EXCESSO OU VALOR ÍNFIMO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL.

1. Recurso especial interposto em 09/04/2012. Agravo em recurso especial interposto em 21/09/2012. Ambos atribuídos ao Gabinete em 25/08/2016.

2. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.

3. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.

4. Para a pessoa jurídica, o dano moral é fenômeno distinto daquele relacionado à pessoa natural. Não se aceita, assim, o dano moral em si mesmo, isto é, como uma decorrência intrínseca à existência de ato ilícito. Necessidade de demonstração do prejuízo extrapatrimonial.

5. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais somente é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.

6. Na hipótese dos autos, há demonstração apta de prejuízo extrapatrimonial alegadamente sofrido pela recorrida.

7. Na compensação por danos morais decorrente de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros de mora é a data da citação.

8. Recurso especial interposto por BANCO ITAÚ-UNIBANCO conhecido e não provido. Agravo interposto por P.R. INCORPORAÇÕES LTDA. conhecido para negar provimento ao recurso especial.

( REsp 1385681/SC, Rela. Desa. Nancy Andrighi, j. 06-06-17, destacou-se).

Destarte, uma vez que na sentença foi estabelecida a data do evento danoso como marco de incidência dos juros de mora, deve ser alterado o decisum nesta seara, a fim de que os juros moratórios que recaem sobre a verba indenitária fluam a partir da citação.

4 Da repetição do indébito

Noutro viés, quanto a restituição do indébito, aduz a Autora que esta deve ocorrer de forma dobrada e a Casa Bancária alega o não cabimento diante da legalidade da conduta realizada.

Quanto ao tema o Juízo de origem condenou a Ré a repetição do indébito da forma simples, somente se constatada a existência de saldo em favor da parte Autora.

O provimento não merece reforma.

No que se refere à restituição dos valores debitados indevidamente do benefício previdenciário da Requerente, adianta-se, deve ocorrer na forma simples.

Conforme esquadrinhado em epígrafe, vislumbra-se no caso concreto descontos ilegais operados diretamente no benefício da Requerente, caracterizando pagamento sem causa e, consequentemente, vantagem indevida do Banco, criando o direito à restituição do quantum desembolsado a maior, em decorrência da regra de que a ninguém é dado locupletar-se injustamente às custas de outrem, sendo aplicável a regra insculpida no art. 42, parágrafo único, da Lei n. 8.078/90.

O dispositivo legal suso mencionado determina com clareza solar que," o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à representação do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável ".

O presente caso se enquadra na parte final do artigo, uma vez que os descontos efetivados pelo Réu tinham respaldo em relações jurídicas entre as Partes - quer dizer, em que pese a nulidade reconhecida do empréstimo via cartão de crédito com reserva de margem consignável e sua conversão para a modalidade de empréstimo consignado, incontroversa é a contratação de um crédito pelo Hipossuficiente - tornando controvertida a questão debatida judicialmente, de modo que se encontra caracterizado engano justificável, passível de isentá-lo da devolução em dobro, havendo, com isso, o dever de restituição dos valores, mas na modalidade simples.

De forma que mantém-se incólume a sentença quanto ao viés.

4 Compensação do dano moral

Aduz a Autora a impossibilidade de abatimento do valor da condenação em danos morais com o saldo devedor do empréstimo consignado.

Razão lhe assiste.

A compensação constitui modalidade de extinção da obrigação prevista no Código Reale, cuja disciplina é inaugurada pelos arts. 368 e 369, in verbis:

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

Como se verifica, é indispensável à compensação a reciprocidade de obrigações líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

No caso vertente, foi reconhecida a nulidade da contratação de empréstimo via cartão de crédito com reserva de margem consignável e determinada à conversão do ajuste para crédito pessoal consignado para aposentados e pensionistas do INSS. Confira-se:

I- Declarar a ineficácia da relação jurídica unicamente quanto ao contrato de cartão de crédito com" Reserva de Margem Consignável "(RMC),com o cancelamento do cartão de crédito, preservando-se a relação contratual na modalidade de empréstimo consignado, [...] (b) os valores adimplidos até a presente data deverão ser abatidos do saldo devedor do contrato;

[...]

III - Condenar a parte ré ao pagamento, em favor da parte autora, do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, [...], autorizada a aplicação do valor no abatimento do saldo devedor do empréstimo consignado contratado, acaso existente, observados os parâmetros estabelecidos no item I.

(fls. 370-371, destacou-se).

Ou seja, como facilmente se percebe, eventual crédito a ser recebido pelo Banco não pode ser reputado como líquido. E isso porque para sua aferição o saldo devedor deve ser abatido dos valores já pagos pela Autora.

Desse modo, à míngua de liquidez e vencimento dos créditos invocados, fica inviabilizada à compensação.

Sobre o mote, haurem-se os precedentes desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. MAGISTRADO DE ORIGEM QUE, REJEITANDO A IMPUGNAÇÃO, JULGOU EXTINTA A EXECUÇÃO, PELO CUMPRIMENTO (ARTIGO 924, II DO CPC). RECURSO DA PARTE RÉ/EXECUTADA. TESE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE QUE FIGURA COMO CREDORA DA EXEQUENTE EM AÇÃO REVISIONAL, JÁ TRANSITADA EM JULGADO. PRETENDIDA COMPENSAÇÃO DE VALORES. MEDIDA QUE, POR ORA, NÃO PODE SER ACOLHIDA. COMPENSAÇÃO QUE, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 368 E 369 DO CÓDIGO CIVIL, SOMENTE TEM LUGAR QUANDO, SENDO AS PARTES RECIPROCAMENTE CREDORAS E DEVEDORAS, TRATAREM-SE DE DÍVIDAS LÍQUIDAS, VENCIDAS E DE COISAS FUNGÍVEIS. AÇÃO REVISIONAL, EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, NA QUAL AMBAS AS PARTES SE DIZEM CREDORAS UMA DA OUTRA. MAGISTRADO DE ORIGEM QUE, EM FACE DA CONTROVÉRSIA ENTRE OS CÁLCULOS, DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE LAUDO PERICIAL, A FIM DE IDENTIFICAR QUEM É CREDOR E QUEM É DEVEDOR. ELABORAÇÃO DA PROVA AINDA PENDENTE. IMPOSSIBILIDADE, NESTE MOMENTO, DE ATESTAR-SE SE DE FATO, NAQUELE PROCESSO, O BANCO É CREDOR DA EMPRESA AUTORA. COMPENSAÇÃO QUE, POR ASSIM SER, MOSTRA-SE INDEVIDA. POR OUTRO LADO, IMINÊNCIA DO DESATE DA CONTROVÉRSIA NA AÇÃO REVISIONAL QUE ATRAI A POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS VALORES DEPOSITADOS PELO BANCO NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DA AÇÃO DECLARATÓRIA, ATÉ A DELIBERAÇÃO DO JUIZ QUANTO AOS CÁLCULOS CONFECCIONADOS PELO PERITO.

"'Ambas (compensação e retenção) têm o mesmo intuito, colimam ambas o mesmo objeto, e é impedir que uma das partes leve por diante o seu direito e ação, sem que ao mesmo tempo satisfaça ao direito da outra parte, tão bom como o que se está exercendo. Iguais no fim que visam, diferem as duas instituições no modo de operar. A 'compensação' elimina as duas dívidas contrárias e antagônicas mediante dedução ou desconto: os dois credores pagam-se n'um momento ideal dado; a retenção não elimina imediatamente as dívidas contrárias, levanta-as uma contra a outra, a espera uma da outra, e coage os credores recíprocos a ajustarem contas: é uma garantia, uma assecuração, um meio de avivar o direito; a compensação é um pagamento, um meio de extinguir, de matar o débito'. A retenção é dilatória e a compensação, peremptória"(grifei) (NERY JR. Nelson. Código civil comentado. 10 ed. rev., ampl. e atual. Editora Revista dos Tribunais: 2013. p. 582).

SENTENÇA QUE MERECE REFORMA, A FIM DE AGUARDAR O PRONUNCIAMENTO DO JUIZ QUANTO AOS CÁLCULOS DO PERITO NA AÇÃO REVISIONAL, PARA, SE FOR O CASO, ADMITIR A COMPENSAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

( Apelação Cível n. 0004366-81.2018.8.24.0075, rel. Des. Rogério Mariano do Nascimento, j. 11-10-18; grifou-se).

AGRAVO ( § 1º DO ART. 557 DO CPC) EM APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CHEQUES. RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE VALORES. NÃO CABIMENTO. REQUISITOS DO ART. 369 DO CC VIGENTE (ART. 1.010 DO TEXTO DE 1916) NÃO COMPROVADOS. PROLAÇÃO DE DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL ACERTADO. RECURSO DESPROVIDO."Seguindo a dicção do art. 368 do Novel Código Civil (equivalente ao art. 1.010 do Diploma de 1916), a compensação só se efetua entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. Ante a inexistência de qualquer desses requisitos, inadmite-se a compensação"(TJSC, Ap. Cív. n. 2006.015539-6, de Lages, Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, DJe de 18-1-2008).

(Agravo (§ 1º art. 557 do CPC) em Apelação Cível n. 2005.040775-9, Rel. Des. Ricardo Fontes, j. 18-1-10, sublinhou-se).

Portanto, não satisfeitos os requisitos dos artigos 368 e 369 do Código Civil, incabível autorizar a compensação devendo a sentença ser modificada no ponto.

5 Do prequestionamento

Aduz a Hipossuficiente a necessidade de prequestionamento dos dispositivos mencionados (fl. 293).

Noutro vértice, quanto ao prequestionamento, tem-se que o art. 1.025 do CPC/2015 dispõe que:

Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Por força do prequestionamento implícito inserido pelo atual Código Instrumental e considerando ainda que a presente decisão está devidamente fundamentada, tem-se que eventual ausência de manifestação expressa acerca de determinado argumento ou dispositivo de lei em específico não causará qualquer prejuízo a Apelante quando da eventual interposição de recursos às Cortes Superiores.

7 Dos ônus sucumbenciais

Alega a Consumidora a necessidade de reforma da sentença para condenar o Réu ao pagamento de honorários de 20% (vinte por cento) do valor da condenação (fl 293), tendo em vista que"a presente ação trata-se de causa complexa que demandou expressiva dedicação e tempo pela profissional advogada. Além disso deve ser ponderado o zelo profissional[...]".

Quanto aos honorários advocatícios, dispõe o art. 85, caput e § 2º, do novo CPC, in verbis:

A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso em tela, o Causídico da Consumidora labutou na mesma Comarca em que possui escritório profissional (fl. 26), manifestando-se em todas as oportunidades em que foi intimado, mostrando proficiência e zelo profissional.

A mais disso, tem-se que a matéria debatida não é de grande complexidade, não houve realização de audiências e a demanda tramitou na origem por 7 (sete) meses, pois foi proposta em 01-06-18 e julgada em 01-02-19.

Impende registrar, outrossim, que a fixação da verba honorária deve dar-se sempre em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, com o intuito de não onerar excessivamente o vencido, e em contrapartida, não desprezar o trabalho despendido pelo Procurador.

Ora, pelos argumentos vertidos, o percentual e a distribuição operada na origem imerecem qualquer reparo.

8 Da verba advocatícia recursal

Quanto aos honorários sucumbenciais recursais, por ter sido publicada a decisão vergastada na vigência do novo CPC, as alterações relativas ao cálculo dos honorários advocatícios introduzidas por este novo Diploma têm aplicação ao caso sub judice.

Tendo em vista que no caso vertente houve o arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais, mostra-se aberta a possibilidade deste Sodalício se manifestar a respeito da verba recursal prevista no § 11 do art. 85 do NCPC.

Logo, considerando que ambos os Litigantes tiveram parcialmente providos os seus Recursos, juntamente com os critérios objetivos delineados no art. 85, § 2º, do Código Fux, sobretudo o trabalho adicional despendido pelos Advogados neste grau recursal, majora-se a verba honorária recursal em 5% (cinco por cento) do valor da atualizado da condenação em favor dos Patronos da Demandante, esclarecendo-se, para que não reste qualquer dúvida, que esse percentual deverá ser aditado ao estipêndio já fixado pelo Juízo de origem.

Além disso, fixa-se o quantum de R$ 1.000,00 (mil reais) em favor dos Causídicos da Ré, sendo vedada a compensação do estipêndio advocatício - art. 85, § 14, do Código Fux e 23, da Lei n. 8.906/96, restando a exigibilidade do valor suspensa (art. 98, § 3º, do CPC/2015), porquanto, a Consumidora litiga sob o pálio da gratuidade.

É o quanto basta.

Ante o exposto, por unanimidade:

a) conhece-se em parte do Recurso da Consumidora e dá-se-lhe provimento para:

a.1) majorar o quantum indenitário para R$ 15.000,00 (quinze mil reais);

a.2) vedar a compensação entre o quantum indenizatório e eventual saldo devedor do empréstimo consignado;

b) dá-se parcial chancela ao Apelo do Banco para estabelecer que os juros moratórios sobre a verba indenitária fluam a partir da citação;

c) de ofício, fixam-se os honorários advocatícios recursais nos termos da fundamentação retro.


Gabinete Des. Carstens Köhler


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