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25 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Câmara Criminal
Julgamento
2 de Maio de 2019
Relator
Luiz Antônio Zanini Fornerolli
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00001986920188240064_ba77a.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00001986920188240064_d4425.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0000198-69.2018.8.24.0064, de São José

Relator: Desembargador Zanini Fornerolli

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/2006, ART. 33)- PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI N. 10.826/03) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16 DA LEI N. 10.826/03)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSOS DE AMBOS OS RÉUS.

NULIDADE DA SENTENÇA - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA CORRELAÇÃO E DA AMPLA DEFESA - CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DOS ARTS. 14 E 16 DA LEI N. 10.826/03 NÃO DESCRITOS NA PEÇA EXORDIAL - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTAS DESCRITAS NA DENÚNCIA, APURADAS NA INSTRUÇÃO E CONFESSADAS PELO ACUSADO - AUTORIA E MATERIALIDADE DELINEADAS - PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL OBSERVADO - NULIDADE AFASTADA.

No processo penal o acusado defende-se dos fatos narrados na inicial acusatória, e não da capitulação nela contida, podendo o juízo sentenciante atribuir a tais fatos definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal. Portanto, o exame de qual tipo penal melhor se amolda à descrição da denúncia, ou, em sendo o caso, a inferência pela atipicidade da conduta, cabe ao magistrado no devir da ação penal (RHC n. 42.445/BA, rel. Min. Laurita Vaz, j. em 03.06.2014).

NULIDADE QUANTO À CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DA PENA NO CRIME DE TRÁFICO - ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/06 - TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS ESTADUAIS - FATO DESCRITO NA DENÚNCIA, EMBORA NÃO IMPUTADO NO DISPOSITIVO DA PEÇA - ATO CONFIRMADO PELOS AGENTES POLICIAIS, COM BASE EM MONITORAMENTO EFETUADO DA CONDUTA DOS CORRÉUS - PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA PRESERVADOS.

Conquanto não se tenha imputado a causa especial de aumento de pena ao réu no dispositivo da denúncia, o fato foi descrito e apurado na instrução processual com narrativa adequada para a defesa eleger sua estratégia, sem inviabilizar o exercício da defesa.

DOSIMETRIA - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO CONTIDO NO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06 - RÉUS APREENDIDOS COM GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES, QUANTUM QUE SUPERA AO USUALMENTE VISTO NA PRÁTICA FORENSE - ELEVAÇÃO DEVIDA.

I - A Lei nº 11.343/06 prevê situação excepcional no momento da dosimetria de crimes nela previstos, impondo ao magistrado, quando da fixação das penas, considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância/produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente.

II - Forte no contido no art. 42 da Lei de Drogas, considerando-se a variedade de substâncias apreendidas (maconha e ecstasy), somada à quantidade de entorpecentes apreendidos - distribuídos em um total de mais de 22 kg de maconha e 108 comprimidos de ecstasy, o que demonstra o amplo espectro de pessoas potencialmente atingidas pela mercancia espúria -, mostra possível a negativação das circunstâncias do crime.

APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS PARA OS RÉUS - ESPECIFICIDADES DO CASO CONCRETO QUE IMPEDEM ESSA REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO - BENESSE QUE, DIANTE DA ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, SEQUER DEVERIA TER SIDO OFERTADA AOS APELANTES - IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE RETIRADA, SOB PENA DE INCORRER EM REFORMATIO IN PEJUS.

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o magistrado deve se pautar nos critérios constantes do art. 42 da Lei nº 11.343/06, quais sejam, natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente.

Por si só, a alta quantidade de droga apreendida com oS acusadoS é incompatível teleologicamente com o tráfico privilegiado, já que inerente em suas entranhas a dedicação à atividade criminosa e a não casualidade do crime.

ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL PARA O RESGATE DA REPRIMENDA - NÃO ACOLHIMENTO - PENAS IMPOSTAS QUE SÃO SUPERIORES A 8 ANOS, QUAIS SEJAM, 11 E 12 ANOS - VEDAÇÃO LEGAL.

Em homenagem à exegese do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do CP, a quantidade de pena irrogada superior a 08 anos desautoriza a flexibilização dos regimes estabelecidos (fechado) para aquele menos severo (semiaberto).

PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE - EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA APÓS CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA - REQUERIMENTO PREJUDICADO.

Com a confirmação da condenação e o esgotamento das instâncias ordinárias, mormente diante da atual orientação jurisprudencial do STF, que autoriza a imediata execução da pena imposta, mostra-se prejudicado o pleito de concessão do direito de recorrer em liberdade, haja vista que superada a prisão cautelar.

SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0000198-69.2018.8.24.0064, da comarca de São José 2ª Vara Criminal em que é/são Apelante (s) Patrick Henrique Rosa Bernardo e outro e Apelado (s) Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer parcialmente os recursos e negar-lhes provimento. Exaurida a possibilidade de interposição de recursos nesta instância, nos termos da decisão proferida no julgamento do ARE n. 964.246, encaminhe-se cópia do acórdão à comarca de origem, para que se expeça a documentação necessária à execução da pena. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Des. Alexandre D'Ivanenko, presidente com voto, e o Exmo. Des. José Everaldo Silva.

Florianópolis, 02 de maio de 2019.

Desembargador ZANINI FORNEROLLI

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas por Patrick Henrique Rosa Bernardo, recepcionista, nascido em 05.05.1995, e Aruã Izidoro Dytz, motoboy, nascido em 23.05.1995, ambos por meio de seus procuradores constituídos, contra sentença proferida pela Juíza de Direito Tânia Regina Vieira Luiz, atuante na 2ª Vara Criminal da Comarca de São José/SC, que condenou Patrick ao cumprimento da pena de 12 (doze) anos, 09 (nove) meses e 01 (um) dia de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 673 (seiscentos e setenta e três) dias-multa, fixados no mínimo legal, por incorrer nas sanções dos arts. 14, caput, e 16, caput, ambos da Lei n. 10.826/2003, na forma do art. 70 do CP, e nas sanções do art. 16, caput, do mesmo Estatuto, e do art. 33, caput e § 4º, c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006, na forma do art. 65, III, d, e do art. 69, ambos do CP; e Aruã à pena de 11 (onze) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias, além do pagamento de 663 (seiscentos e sessenta e três) dias-multa, fixados em 1/30 do salário mínimo, por infração aos arts. 14, caput, e 16, caput, ambos da Lei n. 10.826/2003, na forma do art. 70 do CP, e nas sanções do art. 33, caput e § 4º, c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006, na forma do art. 69 do CP.

Em suas razões recursais, Patrick Henrique Rosa Bernardo sustenta a necessidade de reforma da sentença. Para tanto, defende a violação dos princípios da correlação da denúncia com a sentença, com impacto no princípio da ampla defesa, em razão da condenação pela prática dos crimes descritos nos arts. 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento, não dispostos na denúncia, nem requeridos pela acusação em alegações finais, de modo a inviabilizar a manutenção dessas condenações, sobretudo quando não se recorreu ao instituto da mutatio libelli, bem como da causa de aumento de pena disciplinada no art. 40, V, da Lei de drogas, também não postulada pelo órgão acusatório. Quanto à sanção exposta, requer a readequação da pena-base no crime de tráfico no seu mínimo legal, tendo em vista a ausência de fundamentação para a valoração das circunstâncias judiciais; o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena disciplinada no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu grau máximo, ante o preenchimento de todos os requisitos legais. Acolhidos os pedidos expostos, reivindica a fixação de regime semiaberto para o início do resgate da reprimenda. Ao final, postula pelo direito de recorrer em liberdade, por não estarem mais preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP (fls. 845-874).

A sua vez, também irresignado, Aruã Izidoro Dytz almeja rever a dosimetria da pena imposta, apoiando-se em que (i) a pena-base do crime de tráfico deve ser fixada no mínimo legal, diante do silêncio da magistrada sentenciante quanto à fundamentação e fração escolhida para valorar negativamente as circunstâncias judiciais dos art. 59 do CP. Ao lado, patrocina a necessidade de (ii) redução da pena em seu grau máximo (2/3) quanto à causa especial de diminuição da pena no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas; (iii) de fixação do regime semiaberto; e (iv) do direito de recorrer em liberdade, nos mesmos fundamentos expostos pelo corréu (fls. 877-890).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da sentença.

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Carlos Henrique Fernandes, manifestando-se pelo provimento parcial do apelo interposto por Patrick Henrique Rosa Bernardo, a fim de absolvê-lo pela prática do crime descrito no art. 14 da Lei n. 10.826/03, conservando o pronunciamento nos demais pontos debatidos.

Este é o relatório.


VOTO

Trata-se de apelações criminais interpostas por Patrick Henrique Rosa Bernardo, recepcionista, nascido em 05.05.1995, e Aruã Izidoro Dytz, motoboy, nascido em 23.05.1995, ambos por meio de seus procuradores constituídos, contra sentença proferida pela Juíza de Direito Tânia Regina Vieira Luiz, atuante na 2ª Vara Criminal da Comarca de São José/SC, que condenou Patrick ao cumprimento da pena de 12 (doze) anos, 09 (nove) meses e 01 (um) dia de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 673 (seiscentos e setenta e três) dias-multa, fixados no mínimo legal, por incorrer nas sanções dos arts. 14, caput, e 16, caput, ambos da Lei n. 10.826/2003, na forma do art. 70 do CP, e nas sanções do art. 16, caput, do mesmo Estatuto, e do art. 33, caput e § 4º, c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006, na forma do art. 65, III, d, e do art. 69, ambos do CP; e Aruã à pena de 11 (onze) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias, além do pagamento de 663 (seiscentos e sessenta e três) dias-multa, fixados em 1/30 do salário mínimo, por infração aos arts. 14, caput, e 16, caput, ambos da Lei n. 10.826/2003, na forma do art. 70 do CP, e nas sanções do art. 33, caput e § 4º, c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006, na forma do art. 69 do CP.

Segundo narra a peça acusatória, no dia 12.01.2018, por volta das 13h, policiais civis receberam informações de que Patrick Henrique Rosa Bernardo, Aruã Izidoro Dytz e Walter Adriano Cardozo Soares estavam vindo da cidade de Foz do Iguaçu/PR com destino a Florianópolis/SC, com um carregamento de substâncias entorpecentes para fins de comercialização. Em operação montada em São José/SC, foi determinada a parada do veículo GM/Celta, placas MIY-7412, conduzido pelo denunciado Aruã, e após a abordagem e revista no referido automóvel, constatou-se que este transportava e mantinha sob guarda, no interior do porta malas, 159 (cento e cinquenta e nove) munições de calibre 9mm, de uso restrito, e 151 (cento e cinquenta e uma) munições de calibre .380, de uso permitido, todas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Além disso, na mesma revista, ainda no porta malas do veículo e também no interior de uma mochila localizada em cima do banco traseiro, Aruã transportava e trazia consigo, com fins de comércio ilícito, 45 (quarenta e cinco) porções de maconha (22,9 kg) e 01 (uma) balança de precisão.

Concomitantemente, foi procedida a parada do segundo veículo suspeito, Ford/Ka, placas QNM-0048, nas proximidades do Bairro Forquilhinhas, também em São José, e realizada a abordagem do denunciado Patrick, condutor, e de Walter, passageiro do banco do carona, nada de ilícito sendo encontrado. Porém, em diligência complementar na residência de Patrick, em sua companhia e com sua autorização, os agentes estatais ingressaram na residência e constataram que o referido denunciado mantinha sob sua guarda 01 (uma) munição de calibre .40, de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como balança de precisão, faca, rolo de plástico e uma agenda com anotações referentes ao tráfico de drogas realizado pelos denunciados, inclusive, com registros em nome do denunciado Aruã e de Walter. Além disso, em revista procedida no veículo de propriedade do denunciado Patrick, um veículo VW/Gol, de cor branca, constatou-se que este possuía 01 (um) carregador de pistola Glock .380, de uso permitido, e ele ainda guardava e mantinha em depósito, no interior do porta malas, 108 (cento e e oito) comprimidos de ecstasy (33,4g) e 01 (um) torrão de maconha (149g).

Por agirem assim, Patrick Henrique Rosa Bernardo foi denunciado por incurso nas sanções dos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/03, e art. 33 da Lei n. 11.343/06, e Aruã Izidoro Dytz nas sanções dos arts. 14 e 16 da Lei n. 10.826/03, e art. 33 c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06.

Recebida a peça acusatória, o feito foi regularmente processado e prolatada a sentença ora atacada, sobrevindo os recursos defensivos interpostos.

Em suas razões recursais, Patrick Henrique Rosa Bernardo sustenta a necessidade de reforma da sentença. Para tanto, defende a violação dos princípios da correlação da denúncia com a sentença, com impacto no princípio da ampla defesa, em razão da condenação pela prática dos crimes descritos nos arts. 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento, não dispostos na denúncia, nem requeridos pela acusação em alegações finais, de modo a inviabilizar a manutenção dessas condenações, sobretudo quando não se recorreu ao instituto da mutatio libelli, bem como da causa de aumento de pena disciplinada no art. 40, V, da Lei de drogas, também não postulada pelo órgão acusatório. Quanto à sanção exposta, requer a readequação da pena-base no crime de tráfico no seu mínimo legal, tendo em vista a ausência de fundamentação para a valoração das circunstâncias judiciais; o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena disciplinada no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu grau máximo, ante o preenchimento de todos os requisitos legais. Acolhidos os pedidos expostos, reivindica a fixação de regime semiaberto para o início do resgate da reprimenda. Ao final, postula pelo direito de recorrer em liberdade, por não estarem mais preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP.

A sua vez, também irresignado, Aruã Izidoro Dytz almeja rever a dosimetria da pena imposta, apoiando-se em que (i) a pena-base do crime de tráfico deve ser fixada no mínimo legal, diante do silêncio da magistrada sentenciante quanto à fundamentação e fração escolhida para valorar negativamente as circunstâncias judiciais dos art. 59 do CP. Ao lado, patrocina a necessidade de (ii) redução da pena em seu grau máximo (2/3) quanto à causa especial de diminuição da pena no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas; (iii) de fixação do regime semiaberto; e (iv) do direito de recorrer em liberdade, nos mesmos fundamentos expostos pelo corréu.

1. Da ofensa aos princípios da correlação e da ampla defesa

O acusado Patrick Henrique Rosa Bernardo argui a nulidade processual com a sua consequente absolvição nos crimes disciplinados no Estatuto do Desarmamento contra ele imputados, defendendo a violação dos princípios da correlação da denúncia com a sentença, com impacto no princípio da ampla defesa, pois, como esses crimes não foram incididos contra ele na denúncia, nem requeridos pela acusação em alegações finais, inviabiliza-se a manutenção dessas condenações, sobretudo quando não recorreu ao instituto da mutatio libelli. Ao lado, suscita também que o mesmo entendimento deve se estender à causa de aumento de pena disciplinada no art. 40, V, da Lei de drogas, por também não ter sido postulada pelo órgão acusatório.

Adianta-se, razão não assiste à defesa.

Isso porque, a despeito da argumentação proferida, não se vê ofensa ao princípio da correlação entre a denúncia, a instrução e a decisão judiciária, nem mesmo em relação à defesa do réu no percurso do processo; os fatos narrados na peça acusatória descreveram que Aruã Izidoro Dytz foi flagrado portando, no automóvel em que dirigia, "159 (cento e cinquenta e nove) munições de calibre 9mm, de uso restrito conforme Decreto n.º 3665/2000 e 151 (cento e cinquenta e uma) munições de calibre .380, de uso permitido, segundo referido decreto, todas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar" (fl. 148). A sua vez, na residência de Patrick, havia mais "01 (uma) munição de calibre .40, de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar" (fl. 149).

Diante dessa apreensão (fl. 15), ao ser ouvido perante à autoridade judicial, Patrick tomou para si a responsabilidade sobre o arsenal bélico encontrado em poder de Aruã, afirmando que o carregamento era todo seu. Explicou que eles estavam voltando de Foz de Iguaçu/PR e haviam comprado alguns aparelhos eletrônicos, cada um em um carro, quando pararam em Itajaí para descansar por meia hora. Nesse tempo, disse que carregou o carro conduzido por Aruã, o qual também lhe pertencia, com entorpecentes e munições (mídia de fl. 268).

Com a confissão da aquisição por Patrick de todo o material bélico encontrado com o Aruã no momento do flagrante policial, é cristalina a subsunção da conduta do primeiro no verbo "adquirir" as munições de uso permitido e "adquirir" as munições de uso restrito, ao lado da conduta de Aruã de "portá-las" e as "transportar" nos tipos descritos no art. 14 e 16, respectivamente, do Estatuto do Desarmamento, os quais, esclarece-se, são tipos penais mistos, cada um possuindo em sua descrição primária 13 (treze) e 14 (quatorze) núcleos penais, nesta ordem. Por isso, tendo em vista que as condutas constitutivas do tipo do art. 14 da Lei n, 10.826/03 referem-se a armas, acessórios e munições de uso permitido e as do art. 16 para aquelas de uso restrito, características estas extraídas em conformidade com o Decreto n. 3.665/2000, o juízo sentenciante somente adequou os fatos descritos na denúncia e apurados na instrução processual, apoiados sobretudo na confissão de Patrick, aos tipos em comento, em observância ao art. 383 do CPP, sem qualquer, frisa-se, remodelagem fática.

A tempo, nota-se que o art. 16 da Lei n. 10.826/03 foi imputado ao réu e requerida sua condenação em seus termos, de modo a refutar, em mais um ponto, as argumentações defensivas proferidas.

Destaca-se, não fosse isso suficiente, que é de conhecimento firmado que o acusado não se defendia do tipo penal mas sim dos fatos (AgRg no RHC n. 81.314/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 27.06.2017), os quais, em suas alegações finais, passaram-se silentes, é dizer, não há referência aos tipos penais imputados na Lei de Armas, nem eventual absolvição, desclassificação ou decretação de atipicidade, de modo que agora não poderá se valer desse silêncio para alegar eventual prejudicialidade, que, firma-se, não se verifica.

Mais, no que tange à causa especial de aumento de pena disciplinada no art. 40, V, na Lei n. 11.343/06, para o crime de tráfico de drogas imputado a Patrick Henrique Rosa Bernardo, também não se vislumbra qualquer nulidade, porquanto, mesmo não tendo sido ela imputada a Patrick na peça inicial acusatória, as provas dos autos foram firmes em demonstrar que os entorpecentes eram provenientes da cidade de Foz do Iguaçu, no estado do Paraná.

Sobre isso, o policial civil Ernane Corrêa da Silva narrou que a central recebeu informações de que Patrick, Aruã e Walter estavam transportando quantidade expressiva de drogas do Estado do Paraná para Florianópolis. Destacou que Jerri Adriane, um uruguaio, foi preso no mês de setembro de 2017, transportando uma mala com maconha, sendo que Patrick e Walter estavam na região onde ele foi encontrado. Asseverou que a Polícia Federal de Foz de Iguaçu estava à frente das investigações e passou informações aos policiais civis, sendo que os agentes Luciano Dutra e Gustavo tinham bastante atenção ao caso. Alegou que, durante o monitoramento, a polícia observou que os acusados saíram da Grande Florianópolis em direção à Foz do Iguaçu em três veículos: um Ford/Ka prata alugado, um GM/Celta de propriedade de Patrick e um Peugeot, que não retornou para cá, acreditando que tenha sido parte do pagamento. Esclareceu que obtiveram informação de quando eles voltariam para Florianópolis e realizaram a abordagem na entrada da via expressa, logrando êxito com a operação (mídia de fl. 268)

No mesmo pensar, o agente policial Gustavo Oliveira de Abreu relatou que, inicialmente, tomaram conhecimento de que o denunciado Patrick estaria transportando tóxicos para a região de Canasvieiras e passaram a monitorar e investigar mais a fundo. Declarou que o acusado viajou para Foz do Iguaçu com outras pessoas em três veículos e retornou três dias depois, sendo que apenas dois dos automóveis retornaram a Florianópolis, pois um ficou lá como pagamento pelo material (mídia de fl. 268).

Também, Valdemir José de Jesus, policial civil, narrou que eles estavam investigando a quadrilha há cerca de seis meses, observando a movimentação dos carros por eles utilizados. Contou que, durante uma campana, avistaram os réus saindo em três carros, GM/Celta, Ford/Ka e Peugeot, indo para Foz do Iguaçu, onde permaneceram por dois ou três dias. Referiu que eles retornaram em dois veículos apenas, sendo que o Peugeot ficou naquela cidade provavelmente como pagamento das drogas e do armamento que adquiriram. Acrescentou que os policiais de Foz do Iguaçu passaram a informação de que os réus estavam retornando de viagem, de modo que os policiais daqui passaram a seguir os dois veículos, sendo que Aruã foi abordado no bairro Forquilinhas, no interior do automóvel GM/Celta, de propriedade de Patrick, onde foram encontradas as drogas. Quanto ao outro carro, mencionou que o acusado Patrick estava conduzindo e Walter estava de carona (mídia de fl. 268).

Como se vê, os elementos probatórios conduziram, de forma uníssona e coerente, da transposição de fronteiras pelos acusados, dos estados do Paraná e Santa Catarina, com a posse de drogas; fato, inclusive, narrado pelo Ministério Público na peça exordial, "no dia 12 de janeiro de 2018, por volta das 13 horas, policiais civis receberam informações oriundas de investigação acerca do tráfico de drogas praticado pelos denunciados Patrick Henrique Rosa Bernardo e Aruã Izidoro Dytz e ainda Walter Adriano Cardozo Soares, no sentido de que estes estariam retornando da cidade de Foz do Iguaçu/PR, onde teriam buscado entorpecentes a ser trazidos para Florianópolis-SC, de modo que foi montado uma operação para abordagem dos veículos conduzidos pelos investigados" (fl. 148).

Assim, conquanto não se tenha imputado a causa especial de aumento de pena a Patrick no dispositivo da denúncia, o fato foi descrito e apurado na instrução processual com narrativa adequada para a defesa eleger sua estratégia, sem que "tivesse dificultado ou inviabilizado o exercício da defesa, porque a sentença fundamentou a condenação conforme a conduta exposta na peça inicial" (TJSC, ACr n. 0017383-45.2011.8.24.0039, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 21-03-2019).

Logo, sem ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa nesses pontos, afasta-se as nulidades suscitadas, mantendo as condenações.

2. Da redução da pena-base no crime de tráfico de drogas

Os insurgentes, cada qual em seu apelo, postulam pela redução da pena-base no crime de tráfico de drogas quanto ao vetor da circunstância do crime, afirmando que "a Nobre Magistrada não aponta qualquer fundamentação ou a fração que ensejou a exasperação da pena base, o que contraria a norma penal vigente" (fls. 866; 882).

Volvendo atenção para o caso em tela, colhe-se das dosimetrias dos réus que "as circunstâncias dos crimes transbordaram os limites da normalidade, tendo em vista que a grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos revela que o comércio promovido não era de diminuta intensidade, mas sim capaz de abastecer e atingir uma parcela significativa de usuários, além da significativa quantidade de munições apreendidas, lesando, assim, em maior grau o bem jurídico saúde pública" (fls. 757 e 761), por isso, levando em consideração somente a elevação deste vetor no crime de tráfico de drogas, a Juíza a quo fixou a primeira fase em 06 anos e 08 meses, para cada réu (fls. 760 e 763), ou seja, valorou em 1/3 (um terço) a etapa inicial, em referência à pena mínima do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Dito disso, entende-se que razão não assiste às defesas.

Isso porque a Lei nº 11.343/06 prevê situação excepcional no momento da dosimetria de crimes nela previstos, impondo ao magistrado, quando da fixação das penas, considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância/produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente.

In casu, nota-se que há notória quantidade e variedade de entorpecentes, porquanto apreendidas 22,4 kg de maconha com o réu Aruã e 149 g de maconha e 80 comprimidos de ecstasy, equivalentes a 33,4 g, com Patrick; quantidades que, em muito, superam o normalmente observado na prática forense, por mais que consideradas as porções individuais encontradas com cada um, constituindo fundamentação idônea à elevação da pena em patamar superior, diante do potencial elevado de consumidores potencialmente atingidos.

Ademais, deve-se lembrar que o art. 59 do Código Penal não prevê frações a serem aplicadas na primeira etapa da fixação da pena, as quais serão estabelecidas de acordo com a discricionariedade do sentenciante, que somente deverá obedecer ao mínimo e máximo estabelecidos. De igual forma, o legislador não estabeleceu qualquer ponto de partida a partir do qual será feito o cálculo, razão pela qual a questão também será objeto da coerente análise do julgador, que se pautará sempre nas peculiaridades do caso concreto (TJSC, ACr nº 0008707-53.2016.8.24.0033, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 11.05.2017). É dizer, o magistrado pode, desde que de maneira fundamentada, como no presente caso, que se extrai as razões para tanto do inteiro teor da sentença, valer-se de critério diverso, forte na necessidade de observância da individualização da pena.

Assim, imperioso o aumento da pena-base no ponto, utilizando-se para tanto a fração de 1/3, pois, como é cediço, o critério de 1/6 (um sexto) comumente utilizado em tais circunstâncias não se trata de um parâmetro absoluto, sendo que a simples aplicação de balizas matemáticas pode acabar por "engessar" a atividade jurisdicional, violando assim a própria individualização da pena (TJSC, ACr nº 0807044-89.2014.8.24.0038, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. em 04.10.2016), especialmente quando as circunstâncias do caso ensejam uma maior repressão.

Ora, diante da quantidade e variedade de entorpecente apreendido, aplicar a fração ordinariamente aplicada (1/6) invariavelmente incorreria em violação ao princípio da individualização da pena, na medida em que colocaria em pé de igual os apelantes frente a condenados com apreensão de quantidade e variedade muito menor.

Entende-se, portanto, como escorreitas as exasperações lançadas na primeira fase da pena no crime de tráfico para os réus.

3. Da fração utilizada no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas

Os réus ainda postulam a fixação da fração redutora de 2/3 na causa especial de diminuição pena aplicada a cada um, agasalhando seus pedidos nos requisitos autorizadores da medida.

Sobre o tema, importante destacar que esta Corte possui posicionamento consolidado no sentido de que, "para estipulação do quantum de diminuição da benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve considerar a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, além de outros elementos que deem conta da dimensão da mercancia praticada pelo réu e da lesão ao bem juridicamente tutelado" (TJSC, ACr n. 2014.094020-2, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 24-03-2015; ACr n. 0003947-91.2016.8.24.0023, rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, j. 24-10-2018; ACr n. 0001850-95.2018.8.24.0008, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. 24-10-2018).

Em verdade, a fração de 1/6 aplicada pelo juízo a quo, longe de se tratar ínfima, ultrapassa inclusive o direito dos acusados, haja vista que, segundo reiterado entendimento desta Corte (vide: ACr n. 0028963-13.2017.8.24.0023, deste Relator, Quarta Câmara Criminal, j. 21-03-2019), por si só, a alta quantidade de droga apreendida com os acusados é incompatível teleologicamente com o tráfico privilegiado, já que inerente em suas entranhas a dedicação à atividade criminosa e a não casualidade do crime.

Em outras palavras, o benefício disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 sequer deveria ter sido ofertado aos apelantes, somente não se retirando nesta instância recursal em razão da inexistência de recurso da acusação, sob pena de incorrer em vedada reformatio in pejus.

Assim sendo, não há, em absoluto, qualquer mínima razão para majoração da fração aplicada.

4. Do regime

Em relação ao pleito de abrandamento do regime estabelecido, regime inicial fechado, para o resgate inicial do apenamento, superadas as demais teses recursais e mantendo-se incólume o édito condenatório para os réus, nota-se que, em respeito ao disposto no art. 33, § 2º, a, e § 3º, do CP, a quantidade de pena irrogada (além de 08 anos, para ambos os réus) não permite a flexibilização do regime estabelecido para aquele menos severo.

5. Do direito de recorrer em liberdade

Por fim, os apelantes pugnam pelo reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

Os pedidos, contudo, restam-se prejudicados, haja vista o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, exarado no ARE 964.246, em que passou a admitir o início imediato do cumprimento da pena, sedimentando entendimento no sentido de autorizar a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário. Em outras palavras, ante o imediato cumprimento da pena, fixado o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda, a súplica de reavaliação do pedido de revogação da prisão preventiva perdeu o objeto, razão pela qual não se conhece do recurso no ponto.

Ante o exposto o voto é pelo conhecimento parcial de ambos os recursos, desprovendo-os.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Zanini Fornerolli - DSGR


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/707166596/apelacao-criminal-apr-1986920188240064-sao-jose-0000198-6920188240064/inteiro-teor-707166655

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