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17 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara de Direito Comercial
Julgamento
2 de Maio de 2019
Relator
Gilberto Gomes de Oliveira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03005107520188240159_454a8.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03005107520188240159_cb9dc.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. 0300510-75.2018.8.24.0159, de Armazém

Relator: Desembargador Gilberto Gomes de Oliveira

NULIDADE DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO, RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. APELO DO BANCO DEMANDADO.

DESCONTOS, EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, CONCERNENTES À RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) PARA PAGAMENTO MÍNIMO DE FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO NÃO CONTRATADO, TAMPOUCO UTILIZADO. PRÁTICA ABUSIVA. VIOLAÇÃO DAS NORMAS DO CDC. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA.

Nos termos do CDC, aplicável ao caso por força da Súmula n. 297 do STJ, é direito básico do consumidor a informação adequada e clara sobre os produtos e serviços que adquire (art. 6º, inciso III).

À vista disso, a nulidade da contratação se justifica quando não comprovado que o consumidor - hipossuficiente técnicamente perante as instituições financeiras - recebeu efetivamente os esclarecimentos e informações acerca do pacto, especialmente que contratava um cartão de crédito, cujo pagamento seria descontado em seu benefício mediante a reserva de margem consignável, com encargos financeiros de outra linha de crédito, que não a de simples empréstimo pessoal, com taxas sabidamente mais onerosas.

Vale dizer, ao violar o dever de informação e fornecer ao consumidor modalidade contratual diversa e mais onerosa do que a pretendida, o banco demando invalidou o negócio jurídico entabulado, na medida em que maculou a manifestação de vontade do contratante.

IMPERIOSO RETORNO DAS PARTES AO STATUS QUO ANTE. CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. REPARO DA SENTENÇA NO PONTO.

Não obstante a constatação de que o consumidor jamais optou por efetuar empréstimo consignado pela via de cartão de crédito, o reconhecimento da nulidade de tal pacto importa, como consequência lógica, o retorno das partes ao status quo ante, ou seja, o consumidor deve devolver montante que recebeu (apesar de não haver contratado), sob pena de enriquecer-se ilicitamente, ao passo que ao banco cumpre ressarcir os descontos indevidamente realizados no benefício previdenciário do contratante.

INOBSERVÂNCIA DOS DITAMES PREVISTOS NO CDC. PRÁTICA ABUSIVA. ATO ILÍCITO EVIDENCIADO. ABALO MORAL PRESUMIDO NA HIPÓTESE. PRECEDENTES DESTA CORTE.

Reconhecida a prática abusiva perpetrada pela instituição financeira, o nexo e a lesão, dispensa-se a produção de prova do abalo moral sofrido.

QUANTUM. OBSERVÂNCIA DAS FUNÇÕES DA PAGA PECUNIÁRIA. MANUTENÇÃO.

O quantum indenizatório deve ser fixado levando-se em conta os critérios da razoabilidade, bom senso e proporcionalidade, a fim de atender seu caráter punitivo e proporcionar a satisfação correspondente ao prejuízo experimentado pela vítima sem, no entanto, causar-lhe enriquecimento, nem estimular o causador do dano a continuar a praticá-lo.

READEQUAÇÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA, ANTE A REFORMA DA SENTENÇA.

Reformada a sentença, é imperiosa a readequação dos ônus de sucumbência.

RECLAMO PROVIDO EM PARTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0300510-75.2018.8.24.0159, da comarca de Armazém Vara Única em que é Apelante Banco Daycoval S/A e Apelado Elsa Lunardi Rodrigues.

A Terceira Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento à insurgência do banco demandado para estabelecer o retorno das partes ao status quo ante nos seguintes termos: deve o consumidor devolver montante que recebeu (apesar de não haver contratado), sob pena de enriquecer-se ilicitamente, ao passo que ao banco cumpre ressarcir os descontos indevidamente realizados no benefício previdenciário do contratante de forma dobrada, admitida a compensação (art. 368, do CC/02). Diante da reforma da sentença, readequar os ônus de sucumbência, os termos do voto do relato. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Tulio Pinheiro, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Jaime Machado Junior.

Florianópolis, 2 de maio de 2019.

Desembargador Gilberto Gomes de Oliveira

Relator


RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo demandado, Banco Daycoval S.A., contra sentença de lavra do Juízo de Direito da Vara Única da comarca de Armazém (Dr. Rodrigo Fagundes Mourão), proferida nos autos da ação declaratória de nulidade de contrato, repetição de indébito e indenização por danos morais (cartão de crédito com reserva de margem consignável), proposta por Elsa Lunardi Rodrigues, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para:

(a) cancelar o cartão e crédito aderido pela autora;

(b) determinar a migração do contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável para empréstimo consignado, deduzidos do saldo devedor os valores até então descontados do benefício previdenciário da parte autora. Ainda, a fim de de não comprometer a subsistência da aposentada, determinar que o valor da parcela deve limitar-se àquele que já é descontado mensalmente, a título de reserva de margem consignável, podendo, para tanto, ser efetuado em quantas parcelas forem necessárias para a satisfação integral do débito. Quanto aos juros remuneratórios, determinar a aplicação em conformidade com as disposições da Instrução Normativa n. 28/2008 do INSS, vigente à época da subscrição do contrato de empréstimo consignado;

(c) condenar o réu a pagar, em favor do autor, o valor de R$5.000,00 a título de danos morais.

O banco-apelante defende, em síntese, que a parte autora tinha plena ciência de que o contrato firmado entre as partes se tratava da modalidade de cartão de crédito consignado com descontos em seu benefício previdenciário, referente à reserva de margem consignável (RMC), em razão do que defende a validade e legalidade do contrato discutido.

Outrossim, sustenta o apelante a impossibilidade de alteração e conversão da modalidade contratual, bem como a inexistência de abalo moral indenizável ou, se assim não for entendido, redução do quantum.

Pautou-se pelo provimento do recurso.

Contrarrazões às fls. 272/287.

Este é o relatório.


VOTO

I. Tempus regit actum

A sentença foi publicada em 14.02.2019 (fl. 236).

Portanto, à lide aplica-se o CPC/15, na forma do enunciado administrativo nº 3: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".

II. Admissibildiade

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

III. Breve síntese da demanda

Trata-se de ação ação declaratória de inexistência de débito e indenização por danos morais (cartão de crédito com descontos referentes à reserva de margem consignável), ajuizada por Elsa Lunardi Rodrigues em face de Banco Daycoval S.A..

Colhe-se da inicial que a autora, beneficiária do INSS (aposentadoria por tempo de contribuição), pactuou diversos contratos de empréstimos pessoais consignados, cujos pagamentos seriam descontados, mês a mês, diretamente do seu benefício previdenciário.

Após uma das contratações, foi surpreendida com um desconto diferenciado em seu benefício previdenciário, denominado "Reserva de Margem para Cartão de Crédito", o qual ensejou um desconto mensal no percentual de 5% sobre o valor recebido - R$46,85 (fl. 37).

Assim, tendo em vista que tal modalidade contratual (empréstimo consignado via cartão de crédito) jamais foi solicitada ou contratada pela autora, ajuizou a presente demanda pela qual pleiteou a declaração de inexistência da contratação de empréstimo consignado via cartão de crédito com reserva de margem consignável (RMC); a restituição em dobro dos descontos realizados mensalmente a título de RMC e a condenação do banco demandado ao pagamento de indenização por danos morais.

O feito se desenvolveu regularmente e sobreveio sentença de parcial procedência dos pedidos iniciais, contra a qual demandado interpôs recurso de apelação.

IV. Apelo do demandado

(a) contratação

Em suas razões, o banco defende, em síntese, que a parte autora tinha plena ciência de que o contrato firmado entre as partes se tratava da modalidade de cartão de crédito consignado com descontos em seu benefício previdenciário, referente à reserva de margem consignável (RMC), em razão do que defende a validade e legalidade do contrato discutido.

Pois bem. A discussão versada nos autos resume-se à contratação, ou não, de empréstimo consignado pela via de cartão de crédito, no qual se permite a concessão de valores mediante reserva de margem consignável em benefício previdenciário.

A matéria não é nova nesta Corte de Justiça e, dentre os inúmeros julgados, foi muito bem delimitada pelo Des. Robson Luz Varella por ocasião do julgamento, na Segunda Câmara de Direito Comercial, da Apelação Cível nº 0002355-14.2011.8.24.0079, de Videira, em 17.04.2018, de cujo teor colhe-se:

Sobre essas duas modalidades de mútuo bancário, o Banco Central do Brasil define como "empréstimo consignado aquele cujo desconto da prestação é feito diretamente em folha de pagamento ou benefício previdenciário. A consignação em folha de pagamento ou de benefício depende de autorização prévia e expressa do cliente à instituição financeira concedente" (http://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/consignados.Asp).

Já a jurisprudência esclarece que no empréstimo por intermédio de cartão de crédito com margem consignável, coloca-se "à disposição do consumidor um cartão de crédito de fácil acesso ficando reservado certo percentual, dentre os quais poderão ser realizados contratos de empréstimo. O consumidor firma o negócio jurídico acreditando tratar-se de um contrato de empréstimo consignado, com pagamento em parcelas fixas e por tempo determinado, no entanto, acaba por aderir a um cartão de crédito, de onde é realizado um saque imediato e cobrado sobre o valor sacado, juros e encargos bem acima dos praticados na modalidade de empréstimo consignado, gerando assim, descontos por prazo indeterminado[...]" (Tribunal de Justiça do Maranhão, Apelação Cível n. 043633, de São Luis, Rel. Cleones Carvalho Cunha).

Ressalte-se que a prática abusiva e ilegal difundiu-se, tendo atingido uma gama enorme de aposentados e pensionistas que foram ajuizadas diversas ações, inclusive visando tutelar o direito dos consumidores coletivamente considerados, a fim de reconhecer a nulidade dessa modalidade de desconto via "RMC".

O "modus operandi" utilizado pelas instituições financeiras foi assim descrito pelo Núcleo de Defesa do Consumidor da defensoria Pública do Estado do Maranhão, na ação civil pública ajuizada pelo órgão na defesa dos interesses dos "aposentados e pensionistas do INSS":

O cliente busca o representante do banco com a finalidade de obtenção de empréstimo consignado e a instituição financeira, nitidamente, ludibriando o consumidor, realiza outra operação - a contratação de cartão de crédito com RMC."Assim, na folha de pagamento é descontado apenas um pequeno percentual do valor obtido por empréstimo e o restante desse valor é cobrado através de fatura de cartão de crédito, com incidência de juros duas vezes mais caros que no empréstimo consignado normal. (http: //condege.org.br/noticias/473-ma-defensoria-promove-ação-civil-pública-contrabancos-por-ilegalidades-em-consignados.Html)

Extrai-se da narrativa tratar-se do caso em questão.

De fato, pretendia a autora firmar o denominado" empréstimo consignado "puro e simples, com parcelas fixas e preestabelecidas, vindo, entretanto, tempos depois, a saber que contraíra outro tipo de empréstimo, via reserva de margem consignável, com juros tão elevados a ponto de impossibilitar o pagamento do débito.

A situação acima delineada se assemelha ao caso elucidado na presente demanda, na medida em que parte a autora afirma, na inicial, que realmente estabeleceu relação contratual referente a empréstimos consignados; todavia, jamais pactuou ou solicitou a tomada de empréstimo pela via cartão de crédito com a reserva de margem consignável com o banco demandado.

Esclarecidos os fatos que redundaram na propositura da presente demanda, cumpre pontuar que o caso deve ser analisado sob a ótica do Microssistema protetivo do consumidor, por força da Súmula nº 297 do STJ que assim dispõe:"o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

Chancelada aplicação do Código de Defesa do Consumidor à espécie, anota-se que o art. 6º, do aludido diploma legal, dispõe acerca dos direitos básicos do consumidor e, especificamente nos incisos III e X, prevê o direito à"informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem", e também o direito à"adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral".

Adiante, o art. 39, incisos I e IV, do aludido diploma, vedam ao fornecedor de serviços as seguintes práticas reputadas abusivas:" condicionar o fornecimento de produtos ou serviços ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos "(prática comumente conhecida como venda casada) e" prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços ".

À vista disso, não só pela aplicabilidade das mencionadas normas previstas no CDC como, principalmente, porque se trata de fato negativo, cuja prova é impossível de ser feita pela parte autora (diabólica), incumbia exclusivamente ao banco demandado a demonstração não só da pactuação em si (instrumento contratual) como, também, que dela tinha plena ciência a consumidora contratante.

Significa dizer, não basta apenas a apresentação do contrato (o qual, a propósito, é de cunho adesivo) mas, sim, a comprovação que a consumidora - hipossuficiente técnicamente perante as operações bancárias - recebeu efetivamente os esclarecimentos e informações acerca do pacto, isto é, que detinha conhecimento do seu teor, especialmente que contratava não um empréstimo consignado comum, mas sim um cartão de crédito, cujo pagamento, que seria descontado em seu benefício mediante a reserva de margem consignável, seguiria encargos financeiros de outra linha de crédito, sabidamente mais onerosa, diferente do simples empréstimo pessoal consignado.

A propósito, mutatis mutandis, acerca do ônus da prova em casos tais, a jurisprudência desta Corte é assente:

Nas ações declaratórias de inexistência de débito, o ônus de comprovar a relação contratual existente entre as partes ou a constituição em mora compete à parte contrária, em razão da dificuldade de se produzir prova negativa, conforme estabelecem o art. 333, parágrafo único, II, do CPC e o art. , inciso VIII, do CDC (Apelação nº 0003543-62.2011.8.24.0040, de Laguna, rel. Des. Sebastião César Evangelista, j. 13.10.2016)

Diante da impossibilidade de se fazer prova negativa e da inversão do ônus da prova, esta última prevista no direito consumerista, é ônus do credor/fornecedor comprovar a existência da obrigação comercial inadimplida.

(Apelação Cível nº 2012.051983-6, de Palmitos, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, j. 09.03.2015).

Ao autor que se afirme injustamente negativado em cadastro de inadimplentes, basta a prova da inscrição, não lhe sendo oponível a prova negativa, a demonstrar que não realizou o negócio que teria originado a suposta dívida.

Nesse passo, observadas as normas insertas no art. 333, parágrafo único, II, do CPC e no art. , inciso VIII, do CDC, incumbe ao requerido demonstrar a subsistência e o vencimento do crédito reclamado.

(Agravo de Instrumento nº 2014.068711-1, da Capital, rel. Des. Sebastião César Evangelista, j. 16.04.2015).

Todavia, na hipótese vertente, o contexto dos autos elucida que a prova da plena ciência dos termos e objetos contratados não veio a ser feita.

É que, não obstante o banco tenha colacionado aos autos um" termo de adesão as condições gerais de emissão e utilização do cartão de crédito consignado do banco Daycoval "(fls. 94/96), os demais documentos apresentados (extrato das faturas) demonstram que o cartão de crédito nunca foi utilizado pelo autor na sua função precípua, qual seja, a realização de compras, haja vista que os únicos lançamentos das faturas (fls. 111/131) se referem, justamente, aos encargos do contrato e a saque de valor o qual, em verdade, foi disponibilizado via TED pelo banco na conta bancária da consumidora (fl. 107).

Diante de tal contexto, é pouco crível que a parte autora tenha, de fato, contratado um cartão de crédito para angariar valores normalmente obtidos por meio de contratos de empréstimo consignado comum, até porque"a essência do contrato de cartão de crédito não está atrelado a obtenção de recurso por meio de saque de valor em espécie, mas na aquisição de produtos e serviços"(0302649-20.2016.8.24.0078, de Urussanga. Rel. Des. Guilherme Nunes Born, j, em 12.07.2018).

Ora, é certo que o banco causou verdadeira desorientação à consumidora quando passou a descontar mensalmente de seu benefício previdenciário um valor referente a reserva de margem consignável, referente ao pagamento mínimo de fatura de um cartão de crédito a toda evidência não solicitado ou utilizado.

Assim, o contexto dos autos aliado à hipossuficiência técnica da contratante, leva a crer que, de fato, a autora não pretendeu contratar cartão de crédito com reversa de margem consignável, tampouco tinha ciência do conteúdo e extensão do descontos da reserva de margem consignável em seus proventos, o que revela a falta de informação clara de precisa acerca do objeto contratado, em franco desrespeito às normas de proteção ao consumidor.

Nesta toada, ao violar o dever de informação e fornecer à consumidora modalidade contratual diversa e mais onerosa do que a pretendida, o banco demando invalidou o negócio jurídico entabulado, na medida em que maculou a manifestação de vontade da contratante.

A propósito, colhe-se desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DE AMBAS AS PARTES.

MÉRITO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. BANCO RÉU QUE, VIOLANDO O DIREITO DE INFORMAÇÃO, INTERFERIU DIRETAMENTE NA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO CONSUMIDOR ENSEJANDO NA ACEITAÇÃO DE CONTRATO INEVITAVELMENTE MAIS ONEROSO DENTRE OS DISPONÍVEIS. CONTRATO NULO. DANO MORAL EVIDENTE. ATENTADO CONTRA VERBA DE SUBSISTÊNCIA. JUROS DE MORA DA CITAÇÃO E CORREÇÃO MONETÁRIA DO ARBITRAMENTO. ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO.

Quando se desvirtua ou se sonega o direito de informação, esta-se agindo em sentido diametralmente oposto a boa-fé objetiva, ensejando, inclusive, a enganosidade. A informação deve ser clara, objetiva e precisa, pois, do contrário, equivale ao silêncio, vez que influi diretamente na manifestação de vontade do consumidor sobre determinado serviço ou produto - corolário da confiança que o consumidor deposita no fornecedor.

O banco, ante as opções de modalidades de empréstimo ao consumidor, sem dota-lo de informações sobre os produtos, fez incidir um contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável, quando o interesse do consumidor era simplesmente obter um empréstimo, haja vista que o cartão de crédito nunca foi usado.

HONORÁRIOS RECURSAIS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO. OBSERVÂNCIA ÀS ORIENTAÇÕES CONSTANTES NO ED NO AI NO RESP. 1.573.573/RJ DO STJ.

RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

RECURSO DO RÉU CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Apelação Cível n. 0310973-87.2017.8.24.0005, de Balneário Camboriú. Rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. em 30.08.2018). (grifos)

Portanto, a prestação jurisdicional adequada para solucionar o imbróglio do caso concreto é a declaração de nulidade do contrato de empréstimo consignado via cartão de crédito, o qual ensejou a constituição da Reserva de Margem Consignável.

Diante do exposto, o apelo do banco demandado - que advoga pela manutenção do pacto nos termos contratados - deve ser desprovido.

(b) nulidade do contrato: consequência jurídica

Declarada a nulidade do contrato de cartão de crédito, cumpre, então, analisar a consequência jurídica advinda de tal solução.

Na sentença, o Togado de piso determinou a migração do contrato para a modalidade de empréstimo consignado comum.

O banco apelante, acerca do tema, defende a impossibilidade de conversão e modificação da modalidade contratual.

Com efeito, é certo que o reconhecimento da nulidade de tal pacto importa, como consequência lógica, o retorno das partes ao status quo ante.

É o que dispõe o art. 182 do Código Civil:"anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente". Adiante, o mesmo diploma legal, no art. 876, dispõe que" todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir [...] ".

Com isso em mente, não obstante a constatação de que o autor jamais optou por efetuar empréstimo consignado pela via de cartão de crédito, o consumidor deve devolver o montante que recebeu via TED, apesar de não haver contratado, sob pena de enriquecer-se ilicitamente. Tal montante, pois, deve ser acrescido de correção monetária pelo INPC desde o recebimento.

De outro giro, ao banco cumpre ressarcir os descontos indevidamente realizados no benefício previdenciário do contratante.

Quanto à forma de restituição dos valores descontados indevidamente ds consumidora, não obstante este julgador outrora tenha perfilhado entendimento diverso, em razão do posicionamento adotado por esta Câmara julgadora, a restituição do indébito deve se dar de forma dobrada.

A propósito:

[...] Nessa senda, tem entendido esta Corte que o ato de se apropriar indevidamente de valores de benefício previdenciário configura hipótese de culpa gravíssima, equiparada, portanto, ao dolo, razão pela qual sujeita a casa bancária que assim proceder à restituição em dobro dos valores descontados, na forma do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. [...]

(Apelação Cível n. 0310866-43.2017.8.24.0005, de Balneário Camboriú. Rel. Des. Túlio Pinheiro, j. em 23.08.2018.

O montante a ser restituído pelo banco deve ser acrescidos de correção monetária pelo INPC desde o pagamento e juros de mora de 1% desde a citação.

Tais valores devem, pois, ser apurados na fase de liquidação de sentença, admitida a compensação dos créditos e débitos entre as partes, nos termos do art. 368, do Código Civil.

Por fim e por oportuno, calha esclarecer que é bem verdade que a readequação do empréstimo consignado via cartão de crédito (RMC) para a modalidade empréstimo consignado comum (consequência jurídica adotada na sentença) foi o pedido subsidiário formulado na inicial.

Todavia, é certo que o pedido subsidiário só deve ser acolhido pelo julgador quando refutado o pedido anterior, nos termos do ar. 326, do CPC/15.

A doutrina bem explica:

O autor pode deduzir dois ou mais pedidos em ordem sucessiva. Pedido sucessivo é a pretensão subsidiária deduzida pelo autor, no sentido de que, não podendo o juiz acolher o pedido principal, passa a examinar o sucessivo. Por exemplo, pedido de nulidade ou anulação de casamento (principal) e subsidiário de separação judicial (sucessivo). O pedido sucessivo só é examinado pelo juiz se não puder ser deferido, no mérito, o pedido principal. (JÚNIOR. Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentário ao código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 896).

Dito isso, dá-se provimento ao apelo do banco para afastar a readequação da modalidade contratual e determinar o retorno das partes ao status quo ante, nos termos acima delineados.

(c) dano moral

Por fim, o banco apelante sustenta a inexistência de abalo moral indenizável ou, se assim não for entendido, redução do quantum, fixado na sentença em R$5.000,00.

De início, cumpre pontuar que a questão atinente à indenização por abalo moral tem vertente constitucional.

É que ressai do art. , inciso X, da Constituição Federal, que"são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Em nível infraconstitucional, na forma dos arts. 186 e 927 do Código Civil,"aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (art. 186)", cujo dever, em consequência, é reparar o dano causado (art. 927).

Outrossim, em se tratando de relação de consumo, tal como o caso dos autos, aplica-se o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor, o qual prevê a responsabilidade objetiva, de maneira que, para que se caracterize o dever de indenizar, os requisitos a serem satisfeitos são os seguintes:

(a) ofensa ao direito da parte demandante;

(b) prejuízo, consubstanciado nos danos morais sofridos; e,

(c) nexo de causalidade entre a ofensa (ilícito) praticado pelas demandadas e o prejuízo sofrido pela suplicante.

No caso, ainda está presente em favor da parte demandante a verossimilhança da alegação e a hipossuficiência, esta que, na visão de José Rogério Cruz e Tucci,"não diz com aspecto de natureza econômica, mas com o monopólio da informação"(Código do Consumidor e Processo Civil: aspectos polêmi cos. Artigo publicado na Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 671, p. 35, setembro de 1991).

Com isso em mente, voltando os olhos ao caso concreto, é evidente a violação de direitos da contratante em razão da ilicitude da prática perpetuada pela instituição financeira ao agir em franco desrespeito às normas de proteção ao consumidor, notadamente no que tange ao direito básico de informação adequada e clara (art. , inciso III, do CDC), conforme exaustivamente delineado neste decisum.

Outrossim, nos termos do entendimento consolidado por esta Corte, o abalo moral em casos deste jaez é presumido.

A propósito, corrobora-se as palavras do eminente Desembargador Guilherme Nunes Born proferidas em caso similar:

[...] A sensação de menosprezo e de inferioridade com que foi submetido o consumidor ensejaram angústias além do dissabor cotidiano oriundo das relações em sociedade, haja vista que valores oriundos de sua subsistência foram manipulados e restringidos por ato ilícito do banco réu. [...]

(Apelação Cível n. 0310 973-87.2017.8.24.0005, de Balneário Camboriú. Rel. Des. Guilherme Nunes Born, j, em 30.08.2018). (grifos)

E também:

APELAÇÃO CÍVEL. RESTITUIÇÃO DE VALORES E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUTORA QUE PRETENDIA OBTER EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. EFETIVAÇÃO DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL - RMC. DESCONTOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DESTINADOS AO PAGAMENTO MÍNIMO INDICADO NA FATURA DO CARTÃO. TAXA DE JUROS INCOMPATÍVEIS COM A ESPÉCIE CONSIGNADA. PRÁTICA ABUSIVA. ADEQUAÇÃO DA MODALIDADE CONTRATUAL QUE SE IMPÕE. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. DANO MORAL PRESUMIDO. DEVER DE INDENIZAR. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(Apelação Cível n. 0304509-42.2017.8.24.0039, de Lages. Rel. Des. Cláudio Barreto Dutra, j. em 05.07.2018). (grifos)

E:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL." PROPOSTA PARA EMISSÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO BRADESCO ". CARTÃO DE CRÉDITO NOMINADO DE" ELO NACIONAL CONSIGNADO INSS ". RESERVA DE MARGEM DE CARTÃO DE CRÉDITO (RMC) DESCONTADO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. CARTÃO DE CRÉDITO NUNCA UTILIZADO PELA AUTORA. PRÁTICA ABUSIVA. ARTIGO 39 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NULIDADE RECONHECIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DEVER DE INDENIZAR BEM EVIDENCIADO. DANO MORAL PRESUMIDO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA AUTORA. ARTIGO 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. ÔNUS QUE É IMPOSTO, COM EXCLUSIVIDADE, À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

(Apelação Cível n. 0300250-32.2017.8.24.0256, de Modelo. Rel. Des. Jânio Machado, j. em 01.03.2018). (grifos)

E:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C DANOS MORAIS. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. DESCONTO DE RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA AUTORA.

TERMO DE ADESÃO A CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) DESCONTADA DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. UTILIZAÇÃO DO CARTÃO NÃO DEMONSTRADA. PRÁTICA ABUSIVA. AFRONTA AO ARTIGO 39, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VIOLAÇÃO, ADEMAIS, DO DIREITO DE INFORMAÇÃO. CONVERSÃO DA TRANSAÇÃO PARA EMPRÉSTIMO CONSIGNADO COM O ABATIMENTO DOS VALORES DESCONTADOS DO SALDO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER VALOR A SER RESTITUÍDO EM DOBRO. INSURGÊNCIA PARCIALMENTE ACOLHIDA NO ITEM.

DANOS MORAIS. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. EXEGESE DO ART. 14 DO CDC. DANO PRESUMIDO. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO DESNECESSÁRIA. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. SENTENÇA REFORMADA NESSE ASPECTO.

READEQUAÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível n. 0300479-29.2017.8.24.0082, da Capital. Relª Desª Soraya Nunes Lins, j. Em 21.06.2018). (grifos)

No que tange ao quantum indenizatório, sabe-se que os critérios para arbitramento de indenização a título de danos morais são hoje, ainda, objeto de diversos debates doutrinários, causando, inclusive, divergências jurisprudenciais, visto que não há como se estabelecer parâmetros predeterminados para situações que devem receber análise individual e casuística.

Quanto ao valor da reparação do dano moral, ensina Karl Larenz: que na avaliação do preço da dor deve-se levar em conta não só a extensão da ofensa, mas também o grau da culpa e a situação econômica das partes, vez que não há no dano moral uma indenização propriamente dita, mas apenas uma compensação ou satisfação a ser dada por aquilo que o agente fez ao prejudicado. (Derecho De Obligacione, t. II, p.642).

Em tema de dano moral, pois, por sua própria natureza, não há regras rígidas ou tabelas para a fixação do valor do ressarcimento, mas existem aspectos que devem ser sopesados pelo magistrado ao estipular a indenização como, por exemplo, as qualidades morais e econômicas do ofendido, as circunstâncias do evento, a extensão da lesão, o suporte financeiro, a conduta, etc.

Nesse pensar, salienta-se que a indenização deve atender à finalidade à qual se destina, qual seja, advertir o lesante sobre a sua conduta ilícita, bem como servir à vítima de compensação pela dor sofrida; porém, não pode ser de maneira tal que lhe pareça conveniente ou vantajoso o abalo suportado.

Cada caso, consideradas as circunstâncias do fato, as condições do ofensor e do ofendido, a forma e o tipo de ofensa, bem como suas repercussões no mundo interior e exterior da vítima, reveste-se de características que lhe são próprias, o que os faz distintos uns dos outros.

Deve ser aplicada uma reprimenda pedagógica ao ofensor, sem, contudo, enriquecer ilicitamente a vítima, que deve ser compensada pelo transtorno sem ficar com sensação de impunibilidade.

No caso, com relação à capacidade econômica das partes, observo que a demandada é instituição financeira de grande porte e poderio econômico.

Dispensa maiores digressões.

Por sua vez, a autora vive apenas de sua aposentadoria (R$954,00- fl. 36), tanto que é detentora da justiça gratuita.

Diante do exposto e considerando os valores fixados em casos análogos nesta Corte, tenho como adequado manter o montante de R$ 5.000,00 (dez mil reais), valor este, inclusive, inferior ao montante comumente fixado por esta Câmara julgadora em casos idênticos.

V. Ônus de sucumbência

Considerando os pedidos formulados na inicial e a reforma sentença neste grau de jurisdição, verifica-se que a parte autora restou vencedora.

Aqui, calha anotar que o provimento parcial do apelo do banco para afastar a conversão da modalidade contratual significa, em verdade, o reconhecimento do pedido de declaração de nulidade do contrato, formulado pela autora na inicial, de modo que, nos termos do art. 90, do CPC/15, os honorários serão pagos pela parte que reconheceu o pedido.

Sendo assim, condeno o banco demandado ao pagamento da totalidade das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 12% sobre o valor da condenação, levando-se em conta o trabalho desenvolvido pelo causídico da parte demandante desde a origem até este grau de jurisdição, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, do CPC/15.

VI. Conclusão

Pelo exposto, VOTO no sentido de conhecer e dar parcial provimento à insurgência do banco demandado para estabelecer o retorno das partes ao status quo ante nos seguintes termos: deve o consumidor devolver montante que recebeu (apesar de não haver contratado), sob pena de enriquecer-se ilicitamente, ao passo que ao banco cumpre ressarcir os descontos indevidamente realizados no benefício previdenciário do contratante de forma dobrada, admitida a compensação (art. 368, do CC/02).

Outrossim, reformada a sentença, readéqua-se a sucumbência entre as partes, nos termos do voto.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Gilberto Gomes de Oliveira16


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