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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Segunda Câmara Criminal

Julgamento

Relator

Sérgio Rizelo

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00105679420178240020_b4b67.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00105679420178240020_2936b.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal n. XXXXX-94.2017.8.24.0020, de Criciúma

Relator: Des. Sérgio Rizelo

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E PELO CONCURSO DE PESSOAS ( CP, ART. 155, § 4º, I e IV); RECEPTAÇÃO (CP, ART. 180, CAPUT); ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR (CP, ART. 311, CAPUT); E DISPARO DE ARMA DE FOGO (LEI 10.826/03, ART. 15, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO.

1. PROVA DA AUTORIA. DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS MILITARES E DOS PRÓPRIOS ACUSADOS. 2. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA ( CP, ART. 15). FUGA DO LOCAL APÓS SOAR O ALARME. ATO NÃO VOLUNTÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA ALHEIA À VONTADE DO AGENTE. TENTATIVA ( CP. ART. 14, II). 3. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TENTATIVA. FRAÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. 4. REGIME PRISIONAL. ERRO MATERIAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CORREÇÃO EM PREJUÍZO DO ACUSADO. 5. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. REFORMATIO IN PEJUS.

1. As incongruências nas declarações dos acusados, apreciadas em conjunto com os depoimentos uníssonos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, dando conta de que o recorrente foi detido em razão de perseguição ocorrida imediatamente após a ocorrência da subtração, são provas suficientes da autoria do crime.

2. A fuga do local, motivada pelo soar do alarme do estabelecimento, constitui circunstância alheia à vontade do agente, não desistência voluntária, tratando-se, portanto, de mera tentativa.

3. É adequada a fixação do patamar para a redução de pena decorrente da tentativa em 1/2 se os agentes, apesar de terem percorrido boa parte do iter criminis, visto que arrombaram as duas portas que davam acesso ao estabelecimento comercial, empreenderam fuga sem nem sequer terem tomado posse de qualquer produto, em razão de o alarme ter disparado.

4. É vedada a correção de erro material em recurso exclusivo da defesa se a retificação prejudica o acusado.

5. Não cabe abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena quando, na hipótese, seria devido regime mais gravoso, apenas não imposto em obediência à vedação da reforma em prejuízo do recorrente.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM EXTENSÃO DOS EFEITOS, EX OFFICIO, AO COACUSADO NÃO RECORRENTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. XXXXX-94.2017.8.24.0020, da Comarca de Criciúma (1ª Vara Criminal), em que é Apelante Rogério Rabello da Silva e Apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso; dar-lhe parcial provimento; elevar a fração redutora da tentativa no crime de furto para 1/2, fixando a pena do Apelante em 1 ano e 6 meses de reclusão e 6 dias-multa; de ofício, estender os efeitos da decisão ao Coacusado não recorrente, com fulcro no art. 580 do CPP, resultando a sua pena definitiva em 2 anos de reclusão e 15 dias-multa; corrigir contradição entre a fundamentação e a parte dispositiva da sentença em relação ao regime inicial aplicado a Rogério Rabelo da Silva, fazendo constar naquela o semiaberto; e determinar, após o exaurimento da possibilidade de interposição de recursos nesta Corte, o encaminhamento da íntegra do presente decisum ao Juízo da Condenação para que expeça os documentos necessários à execução provisória da pena imposta aos Acusados, caso isso ainda não tenha sido implementado. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado no dia 16 de abril de 2019, os Excelentíssimos Desembargadores Volnei Celso Tomazini e Norival Acácio Engel.

Florianópolis, 17 de abril de 2019.

Sérgio Rizelo

PRESIDENTE E relator


RELATÓRIO

Na Comarca de Criciúma, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra Frank Teixeira Nascimento e Rogério Rabelo da Silva, imputando-lhes a prática dos crimes previstos nos arts. 155, § 4º, I e IV, c/c o 14, II; 180, caput, e 311, caput, todos do Código Penal; e 15, caput, da Lei 10.826/03, nos seguintes termos:

No dia 1º de dezembro de 2017, por volta das 3h30min, os denunciados Frank Teixeira Nascimento e Rogério Rabelo da Silva, juntamente com outros dois indivíduos não identificados, previamente ajustados, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, cada um aderindo à conduta do outro e com evidente animus furandi e objetivo de obtenção de lucro fácil em prejuízo alheio, deslocaram-se com o veículo Hyundai/HB20, placas IUU-7973 (original) até o estabelecimento comercial denominado Rock City, situado na Rua Anita Garibaldi, n. 360, Centro, Criciúma/SC.

Lá chegando, enquanto um dos comparsas permanecia dentro do referido veículo, os demais mediante arrombamento de duas portas, adentraram no estabelecimento comercial chegando até o escritório localizado no primeiro andar. Todavia, nesse momento o alarme de segurança disparou e os denunciados e terceira pessoa não identificada saíram do local correndo até o veículo que os aguardava, não logrando êxito no intento criminoso por circunstâncias alheias à vontade de todos.

Nesse contexto, uma guarnição da Policia Militar que passava nas proximidades do local avistou os agentes em atitude suspeita, correndo em direção ao veículo HB20, ocasião que tentou abordá-los, tendo eles empreendido fuga em alta velocidade.

Por conseguinte, durante a perseguição, os Denunciados e seus comparsas adentraram em uma rua sem saída, oportunidade que, na tentativa de facilitarem a fuga de todos, fora efetuado aproximadamente 3 (três) disparos de arma de fogo em via pública contra a guarnição policial.

Não bastasse, tem-se que os denunciados Frank Teixeira Nascimento e Rogério Rabelo da Silva e os demais comparsas, conduziam, em proveito próprio, coisa que sabiam se tratar de produto de crime, uma vez o Hyundai/HB20 utilizado na ação criminosa possui registro de furto/roubo na cidade de Porto Alegre/RS (p. 20).

Ainda, na mesma ocasião, restou constatado que os denunciados Frank Teixeira Nascimento e Rogério Rabelo da Silva, juntamente com os demais indivíduos, em data e local a ser melhor precisado no decorrer da instrução processual, adulteraram o sinal identificador do referido veículo automotor, ao trocar as placas originais do veículo (IUU-7973) e inserir as placas IUM-2585, de Criciúma/SC (fls. 68-72).

Concluída a instrução, o Doutor Juiz de Direito Fabiano Antunes da Silva julgou parcialmente procedente a exordial acusatória para:

a) condenar Frank Teixeira Nascimento à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, e 17 dias-multa, arbitrados individualmente no mínimo legal, substituída a privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, pelo cometimento dos delitos previstos nos arts. 155, § 4º, I e IV, c/c o 14, II, e 180, caput, todos do Código Penal;

b) condenar Rogério Rabelo da Silva à pena de 2 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 8 dias-multa, arbitrados individualmente no mínimo legal, pela prática do crime positivado no art. 155, § 4º, I e IV, c/c o 14, II, ambos do Código Penal;

c) absolver Frank Teixeira Nascimento no tocante à acusação da prática dos crimes positivados nos arts. 311, caput, do Código Penal e 15, caput, da Lei 10.826/03; e

d) absolver Rogério Rabelo da Silva da imputação referente aos delitos pormenorizados nos arts. 180, caput, e 311, caput, ambos do Código Penal, e 15, caput, da Lei 10.826/03 (fls. 236-257).

Insatisfeito, Rogério Rabelo da Silva deflagrou recurso de apelação (fl. 278).

Em suas razões, postula a decretação da sua absolvição quanto ao crime de furto, diante da ausência de prova suficiente da autoria do fato. Defende que, diante da não juntada aos autos, pela Acusação, das imagens das câmeras de segurança existentes no local do delito, seria aplicável ao caso a "teoria da perda de uma chance probatória".

Subsidiariamente, pretende o reconhecimento da desistência voluntária, a estipulação da redução de pena pela tentativa no patamar máximo e a fixação do regime aberto para início de resgate da pena.

Aponta, ainda, a existência de erro material na sentença, "tendo em vista que durante a fundamentação o magistrado informa aplicação do regime fechado para início do cumprimento da pena, enquanto que no dispositivo aplica o regime semiaberto" (fls. 309-321).

O Ministério Público ofereceu contrarrazões pelo conhecimento e desprovimento do reclamo (fls. 325-331).

A Procuradoria de Justiça Criminal, em parecer lavrado pelo Excelentíssimo Procurador de Justiça Marcílio de Novaes Costa, posicionou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 341-348).

Este é o relatório.


VOTO

O recurso preenche os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

1. A pretensão absolutória não comporta guarida.

Na hipótese, a materialidade do fato é inconteste e encontra-se certificada no boletim de ocorrência das fls. 4-6; no auto de exibição e apreensão da fl. 9; no laudo pericial do local das fls. 108-112; os quais comprovam os danos à porta do escritório do estabelecimento vítima; e nos depoimentos colhidos em ambas as fases procedimentais, todos dando conta que, em 1º.11.17, houve tentativa de furto ao estabelecimento comercial Rock City, especialmente diante da confissão em Juízo pelo Corréu Frank Teixeira Nascimento.

O Apelante Rogério Rabelo da Silva, ouvido perante o Doutor Juiz de Direito, negou os fatos que lhe são imputados:

estava saindo do posto (de combustível) São Pedro na companhia de sua esposa e uma amiga desta, quando o coacusado Frank encostou o carro e chamou ele e sua mulher para dar uma volta; que discutiu com sua esposa pois ela não gostava do corréu; que Frank o convidou para "cheirar"; que a sua mulher subiu para o apartamento da amiga, enquanto ele embarcou no veículo e seguiu com Frank e um amigo deste; que estes fatos ocorreram próximo a uma hora da manhã; que ao fazerem o retorno, notaram que uma viatura policial seguia o automóvel, mas Frank não parou pois estaria sem os documentos; que os policiais chegaram já efetuando disparos de arma de fogo contra o carro, motivo pelo qual empreenderam fuga na contramão e depois entraram em uma rua sem saída; que quando o veículo parou, o terceiro que os acompanhava fugiu do local, enquanto os acusados permaneceram no carro; que quando desembarcou do automóvel com as mãos para cima, foi alvejado por um disparo efetuado pelos policiais e então caiu "berrando"; que os policiais chamaram o SAMU e o algemaram (mídia da fl. 136).

Ouvido pela Autoridade Judiciária de Primeiro Grau, Frank Teixeira Nascimento confessou sua autoria na tentativa de furto e negou a participação do Recorrente Rogério Rabelo da Silva:

foi ao local por volta das 22 horas na companhia de "Neguinho", o qual o havia convidado para praticar o furto na loja; que arrombaram a porta de entrada do edifício e subiram até a sala, mas saíram antes de realizar qualquer subtração em razão de ter o alarme disparado; que então foram para a sua casa, nas proximidades do estádio de futebol do Criciúma Futebol Clube, a bordo de seu veículo HB20, onde permaneceram conversando e bebendo cerveja; por volta das 23h30, foram em direção ao posto de combustível próximo ao local do crime para convidar Rogério e a sua esposa para saírem juntos; que já tinha avistado Rogério quando estava dando uma volta antes; que neste momento Rogério discutiu com a sua mulher e embarcou sozinho no veículo; que não sabia que tinha "berrado o furto ou a tentativa" quando convidou Rogério para ir com ele; relatou que quando entraram em uma rua na região central, uma viatura "entrou de lado e disparou dois tiros", razão pela qual empreendeu fuga, inclusive pela contramão, na Avenida Centenário; que a perseguição ocorreu por volta da meia noite e meia hora da manhã; reafirmou que a tentativa de furto ocorreu às 22 horas, quando ainda havia movimento no centro da cidade e que estavam em dois agentes apenas, só ele e o "Neguinho" (mídia da fl. 136).

Não obstante a coerência entre os depoimentos dos Acusados Frank Teixeira Nascimento e Rogério Rabelo da Silva, suas versões apresentam várias incongruências.

Primeiramente, a afirmação de Frank Teixeira Nascimento, de que a tentativa de furto teria se dado por volta das 22h, com o "comércio aberto" e as "avenidas cheias", não se mostra plausível. Extrai-se dos autos que o delito aconteceu em dia de semana, em área central da cidade, de modo que, certamente, caso tivesse ocorrido no horário alegado por ele, outras pessoas teriam presenciado os fatos e dificilmente seria possível a fuga dos agentes, da forma narrada, especialmente diante da afirmação de que teriam andado, em alta velocidade, na contramão da Avenida Centenário (fato confirmado pelo próprio Frank Teixeira na mídia da fl. 136), via esta com grande movimento de carros e pedestres.

Igualmente, Frank Teixeira Nascimento se contradisse quando mencionou que, ao convidar o Apelante Rogério Rabelo da Silva para "dar uma volta", não sabia que havia "berrado" o alarme do estabelecimento comercial, uma vez que, em momento anterior de suas declarações, admitira ter fugido do local sem nada subtrair justamente por ter soado o alarme (mídia da fl. 136).

Ainda, mostra-se ilógico que a perseguição, pelos Policiais Militares, tenha ocorrido cerca de 2 ou 3 horas após a tentativa de furto, tendo os Denunciados, nesse intervalo, ido para a casa "beber e conversar", além de ser pouco crível que os agentes optariam por "dar uma volta" justamente em local próximo ao da tentativa de furto e com o mesmo veículo utilizado para tal ato.

Por derradeiro, o Acusado Frank Teixeira Nascimento afirma que teria praticado o crime apenas na companhia de "Neguinho". Todavia, extrai-se das provas constantes dos autos, especialmente dos depoimentos colhidos, que, a despeito de apenas dois indivíduos terem efetivamente arrombado o estabelecimento Rock City, havia mais uma ou duas pessoas aguardando dentro do veículo utilizado para fuga.

A esse respeito, Guilherme de Bona Niehues, gerente do estabelecimento comercial, em declaração prestada em Juízo, afirmou que, das filmagens obtidas pelas câmeras de segurança do local é possível verificar que nenhum dos dois indivíduos que arrombaram a loja saíram do veículo pela porta do motorista, razão por que se presume que haveria mais alguém dentro do automóvel (mídia da fl. 136).

No mesmo sentido, ambos os Policiais Militares responsáveis pela prisão em flagrante dos Acusados, Maico José Castro de Souza e Tiago Torres Locks, afirmaram que, após pararem em uma rua sem saída, além de uma pessoa ter sido encontrada dentro do veículo, visualizaram que mais três desceram do veículo e empreenderam fuga a pé (mídias da fl. 136).

Em vista do exposto, é evidente que a versão apresentada pelos Denunciados não se mostra fidedigna.

Os depoimentos dos Policiais Militares responsáveis pela abordagem dos Acusados, por outro lado, são uníssonos e vão em linha diversa do afirmado pelos suspeitos. Os Policiais relataram, em ambas as fases procedimentais, que teriam iniciado a perseguição imediatamente após a tentativa de furto, ao avistarem dois indivíduos saindo correndo do estabelecimento comercial Rock City, fato que teria ocorrido por volta das 3h.

Nessa toada, declarou o Policial Militar Maico José Castro de Souza, sob o crivo do contraditório:

A viatura estava em rondas pela rua Anita Garibaldi, por volta das 3 horas da manhã, quando avistaram dois masculinos saindo do estabelecimento comercial Rock City; que, quando viram a guarnição, os dois indivíduos saíram correndo, então foram atrás; que ao passar pela loja foi possível verificar que a porta estava arrombada e o alarme disparado; os indivíduos embarcaram em um automóvel HB20, de cor preta, e empreenderam fuga em direção à praça Nereu Ramos, em alta velocidade; entraram na Avenida Centenário na contramão, indo da área central até o bairro Pinheirinho cometendo várias infrações de trânsito; depois adentraram nas proximidades do Clube Alvorada e deram voltas pelo local até que pararam em uma rua sem saída; nesse momento, desceram três pessoas do veículo, tendo os policiais sido surpreendidos por disparos; em razão disso, se abrigaram na coluna e quando foram retomar o confronto, um dos agentes estava pulando a cerca e dois haviam entrado no cercado de uma residência; que seu parceiro encontrou um dos acusados dentro do veículo (Frank), e outro foi encontrado escondido atrás de um muro, no pátio de uma residência (Rogerio); que ao ser algemado, o acusado Rogerio se queixou de dor, momento que verificaram a existência de um ferimento por disparo de arma de fogo na região das nádegas e chamaram o SAMU; depois da abordagem, constataram que o veículo utilizado pelos agentes era clonado, com registro de roubo no Rio Grande do Sul, e que havia em seu interior uma chave de fenda grande e um alicate de pressão com um miolo de fechadura, vindo a constatar, posteriormente, que a porta do estabelecimento Rock City estava sem o miolo; que no início da ocorrência o veículo dos acusados estava parado na "rua Cônego/Sonêgo alguma coisa", que passa atrás do Shopping Bortoluzzi; que viu dois homens saírem da loja correndo e que provavelmente havia alguém esperando no carro; que a perseguição policial começou logo que eles entraram no veículo e empreenderam fuga, terminando quando os agentes pararam em uma rua sem saída; que não haveria tempo para alguém entrar ou sair do carro durante a perseguição (mídia da fl. 136).

No mesmo sentido, o Policial Militar Tiago Torres Locks, em Juízo, afirmou:

Estavam em rondas pela área central e chegando na Rua Anita Garibaldi avistaram dois indivíduos saindo do escritório do estabelecimento comercial Rock City; que ao avistarem a guarnição os dois indivíduos saíram correndo; foi possível observar que a porta do local estava aberta e disparando o alarme; que os agentes correram em direção a uma rua paralela, adentraram em um HB20, de cor preta; que então empreenderam fuga pela área central, foram até o bairro Comerciário, depois entraram na contramão pela Avenida Centenário até o bairro Pinheirinho, em alta velocidade, "entraram a esquerda no antigo Rafael Zanette,subindo em direção ao Clube Alvorada", e ao tentar retornar para a Avenida Centenário, entraram em uma rua sem saída; como não havia para onde ir, pararam o veículo, desembarcaram três indivíduos e desferiram tiros contra a guarnição, tendo esta revidado e se abrigado; que nesse momento, os indivíduos se evadiram, sendo que um pulou a cerca que faz divisa com a linha férrea e os outros dois correram em direção a uma residência; enquanto seu parceiro foi atrás destes dois indivíduos que foram para a residência, fez abordagem de Frank no interior do veículo; que Frank estava para trás no banco do caroneiro, tentando se esconder na coluna do carro; com a chegada das viaturas de apoio, foram realizar a detenção dos demais; ao entrar no pátio, viu que seu parceiro já havia localizado o Rogerio deitado próximo ao muro; que apreenderam no interior do veículo um alicate de pressão preso a um miolo de fechadura e uma chave de fenda grande, sendo que foram repassadas as informações a outra guarnição que foi ao estabelecimento (Rock City) e constatou que a porta de alumínio na entrada estava sem o miolo da fechadura, e que a porta de madeira de cima estava estourada e haviam objetos espalhados; que os fatos ocorreram por volta das 2 ou 3 horas da manhã; que o veículo HB20 estava estacionado na rua Cônego Miguel Giaca, paralela a rua Anita Garibaldi; que a perseguição se deu imediatamente após os indivíduos saírem correndo do estabelecimento comercial Rock City (mídia da fl. 136).

As declarações prestadas pelos Policiais em Juízo vão ao encontro dos seus relatos prestados na fase administrativa (mídias da fl. 48).

Na espécie, não se vê razão para não se dar credibilidade à narrativa dos Policiais Militares, a qual se apresenta muito mais coerente que a versão dos Acusados. Assim sendo, tem-se por ocorrida a tentativa de furto por voltas das 3h, mediante concurso de 3 ou 4 agentes, tendo a perseguição se iniciado imediatamente após a prática do delito.

Isso posto, denota-se que os depoimentos prestados pelas informantes Jenifher Martins Machado e Karla Beatriz Agostinho tampouco são capazes de tornar nebulosa a participação do Recorrente Rogério Rabelo da Silva na tentativa de furto.

Tais relatos apenas asseveram que Rogério Rabelo da Silva estava com as informantes até cerca de meia noite daquele dia, não servindo de álibi para o momento da tentativa de furto, que ocorreu por volta das 3h da madrugada, como dito.

Ademais, as declarações das informantes confirmam que o Apelante Rogério Rabelo da Silva ingressou no veículo (Hyundai/HB20 preto) utilizado para o cometimento do crime de furto denunciado e em horário anterior ao da mencionada ocorrência, lá também estando quando da imediata perseguição pelos Policiais Militares, conforme confirmado pelo próprio Recorrente em Juízo (mídia da fl. 136).

No ponto, cumpre registrar não tocar razão ao Apelante quando alega a perda de uma chance probatória diante da não juntada aos autos, pela Acusação, das imagens captadas pelas câmeras de segurança existentes no local dos fatos, justificando que estas "poderiam eliminar qualquer dúvida sobre os fatos, notadamente a que diz respeito ao horário e ao número de agentes presentes - se havia ou não um terceiro agente no veículo" (fl. 312).

Isso porque, o Magistrado singular encontrou elementos suficientes nos autos para decidir a questão, tendo sido as provas constantes do caderno probatório aptas a apontar a autoria do delito.

Nesse sentido, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - NÃO CABIMENTO - PRODUÇÃO DE PROVAS SUFICIENTES PARA O DESLINDE DO FEITO. Realizada a produção de provas necessárias para o deslinde do feito não há falar em incidência da teoria da perda de uma chance.(Ap. Crim. XXXXX-58.2018.8.24.0039, rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 22.10.18).

Ainda, não obstante as referidas filmagens pudessem representar importante elemento probatório, não se prestariam a afastar, de forma cabal, a autoria do Apelante Rogério Rabelo da Silva, uma vez que, conforme afirmado pelo gerente do estabelecimento Rock City, Guilherme de Bona Niehues, não é possível visualizar nas filmagens se havia alguém aguardando dentro do carro, embora tal fato possa ser presumido, posto que os responsáveis pelo arrombamento saíram do automóvel por portas que não a do motorista:

A câmera pegou 2 indivíduos tentando arrombar a loja; tem uma câmera na parte de fora que pega o carro e parece que tem uma pessoa dentro dele; na verdade na câmera dá para notar que os 2 indivíduos que arrombaram a loja não saem do lugar do motorista, saíram das outras portas, por isso que a gente imagina que tem mais alguma pessoas dentro do carro; pela filmagem não dá pra ver dentro do carro (mídia da fl. 136).

Desse modo, ainda que o Recorrente não aparecesse nas imagens das câmeras de segurança internas do estabelecimento comercial, não estaria afastada a hipótese de ter ele permanecido no automóvel utilizado pelos agentes para fuga do local.

Outrossim, ressalta-se que, tendo interesse na produção da referida prova, cumpria ao próprio Apelante tê-la requerido, no momento processual adequado, não manifestando-se, contudo, a esse respeito, nem sequer quando da apresentação das suas alegações finais.

Não há que se falar, portanto, em perda de oportunidade probatória, uma vez que a prova alegada (imagens das câmeras de segurança) não seria capaz de, por si só, alterar a decisão proferida no feito.

Diante de todo o exposto, é evidente o envolvimento do Recorrente Rogério Rabelo da Silva na tentativa de furto, mostrando-se inviável a sua absolvição por insuficiência de provas da autoria.

2. Igualmente não deve ser acolhido o pleito de reconhecimento da desistência voluntária.

Para a configuração da tentativa abandonada seria necessário que houvesse, objetivamente, uma margem de ação para a consumação do delito e o agente, por iniciativa própria e sem interferência externa, voluntariamente cessasse a ação criminosa.

No caso, o Apelante busca fazer acreditar que, por sua vontade, desistiu da consumação do delito, embora pudesse continuar na busca de algum bem para subtrair.

Todavia, da leitura do acervo probatório, particularmente da prova oral, conclui-se que o proceder delituoso apenas foi interrompido em razão do soar do alarme, conforme se depreende da declaração dada em Juízo pelo codenunciado Frank Teixeira Nascimento: "Nós arrombamos ali embaixo e subimos; ninguém entrou dentro do estabelecimento; ele (Neguinho) arrombou a porta, o alarme já berrou e nós saímos" (mídia da fl. 136).

Logo, não houve o abandono da execução do delito, mas sim coação por fator externo, qual seja, o soar do alarme, que configurou circunstância alheia à vontade do Acusado prevista no art. 14, II, do Código Penal.

Guia esta Corte de Justiça:

PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE INTERRUPÇÃO PELO PRÓPRIO AGENTE DA SEQUÊNCIA DOS ATOS EXECUTÓRIOS. RESULTADO QUE NÃO SE CONSUMOU APENAS POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO ACUSADO. ALARME DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL QUE DISPAROU E AFUGENTOU-O. TENTATIVA CONFIGURADA (Ap. Crim. XXXXX-25.2015.8.24.0023, Rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. 19.6.18).

Ainda:

Necessário, para a caracterização da desistência voluntária (primeira hipótese do art. 15 do Código Penal), que o agente deixe de prosseguir na trajetória criminosa por ação livre, desprovida de coação, ou seja, efetivamente voluntária, ainda que tal ideia não tenha surgido espontaneamente. In casu, depois de iniciada a execução e antes da consumação do delito houve a interrupção da prática criminosa com o soar do alarme - circunstância alheia à vontade do agente. No ponto, mantida a tentativa nos termos do art. 14, II, do CP (Ap. Crim. XXXXX-66.2015.8.24.0075, Rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, j. 17.5.18).

Assim, deve ser mantida a condenação de Rogério Rabelo da Silva pela prática do crime de furto qualificado tentado.

3. Passa-se à análise do pleito de elevação da fração redutora da tentativa para 2/3.

Conforme jurisprudência da Corte da Cidadania, "a variação do quantum de diminuição, previsto no art. 14, parágrafo único, do Código Penal ocorre de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente menor será a fração da causa de diminuição" (AgRg nos EAREsp 754.907, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 24.5.17).

Quanto a esse ponto, o Doutor Juiz de Direito decidiu:

Cabe salientar que o furto não se consumou apenas por circunstâncias alheias a vontade dos acusados, uma vez que o alarme do estabelecimento foi acionado com a entrada dos agentes no local, o que os obrigou a empreender fuga, especialmente porque flagrados pelos policiais militares que passaram a persegui-los até sua abordagem.

[...]

Na etapa derradeira, inexistem causas especiais de aumento, militando a favor do réu a minorante da tentativa prevista no art. 14, II, do Código Penal. Considerando o iter criminis percorrido pelo acusado, aplico a fração de diminuição no patamar de 1/3, tendo em vista que os agentes arrombaram as portas do estabelecimento e nele adentraram, deixando de subtrair qualquer objeto em razão de terem disparado o alarme, motivo pelo qual empreenderam fuga, tornando-a definitiva em 2 (dois) anos de reclusão (fls. 236-257).

Com efeito, os Acusados Frank Teixeira Nascimento e Rogério Rabelo da Silva não estavam no início da execução, uma vez que já haviam arrombado as duas portas que davam acesso ao estabelecimento, mas também não estavam na iminência da consumação, tendo em vista que, quando do rompimento da segunda porta, o alarme soou imediatamente e empreenderam fuga, sem que tenham apanhado qualquer produto.

Nesse cenário, ainda que não em grau máximo, merece ser aumentada a fração de diminuição referente à tentativa, com a imposição de redução no patamar de 1/2, conforme orientação desta Corte:

Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a variação do quantum de diminuição, previsto no art. 14, parágrafo único, do Código Penal ocorre de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente menor será a fração da causa de diminuição. No caso em tela, o crime pouco se aproximou da consumação, tendo em vista que o apelante e o corréu sequer chegaram a se apossar de qualquer bem da vítima. Alterada a fração aplicada em 1/3 (um terço) para 1/2 (um meio) (Ap. Crim. XXXXX-28.2015.8.24.0020, Rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, j. 16.10.18).

E:

É adequada a fixação do patamar para a redução de pena decorrente da tentativa em 1/2 se o agente, apesar de não ter subtraído qualquer bem, esteve muito perto de consumar a rapinagem, visto que arrombou a porta de entrada, ingressou no local, tentou quebrar outra porta, mas, em razão de o alarme ter disparado, deixou a empresa, sendo detido pelo segurança durante a fuga (Ap. Crim. XXXXX-91.2016.8.24.0028, deste relator, j. 21.2.17).

Diante disso, aplicada a redução de 1/2, a pena final imposta ao Apelante Rogério Rabelo da Silva pelo cometimento do delito previsto no art. 155, § 4º, I e IV, c/c o 14, II, ambos do Código Penal, é fixada em 1 ano e 6 meses de reclusão e 6 dias-multa, estes valorados individualmente no mínimo legal.

No ponto, a pena do Acusado não apelante, Frank Teixeira Nascimento, deve ser revisada, de ofício, à luz do preceito inserto no art. 580 do Código de Processo Penal.

Assim, aplicada a redução de 1/2 referente à tentativa, estabelece-se a pena do Denunciado Frank Teixeira Nascimento, pelo crime de furto qualificado tentado, em 1 ano de reclusão e 5 dias-multa, estes valorados individualmente no mínimo legal.

Com relação ao Acusado Frank Teixeira Nascimento, diante do concurso material entre os crimes de furto qualificado tentado e de receptação (CP, arts. 155, § 2º, I e IV, c/c o 14, II, e 180, caput), devem ser aplicadas cumulativamente as penas privativas de liberdade, as quais, somadas, chegam a 2 anos de reclusão e 15 dias-multa, cada qual no valor mínimo legal, mantido o regime inicial aberto estabelecido em primeiro grau, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

4. Como apontado pelo Recorrente e pelo Parquet, há erro material na sentença resistida.

O Magistrado de Primeiro Grau, ao fundamentar a sentença, definiu o regime fechado para início do cumprimento da pena do Apelante Rogério Rabelo da Silva, fazendo menção, contraditoriamente, no seu dispositivo, o regime inicialmente semiaberto.

Trata-se de evidente equívoco.

Como regra, é evidente que o resultado do julgamento deve acompanhar a fundamentação exposta na sentença proferida, refletindo a exata decisão tomada pelo Magistrado Singular, de modo que, na hipótese, haveria de ser estabelecido o regime prisional fechado ao Recorrente.

In casu, contudo, a retificação para o regime mais gravoso (fechado) é inviável, pois é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da Defesa, sanar erro material em prejuízo do Acusado (STJ, HC 290.013, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 3.8.17; HC 335.506, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 19.10.17; AgRg no REsp 1.536.291, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 10.10.17; e EDcl no REsp 1.222.580, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 5.6.14).

Isso posto, assenta-se como sistema de início do cumprimento da pena do Apelante o semiaberto, e não o fechado.

5. O Recorrente Rogério Rabelo da Silva pretende o abrandamento do regime inicial de cumprimento da sua pena para o aberto.

Sem razão, contudo.

Na espécie, como dito, além da reincidência, Rogério Rabelo da Silva ostenta outras condenações aptas a caracterizar maus antecedentes, estas que, aliadas à migração de uma das qualificadoras do crime para a primeira etapa da individualização da pena, configuram circunstâncias judiciais negativas.

Ainda que a condição de reincidente, considerado o quantum de pena imposto ao Apelante, não represente óbice à fixação do sistema semiaberto para início do cumprimento da pena (STJ, Súmula 269), o fato é que a multiplicidade de condenações acabou por macular suas circunstâncias judiciais, de modo a tornar desaconselhável a colocação imediata de Rogério Rabelo da Silva em regime mais brando.

Isso posto, afastada, na hipótese, a incidência da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça, mostrar-se-ia cabível, em verdade, a aplicação do regime inicialmente fechado para cumprimento da pena pelo Recorrente, e não o semiaberto (e, menos ainda, o aberto).

É entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Ao réu reincidente somente se mostra possível a fixação do regime semiaberto quando, a teor do verbete n. 269 da Súmula do STJ, as circunstâncias judiciais forem favoráveis e a sanção aplicada for igual ou inferior a 4 anos de reclusão, o que não se verificou na hipótese dos autos (HC 422.378, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 15.5.18)

Também nesse sentido:

Em interpretação contrario sensu da Súmula 269 desta Corte, mostra-se descabida a alegação de desproporcionalidade na imposição do meio prisional mais severo, pois, nada obstante ser a pena total do réu inferior a 4 anos de reclusão, as circunstâncias judiciais negativas e a sua reincidência indicam a necessidade de imposição do regime fechado (HC 440.779, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 19.4.18).

Todavia, estando-se diante de recurso exclusivo da Defesa, não é possível, sob pena de reformatio in pejus, agravar o regime de início de cumprimento da pena de Rogério Rabelo da Silva, motivo pelo qual mantém-se o regime prisional estabelecido na sentença resistida (inicialmente semiaberto).

Ante o exposto, vota-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de elevar a fração redutora da tentativa no crime de furto para 1/2, de forma que a sanção final imputada a Rogério Rabelo da Silva passa a ser de 1 ano e 6 meses de reclusão e 6 dias-multa; de oficio, estender os efeitos da decisão ao Coacusado Frank Teixeira Nascimento, com fulcro no art. 580 do CPP, resultando sua pena definitiva em 2 anos de reclusão e 15 dias-multa; e corrigir contradição entre a fundamentação e a parte dispositiva da sentença em relação ao regime prisional inicial aplicado a Rogerio Rabelo da Silva, fazendo constar naquela o semiaberto.

Determina-se ao Juízo da Condenação, exaurida a possibilidade de interposição de recurso nesta Corte, que expeça os documentos necessários à execução imediata da pena imposta aos Acusados, caso isso ainda não tenha sido implementado, nos termos da orientação do Supremo Tribunal Federal (ARExtra 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 11.11.16; Ag. Reg. no HC 142.750, Rel. Min. Luiz Fux, j. 2.6.17; e HC 156.661, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 9.5.18).

Para os fins do disposto nas Resoluções 44, 50 e 172 do Conselho Nacional de Justiça e no Provimento 29 da Corregedoria Nacional de Justiça, o nome do Acusado Rogério Rabelo da Silva deve ser incluído, com fulcro no art. , I, e, 2 da Lei Complementar 64/90, no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que Implique Inelegibilidade (CNCIAI).


Gabinete Des. Sérgio Rizelo


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