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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal : APR 00053878820138240036 Jaraguá do Sul 0005387-88.2013.8.24.0036 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0005387-88.2013.8.24.0036, de Jaraguá do Sul

Relator: Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo

APELAÇÃO CRIMINAL. RÉS SOLTAS. CRIME DE RESPONSABILIDADE PRATICADO POR PREFEITA EM CONLUIO COM SUA IRMÃ (ART. , INC. I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967). SENTENÇA CONDENATÓRIA.

IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. PLEITOS DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO, PRESCRIÇÃO PARCIAL DOS DELITOS IMPUTADOS A UMA DAS APELANTES, ABSOLVIÇÃO, AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS, RECONHECIMENTO DE ATENUANTES, DIMINUIÇÃO DO PATAMAR FRACIONÁRIO EMPREGADO EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA, FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E EXCLUSÃO OU, AO MENOS, REDUÇÃO DA PENA ACESSÓRIA.

NULIDADE NÃO VERIFICADA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA INVESTIGAÇÃO. ADEMAIS, EVENTUAIS IRREGULARIDADES NO PROCEDIMENTO PRELIMINAR QUE NÃO TÊM O CONDÃO DE CONTAMINAREM A AÇÃO PENAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE.

PRESCRIÇÃO RECONHECIDA PARCIALMENTE EM FAVOR DE UMA DAS RECORRENTES EM RAZÃO DE QUE POSSUÍA IDADE SUPERIOR A 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA.

MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. CONFISSÃO QUALIFICADA DAS AGENTES CORROBORADA PELAS PROVAS DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. TESES DEFENSIVAS QUE NÃO ENCONTRAM RESPALDO NO CONJUNTO PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE.

INVIABILIDADE DE AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. MAGISTRADO QUE, RAZOAVELMENTE, PROPORCIONALMENTE E IDONEAMENTE AS FUNDAMENTOU E SOPESOU.

NECESSIDADE DE SE RECONHECER ATENUANTE, DIMINUIR O PATAMAR FRACIONÁRIO EMPREGADO EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA, FIXAR O REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS EM FAVOR DE APENAS UMA DAS INSURGENTES POR ESTAREM PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. RETIFICAÇÕES DOSIMÉTRICAS PROCEDIDAS.

IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO OU DIMINUIÇÃO DA PENA ACESSÓRIA EM RAZÃO DA EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL CONTIDA NO § 2º DO ART. 1º DO DECRETO-LEI N. 201/1967.

RECURSO CONHECIDO E, AFASTADA A PRELIMINAR, PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0005387-88.2013.8.24.0036, da comarca de Jaraguá do Sul (2ª Vara Criminal) em que são Apelantes Cecília Konell e Carmelita Hirayama Konell e Apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Terceira Câmara Criminal decidiu, à unanimidade, conhecer do recurso e, afastada a preliminar, dar-lhe parcial provimento para, tão somente em relação à Cecília Konell: I) julgar extinta a sua punibilidade por força da prescrição da pretensão punitiva estatal, com base nos arts. 107, inc. IV, 109, inc. IV, 110, § 2º (com a redação anterior à Lei n. 12.234/2010), e 115, todos do Código Penal, em relação aos delitos por ela praticados nos meses de fevereiro a julho do ano de 2009; II) reconhecer a atenuante prevista no inc. I do art. 65 do Código Penal; III) aplicar a fração de 1/2 em decorrência da continuidade delitiva; IV) fixar a sua reprimenda definitiva em 2 anos e 9 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto; V) substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária no valor de 10 salários mínimos vigentes à época dos fatos e prestação de serviços à comunidade pelo tempo da condenação; no mais, manter as demais disposições da sentença, bem como determinar a imediata execução da pena assim que esgotados os recursos cabíveis neste grau de jurisdição. Custas na forma da lei.


Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Getúlio Corrêa e Des. Leopoldo Augusto Brüggemann.

Presidiu a sessão o Exmo. Sr. Desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann.

Funcionou como representante do Ministério Público a Exma. Sra. Procuradora de Justiça Cristiane Rosália Maestri Böell.

Florianópolis, 16 de abril de 2019.

Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo

Relator

RELATÓRIO

O Ministério Público ofereceu denúncia em face de Cecília Konell e Carmelita Hirayama Konell (fls. II-VII). Para facilitar a compreensão das questões de fato e de direito que envolvem a demanda, adoto o relatório constante da sentença, da lavra do eminente Magistrado Renato Della Giustina (fls. 753-788):

O representante do Ministério Público Estadual ofereceu denúncia em face de Cecília Konell e Carmelita Hirayama Konell, já qualificadas nos autos, imputando-lhes a prática do crime previsto no art. 1.º, inc. I do Decreto-Lei 201/67 c/c art. 29 do CP, pelos fatos a seguir narrados:

A primeira denunciada, Cecília Konell, foi eleita Prefeita Municipal de Jaraguá do Sul nas eleições realizadas em 2008 e, tendo assumido as funções do mandato no mês de janeiro de 2009, recebeu de sua irmã, a denunciada Carmelita Hirayama Konell - servidora efetiva municipal desde 01/02/1990, ocupante do cargo de digitadora, de provimento mediante concurso público e cedida (fl. 256), desde 2005, ao Poder Judiciário, para atuar junto a 2ª Vara Cível na Comarca (Convênio 22/2005 - fls. 275/277)- pedido de incremento remuneratório.

Em atenção ao pleito, a denunciada Cecília nomeou Carmelita, inicialmente, para a função gratificada da Supervisora de Biblioteca Pública Municipal, através da Portaria n. 434/2009, de março de 2009, com efeitos retroativos a 2 de fevereiro do mesmo ano (fl. 407) e, posteriormente, para o exercício da função gratificada de Supervisora de Patrimônio Arquitetônico, mediante a Portaria n. 584/2009, de 24/03/2009, com efeitos a partir de 03/03/2009 (fl. 192), sem que a favorecida possuísse qualificação profissional para o desempenho das funções deste último cargo, nos termos previstos no art. 2º, do Decreto municipal n. 7.108/2010 e sem que houvesse intenção de que efetivamente viesse a exercê-las, vez que permaneceria, com de fato permaneceu, à disposição do Juízo de Direito da 2ª Vara Cível na Comarca (Portaria n. 180/2010, de 18 de março de 2010 - fl. 124).

Em decorrência da primeira nomeação, a denunciada Carmelita teve seus vencimentos básicos (R$ 1.052,22) incrementados em R$ 1.136,50, no mês de fevereiro/2019 (fl. 262); em razão da segunda, seus ganhos foram acrescidos de R$ 1.175.69, no mês de março/2009 (fl. 263) e, a partir de abri/2009, de R$ 1.257,99 mensais (fls. 264 a 274 e 284).

Desse modo, nos períodos correspondentes aos meses de fevereiro a agosto de 2009 e outubro de 2009 a fevereiro de 2010, a denunciada Cecília Konell, na qualidade de Prefeita Municipal de Jaraguá do Sul, desviou recursos públicos em favor de sua irmã, a servidora municipal Carmelita Hirayama Konell, ao nomeá-la para exercer funções diversas daquelas inerentes ao cargo de provimento efetivo por ela ocupado, passando esta a auferir maior remuneração sem que houvesse, porém, qualquer modificação de fato em suas atribuições.

Instaurado, em 10 de julho de 2009, na 2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Jaraguá do Sul, o Procedimento Preparatório n. 02/09, destinado a apurar a situação supra descrita, a denunciada Cecília informou ter cessado a disposição de sua irmã ao Poder Judiciário, providenciando a instauração de processo administrativo através da Portaria n. 180/2010 (fl. 124), no qual resultou determinado à denunciada Carmelita o ressarcimento da quantia de R$ 17.115,10, apurada sem o cômputo de juros (fls. 305/307) e parcelada em 105 meses (fl. 127).

Mesmo assim, embora a denunciada Carmelita tenha sido exonerada da função gratificada de Supervisora de Patrimônio Público a partir de 31 de agosto de 2009, pela Portaria n. 1.138/2009 (fl. 193), foi novamente nomeada, em 28 de outubro de 2009, pela denunciada Cecília - outra vez favorecida pelo parentesco entre as elas e ainda sem atender os requisitos legais pertinentes - para exercer a mesma função gratificada, agora pela Portaria n. 1.298/2009, com efeitos que retroagiram a 1º de outubro do mesmo ano (fl. 260) - embora tenha permanecido à disposição do Poder Judiciário - e perduraram até 1º de março de 2010 (Portaria n. 137/2010 - fl. 261).

Em consequência dessa terceira nomeação, a denunciada Carmelita recebeu, indevidamente, gratificação da ordem de R$ 1.257,99 mensais, enquanto seu vencimento básico (horas normais), então, alcançava a importância de R$ 1.125,88.

A prática descrita acima, realizada pela administradora pública denunciada em conluio com sua parente em segundo grau, na linha colateral, demonstra de forma inequívoca a sua vontade livre e consciente de nomear reiteradamente sua irmã para perceber dos cofres públicos, indevidamente, os valores correspondentes à função gratificada que ela efetivamente jamais desempenhou, desviando renda pública em proveito de Carmelita Hirayama Konell.

Ao final, requereu a notificação das acusadas, com o posterior o recebimento da denúncia e o regular processamento do feito, com a oitiva das testemunhas arroladas na peça acusatória.

A denúncia veio instruída com o procedimento de investigação criminal n.º 06.2011.004230-3/MPSC/SIG.

Diante da prerrogativa de função da acusada Cecília (Prefeita Municipal), a denúncia foi ofertada perante o e. Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

As denunciadas foram notificadas à fl. 443, erguendo-se em defesa preliminar às fls. 451/480.

Neste interim, a acusada Cecília deixou de ser Prefeita Municipal, sendo determinada a remessa do feito a este Juízo, eis que competente (decisão: fl. 581).

Entendendo não haver causa para a rejeição da denúncia, às fls. 604/606, houve o recebimento da exordial acusatória.

Citadas, as agora acusadas apresentaram resposta à acusação às fls. 638/658, regularmente recebida à fl. 631.

Consequentemente, às fls. 692/693 foram inquiridas as testemunhas da acusação, Gualberto e Ana Lúcia, além da testemunha da defesa, Rivair. No mesmo ato, houve a desistência em relação a oitiva de Benedito, Wagner, Priscila e Eduardo, momento em que foram interrogadas as rés.

No ato de fls. 706/707 foi inquirida, ainda, uma testemunha da defesa, Mário Sérgio.

Declarada encerrada a instrução, às fls. 715/724 (Ministério Público) e 731/749 (Defesa) as partes apresentaram suas derradeiras alegações:

O Ministério Público, sistematizando a prova colhida durante a fase preliminar de investigação e judicial, apontou pela existência de provas suficientes da materialidade e autoria delitiva, além do dolo específico de apropriar-se do erário. Apontou que as nomeações foram conscientes, inclusive a segunda tendo ocorrido após regular notificação do órgão competente. Logo, requereu a total procedência da denúncia, com a condenação das acusadas pela prática do crime previsto no art. 1.º, inc. I (parte final) do Decreto n.º 201/67, por doze vezes e em continuidade delitiva.

Por sua vez, a defesa aventou que a denúncia é inepta, bem como a investigação nula, o que fez sob os argumentos de que: a) é inconstitucional a investigação realizada pelo Ministério Público; b) a investigação não foi autorizada e supervisionada pelo TJSC; c) as provas constantes dos autos são oriundas de ações civis públicas, não tendo o procedimento sido instaurado em face da ré Carmelita; d) não foram ouvidas as rés na fase preliminar; e) houve prorrogação da investigação, o que é vedado, além da ausência de comunicação à CGMP; f) está ausente o relatório de conclusão das investigações.

No mérito, afirmou que Carmelita era qualificada para as funções que exerceu, bem como que os fatos se deram por confusões oriundas da Portaria n.º 002/2009, a qual determinou o retorno de todos os funcionários públicos municipais aos seus cargos de origem. Prosseguiu afirmando que não há a comprovação do dolo na conduta das acusadas, bem como que os elementos da ação civil pública não podem ser apurados também no juízo criminal, o que configuraria bis in idem.

É o relatório.

Após o desenrolar do cenário fático-jurídico supratranscrito, Sua Excelência prolatou a seguinte decisão (fls. 753-788):

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia formulada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina para:

CONDENAR a acusada Cecília Konell, já devidamente qualificada, pela prática do crime previsto no art. 1.º, inc. I do Decreto 201/67, ao cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, além da perda de eventual cargo público que hoje exerça, pelo prazo de 05 (cinco) anos, bem como sua inabilitação, por igual período, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação.

CONDENAR a acusada Carmelita Hirayama Konell, já devidamente qualificada, pela prática do crime previsto no art. 1.º, inc. I do Decreto 201/67 c/c art. 29 do CP, ao cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, além da perda de eventual cargo público que hoje exerça, pelo prazo de 05 (cinco) anos, bem como sua inabilitação, por igual período, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação.

CONDENO as rés, ainda, ao pagamento das custas, nos termos do art. 804 do CPP.

CONCEDO às rés o direito de recorrerem em liberdade, eis que ausentes os requisitos que autorizam a segregação preventiva (CPP, art. 312).

Irresignada com o decisum, a defesa de Cecília Konell e Carmelita Hirayama Konell interpôs recurso de apelação, requerendo: a) a extinção da "presente ação penal, tendo em vista as inúmeras ilegalidades perpetradas desde o nascedouro do procedimento investigatório"; b) "o reconhecimento da prescrição dos supostos delitos cometidos por CECÍLIA entre as datas de 27/02/2009 a 31/07/2009"; c) a absolvição das apelantes, "com fundamento no art. 386, III e VII, do CPP"; d) em relação à Cecília: d.1) "o afastamento das circunstâncias previstas no art. 59 do CP [...], fixando-se a pena-base no mínimo legal"; d.2) o reconhecimento das atenuantes previstas no art. 65, inc. I e III, alínea b, do Código Penal; d.3) "a diminuição do quantum, atribuído em decorrência de continuidade delitiva, ao patamar de 1/3 (um terço) da pena fixada"; d.4) a fixação do regime inicial aberto para resgate da reprimenda; d.5) "a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos"; d.6) a exclusão da pena acessória de perda ou inabilitação para o exercício de cargo ou função pública ou, ao menos, seja reduzido o lapso temporal imposto; d.7) em sendo acolhidos os requerimentos anteriores, seja declarada extinta a sua punibilidade por força da prescrição da pretensão punitiva estatal; e) em relação à Carmelita: e.1) "o afastamento das circunstâncias previstas no art. 59 do CP [...], fixando-se a pena-base no mínimo legal"; e.2) o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea b, do Código Penal; e.3) "a diminuição do quantum, atribuído em decorrência de continuidade delitiva, ao patamar de 1/3 (um terço) da pena fixada"; e.4) a fixação do regime inicial aberto para resgate da reprimenda; e.5) "a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos"; e.6) a exclusão da pena acessória de perda ou inabilitação para o exercício de cargo ou função pública ou, ao menos, seja reduzido o lapso temporal imposto (fls. 802-847).

O Parquet, em sede de contrarrazões, pugnou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, "apenas para que, depois de reconhecida a prescrição retroativa com relação aos desvios perpetrados entre fevereiro e junho/2009 pela Recorrente Cecília Konell, seja reconhecida, quanto a ela, a incidência da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal" (fls. 884-898).

Por derradeiro, lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Raul Schaefer Filho, que opinou "pelo conhecimento e provimento do recurso intentado, para, de plano, reconhecer a extinção da punibilidade da acusada Cecília Konell no tocante aos crimes praticados anteriormente a 08/08/2009, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, e, no mérito, para absolver ambas as acusadas" (fls. 902-916).

Este é o relatório.


VOTO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa de Cecília Konell e Carmelita Hirayama Konell contra sentença que, reconhecendo a responsabilidade criminal conjunta de ambas (CP, art. 29), condenou-as pelo cometimento do delito descrito no art. , inc. I, do Decreto-Lei n. 201/1967.

Considerando as insurgências já detalhadas no relatório, passo ao exame da matéria devolvida a conhecimento desta Câmara.

1. Primeiramente, registro que não há se falar em nulidade na instauração do Procedimento de Investigação Criminal n. 06.2011.004230-3, isso porque, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, "o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo , notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade - sempre presente no Estado democrático de Direito - do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição" (RE n. 593.727, Min. Cezar Peluso).

Para além disso, as alegações acessórias acerca do debate invalidatório (p.s. que o procedimento não foi autorizado e supervisionado pelo Tribunal competente; que as provas constantes dos autos são oriundas de ações civis públicas; que não houve instauração de procedimento em face da apelante Carmelita; que as apelantes não foram ouvidas na fase preliminar; que houve excesso de prazo na conclusão das investigações; que não houve comunicação à Corregedoria-Geral do Ministério Público; e que não foi confeccionado relatório conclusivo) esbarram em forte jurisprudência desta Corte no sentido de que eventuais irregularidades em procedimentos preliminares não têm o condão de contaminarem as ações penais deles decorrentes (vide TJSC: RESE n. 0000849- 52.2018.8.24.0048, Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal; ACrim n. 0006273-65.2013.8.24.0011, Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal; RESE n. 0001269-78.2015.8.24.0075, Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal; HC n. 4010030-90.2017.8.24.0000, Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal).

Por estas razões, rejeito a preliminar aventada.

2. No que se refere ao pleito prescritivo, após analisar detidamente os autos, verifico que merece resguardo. Nessa toada, a fim de não incorrer em tautologia, transcrevo excerto do judicioso parecer exarado pelo eminente Procurador de Justiça Dr. Raul Schaefer Filho, o qual, por ter esmiuçado com clareza a matéria, adoto como razão de decidir:

Por outro lado, no que tange à aventada prescrição da pretensão punitiva do Estado em relação à acusada Cecília, procedem em parte, ao menos prima facie, as alegações do apelo.

Isto porque, segundo se infere do decisum de primeiro grau, ambas as apelantes restaram condenadas - pela prática, na forma continuada, do crime inserto no art. , I, do Decreto-Lei nº 201/67 - à pena total de 5 anos de reclusão, dos quais 2 representam o aumento na terceira fase da dosimetria em virtude do reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71, caput, Código Penal), estando o decreto, atualmente, transitado em julgado para a acusação.

Assim, levando-se em conta, para fins de aferição do prazo prescricional, a pena de 3 anos cominada a cada um dos crimes parcelares - sem incidência do aumento pela continuidade, conforme verbete nº 497 do Supremo Tribunal Federal -, vê-se aplicável, à espécie, o art. 109, IV, do Código Penal, no qual consta ser de 8 anos o lapso temporal para a consolidação da prescrição, nas hipóteses previstas no art. 110, § 1º do mesmo diploma legal.

Contudo, em especial à acusada Cecília, outra regra atinente à prescrição encontra aproveitamento. Ora, sendo maior de 70 anos por ocasião da prolação da sentença (25/11/2016), faz jus à redução do prazo prescricional, pela metade, na forma do art. 115 do Código Penal, razão por que, em conjugação com o art. 109, IV, do mesmo diploma legal, tem-se por resultante, para configuração da prescrição no que pertine à idosa, o lapso temporal de 4 anos.

Sublinhe-se que não se adotam, in casu, as alterações encetadas pela Lei nº 12.234, de 5 de maio de 2010, incidentes sobre os parágrafos do art. 110, do Código Penal, pois, sendo mais gravosa à ré e constituindo-se os fatos anteriores a sua vigência, incidente o princípio da irretroatividade da lei penal, sobressaindo, portanto, a anterior redação do § 2º do art. 110 do Código Penal, no sentido de que "a prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa".

Dessa forma, considerando que os fatos delituosos tiveram início e 02/02/2009 e perduraram até 01/03/2010, que o recebimento da denúncia se deu em 07/08/2013 (fls. 604/606), e que incidente, no caso de Cecília, o prazo prescricional de 4 anos (arts. 109, IV, e 115, Código Penal), é de se reconhecer operada a prescrição da pretensão punitiva retroativa no tocante a todos crimes parcelares praticados anteriormente a 08/08/2009, devendo extinguir-se, de plano, a punibilidade da acusada no tocante a 6 dos 12 crimes parcelares (meses de fevereiro, março, abril, maio, junho e julho de 2009).

Sem mais delongas, há que se reconhecer, com base nos arts. 107, inc. IV, 109, inc. IV, 110, § 2º (com a redação anterior à Lei n. 12.234/2010), e 115, todos do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva estatal em relação aos crimes praticados pela apelante Cecília nos meses de fevereiro a julho do ano de 2009.

3. Relativamente à tese absolutória, tenho que foi bem enfrentada na sentença prolatada pelo eminente Magistrado Renato Della Giustina, razão pela qual deve ser mantida incólume, devendo seus fundamentos serem utilizados no presente julgamento, técnica denominada de fundamentação per relationem, cuja legitimidade jurídico-constitucional é reconhecida há muito pelas Cortes Superiores, quando a transcrição (de sentença ou parecer) ocorre em complemento às próprias razões de decidir:

Tanto a materialidade, quanto a autoria do crime saltam dos autos, em especial pela declaração pessoal da acusada Carmelita, afirmando que ingressou no serviço público municipal em 02.02.1990 (declaração: fl. 178), bem como das portarias n.º 361/2006, 002/2009, 434/2009, 582/2009, 584/2009, 1.138/2009, 1.298/2009, 180/2010, além do termo de parcelamento de fl. 126 e das informações prestadas pela ré Cecília perante o Juízo, confirmando a nomeação de sua irmã, o não exercício efetivo dos cargos comissionados, bem como o pagamento, pela municipalidade, da remuneração correlata e em favor de sua parente.

Tais documentos, acostados às fls. 124, 126, 178, 407 e 482/488, dão conta de que a acusada Carmelita, detentora de vaga oriunda de concurso público, no período compreendido entre 27.03.2006 e 31.12.2008, foi designada para laborar junto ao Juízo da 2.ª Vara Cível desta Comarca, sendo em 01.01.2009 convocada, pela acusada Cecília (sua irmã e então Prefeita Municipal), a retornar ao seu posto de "digitadora", o que não aconteceu, eis que entre 02.03.2009 e 24.03.2009 e, a partir da mesma data, até 31.08.2009, foi posta em outros cargos, os quais não chegou a exercer.

Os cargos, nos quais foi alocada por sua irmã, eram de "Supervisora de Biblioteca Municipal", bem como de "Supervisora de Patrimônio Arquitetônico", sendo que deste segundo foi novamente nomeada, também por Cecília, em 28.10.2009, formalmente permanecendo no cargo até a data de 03.03.2010, momento em que foi exonerada, mas tendo percebido a remuneração correlata até então, como confirma perante o Juízo e no processo administrativo de fls. 491/569, instaurado através da Portaria 180/210 e que culminou, em 01.06.2010, no termo de parcelamento de dívida de fl. 126.

O exercício das funções não seria ilícito caso não restasse comprovado, pela firme palavra de ambas as acusadas (além das informações das testemunhas que com Carmelita laboravam no Cartório da 2.ª Vara Cível), que apesar de Cecília ter nomeado Carmelita para o exercício dos cargos em comissão, esta jamais trabalhou junto à Biblioteca Municipal, tampouco supervisionou o Patrimônio Arquitetônico de Jaraguá do Sul/SC, o que restou apurado durante o contraditório judicial, momento em que foi colhida a prova oral que indiretamente transcrevo:

A testemunha da acusação, Ana Lúcia Rozza (inquirição: fls. 692/693), afirmou que trabalha na 2.ª Vara Cível da Comarca de Jaraguá do Sul desde o ano de 1999; Que Carmelita trabalhou um "bom tempo" naquela unidade jurisdicional; Que tem conhecimento de que Cecília, irmã de Carmelita, foi Prefeita Municipal; Que não sabe dizer o ano em que Carmelita trabalhou na 2.ª Vara Cível; Que Carmelita, na unidade, realizava funções análogas as dos técnicos judiciários; Que Carmelita sempre trabalhou em horário de expediente forense; Que nunca houve alteração de função ou horários.

Por sua vez, Gualberto Gonçalves Júnior (inquirição: fls. 692/693), também arrolado pelo Ministério Público, narrou que trabalhava na 2.ª Vara Cível da Comarca de Jaraguá do Sul nos períodos constantes da denúncia; Que era Chefe da Secretaria do Foro; Que no ano de 2009 Carmelita trabalhava no Fórum, na 2.ª Vara Cível, realizando função análoga a de técnico judiciário; Que Carmelita sempre trabalhou em horário de expediente forense; Que a carga horária era de seis ou sete horas diárias; Que nunca houve alteração de função ou horários; Que no primeiro ano da administração de Cecília, Carmelita laborava no Fórum de Jaraguá do Sul; Que não pode responder em relação ao ano de 2010.

Já Mário Sérgio Pixer (inquirição: fl. 707), testigo da defesa, esclareceu que não conhece Carmelita pessoalmente; Que Carmelita é irmã de Cecília; Que Carmelita é servidora pública, tendo conhecimento que é antiga; Que tem conhecimento, pelo pessoal da prefeitura, de que ela trabalhou algum tempo cedida para o Fórum; Que desconhece que Carmelita tenha requisitado aumento de remuneração para sua irmã, Cecília; Que não sabe em qual órgão municipal Carmelita trabalhou; Que chegou a verificar sua lotação, acreditando que chegou a ver que era na Biblioteca Pública, mas que não pode afirmar; Que vários servidores da Prefeitura tem cargos em comissão, o que é comum; Que durante a gestão de Cecília acredita, não se recordando certamente, que foi realizado um processo administrativo para devolução de valores; Que não sabe precisar o salário, tampouco se o ingresso de Carmelita em um novo cargo teria o intuito exclusivo de aumentar suas gratificações; Que não se recorda das qualificações de Carmelita; Que as funções gratificadas ou de concurso tinham vínculo com qualificação; Que não sabe ao certo, mas se Carmelita estava na Biblioteca Municipal, certamente era qualificada; Que o depoente assumiu a Procuradoria Municipal em 2010, quando, se não se engana, havia uma ação civil pública visando apurar os fatos, ou a devolução de valores; Que foram emitidos boletos da Prefeitura e o (a) prefeito (a) da época procedeu ao recolhimento; Que no procedimento restou constatado que a nomeação era irregular; Que não sabe quem efetivamente realizou os pagamentos; Que diz que foi Cecília, pois tinha mais contato com ela do que com Carmelita, mas não sabe precisar; Que não sabe a função exata de Carmelita; Que não se recorda da fisionomia de Carmelita; Que apenas tem conhecimento de que Carmelita era funcionária antiga, cedida ao Fórum, que depois teve de voltar ao seu cargo de origem; Que desconhece o cargo de origem de Carmelita; Que é provável que Carmelita tenha assumido o cargo, mas não se recorda; Que o período de início de gestão há uma grande disputa por cargos; Que uma pessoa que é nomeada e não comparece, acaba perdendo o cargo de confiança; Que nessa época estava no PROCON.

Rivair Bachamann (inquirição: fls. 692/693), também anotado pela Defesa, acrescentou que no ano de 2009 o depoente era Diretor de Recursos Humanos do município de Jaraguá do Sul/SC; Que em março de 2010 Cecília determinou a instauração de um procedimento administrativo em face de Carmelita; Que foi membro da comissão de processo administrativo do caso; Que quando Carmelita percebeu que seus pagamentos eram irregulares, prontificou-se a devolver os valores ao erário, assinando um termo de confissão de dívida; Que, antes disso, a comissão havia cientificado Carmelita de que ela não havia trabalhado na Prefeitura, mas sim no Fórum, não podendo ter recebido os valores; Que não tem conhecimento de como Cecília tomou conhecimento das irregularidades.

A ré Carmelita Hirayama Konell (interrogatório: fls. 692/693), por ocasião do seu interrogatório, apresentou autodefesa no sentido de que no ano de 1990 ingressou no cargo de "digitadora", vinculado à Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul/SC; Que a acusação é verdadeira; No entanto, que não tinha conhecimento do que havia acontecido, tendo tomado ciência pelos jornais; Que sua irmã era Prefeita Municipal, mas não pediu para Cecília lhe nomear; Que não trabalhou na Biblioteca Municipal ou em cargo vinculado ao Patrimônio Arquitetônico; Que trabalhou junto a 2.ª Vara Cível de Jaraguá da Comarca de Sul/SC até outubro/2009; Que não percebeu o recebimento dos valores, pois não via sua folha de pagamento; Que já trabalhou no Cartório Eleitoral, o que lhe dava um incremento de salário, motivo pelo qual não percebeu diferença na remuneração; Que teve de devolver os referidos valores aos cofres municipais; Que após o ano de 2009 deixou suas atividades no Fórum e foi trabalhar na Defesa Civil; Que possui o segundo grau completo, mas não tem qualquer qualificação técnica; Que não tem qualificação para laborar na Biblioteca ou Patrimônio Arquitetônico, mas que se adapta e é capaz de exercer qualquer função; Que não se recorda de ter comparecido perante o Ministério Público e prestado declarações, eis que em 18.06.2013 foi vítima de um AVC, passando a ter problemas de memória; Que confirma sua assinatura no documento de fl. 178; Que não sabe explicar o motivo pelo qual afirmou, na declaração de fl. 178, que havia solicitado à sua irmã, Cecília, um aumento salarial; Que não queria prejudicar sua irmã; Que sua irmã jamais lhe favoreceria; Que não solicitou a Cecília sua nomeação para qualquer cargo; Que não ocupou a função na Biblioteca, eis que foi convocada para trabalho necessário junto à Defesa Civil; Que não ocupou a função junto ao Patrimônio Arquitetônico, eis que foi convocada para a Ouvidoria Municipal; Que somente tomou conhecimento das alterações em sua folha de pagamento através de terceiros; Que foi Chefe do Cartório Eleitoral no período compreendido entre os anos de 1995 e 2004; Que sua irmã não lhe pediu qualquer contraprestação pela nomeação aos cargos.

Por sua vez, a ré Cecília Konell (interrogatório: fls. 692/693) narrou que foi Prefeita Municipal no período compreendido entre 2009 e 2012; Que foi Secretária do Desenvolvimento Social durante a gestão do seu marido; Que não tem qualquer vínculo com o município de Jaraguá do Sul/SC; Que é irmã de Carmelita; Que quando assumiu a Prefeitura Municipal, observou que haviam funcionários cedidos a outros órgãos; Que convocou os funcionários para retornarem aos cargos junto à Prefeitura Municipal; Que sempre tomou suas decisões pautadas em consultas com o Jurídico da municipalidade; Que em relação a sua irmã, a última palavra sempre foi de seu assessor jurídico; Que lhe disseram que não haveria problema em nomear Carmelita para a Biblioteca e, posteriormente, para o Patrimônio Arquitetônico; Que não tinha tempo para controlar tudo; Que após isso, no período de enchentes, Carmelita foi encaminhada à Defesa Civil e, após, à Ouvidoria Municipal; Que foi alertada do desvio de função através de uma denúncia; Que ordenou que fosse aberto processo administrativo que culminou na devolução dos valores; Que Carmelita não lhe procurou e também que não ofereceu qualquer cargo à sua irmã; Que não sabe dizer como Carmelita foi nomeada; Que sabe que Carmelita tem o segundo grau, que não tinha ciência do cargo para o qual Cecília foi nomeada; Que durante sua gestão não teve contato com Carmelita; Que tinha pouco contato com Carmelita, pois ela é bastante fechada; Que lhe via quando apenas quando iam a São Paulo/SP, por conta da enfermidade de um parente em comum; Que não recebia Carmelita em seu gabinete, apesar de lhe ser possível; Que autorizou a Defesa Civil a acionar os funcionários do município; Que Carmelita nunca chegou a trabalhar na Biblioteca e no Patrimônio Arquitetônico; Que tem conhecimento de que sua irmã ingressou no concurso para o cargo de "digitadora"; Que o cargo de "digitadora" foi extinto antes de assumir o seu mandato de Prefeita Municipal; Que não chamou sua irmã, exclusivamente, para retornar aos seus cargos de origem; Que não tinha intenção específica quando realizou a nomeação de Carmelita; Que não tinha como acompanhar de perto o labor de sua irmã; Que não tinha qualquer vantagem em relação ao cargo.

O depoimento das acusadas dá força à prova documental exibida (e sistematizada alhures) que, aliada à declaração da testemunha Gualberto Jr., a qual informou que Carmelita exercia suas funções junto à 2.ª Vara Cível desta Comarca no ano de 2009, torna firme a versão apresentada pelo Ministério Público em sua exordial de acusação.

Nestes termos, formalmente restou comprovado que a acusada Cecília, na condição de Prefeita Municipal, nomeou, por mais de uma vez, a funcionária pública municipal (sua irmã) Carmelita, para o exercício de funções que sequer chegou a exercer, entretanto, percebendo, mensalmente, os vencimentos integrais referentes aos cargos comissionados, o que significou expressivo aumento em seus rendimentos em detrimento do Erário.

É certo que "a incidência da norma que se extrai do inciso I do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/67 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais" (STF. Ação Penal n.º 372, de Sergipe. Rel. Min. Dias Toffoli. j. em 16.12.2010).

O elemento subjetivo, no caso em tela, restou devidamente demonstrado, eis que a autodefesa e demais alegações não são bastantes à desconstituir as robustas provas que instruem os autos.

Isso pois "o tipo subjetivo do delito consiste no dolo, manifestado por meio da vontade livre e consciente do agente de apropriar-se ou desviar bens ou rendas públicas, sendo que, em relação ao verbo desviar, acrescenta-se elemento subjetivo do tipo, consubstanciado na intenção de obter vantagem pessoal ou de favorecer um terceiro" (TJSC. Apelação Criminal n.º 2013.055835-0, de Taió. Rel. Des. Carlos Alberto Civinski. J. em 13.10.2015).

É que a acusada Cecília relatou, em sede de autodefesa, que sua assessoria jurídica afirmou-lhe não haver impedimento para a nomeação de sua irmã, Carmelita, para o exercício de cargo em comissão, entretanto, mais adiante alegou não ter conhecimento de como a funcionária pública municipal em questão chegou a ocupar as vagas junto à Biblioteca Pública e ao Patrimônio Arquitetônico Municipal, o que é inadmissível.

O art. 37 da CRFB/88 dispõe que "a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]".

Logo, ainda que se contradiga a acusada Cecília, eis que em um primeiro momento afirma ter realizado a nomeação de sua irmã para os cargos e, em um segundo, justifica desconhecer como veio a ocorrer a sua designação para laborar junto à Biblioteca Municipal e ao Patrimônio Histórico Municipal, sua conduta não pode ser recebida como culposa, eis que vinculada aos seus atos, devendo ao menos ser reconhecida a prática com o chamado dolo eventual.

O dolo eventual encontra conceito bem definido no art. 18, inc. I do CP, ensinando Cleber Masson:

[...]

Assumir o risco de produzir o resultado também torna típica a conduta, conforme ensina Hely Lopes Meirelles:

[...]

Assim, seja por dolo direto, seja eventual (assumiu o risco ao assinar documentos dos quais supostamente desconhecia o teor), a acusada Cecília, na qualidade de Prefeita Municipal, nomeou a ré Carmelita para o exercício de funções determinadas, as quais jamais foram exercidas, promovendo, desta forma, o desvio do Erário em proveito de terceiro, neste caso a servidora pública municipal Carmelita, sua irmã unilateral.

Outrossim, não é de se ignorar o fato de que, após a "consciente" exoneração de Carmelita de seu cargo comissionado junto ao Patrimônio Arquitetônico, o que ocorreu após a inequívoca ciência de Cecília quanto à instauração do procedimento investigativo, a ex-alcaide tornou a nomear sua parente de segundo grau na linha colateral para ocupar o mesmo cargo, o que torna inequívoca sua ação com dolo específico neste segundo momento.

Conclui-se, então, que Cecília, seja por dolo eventual praticado ao assinar documentos sem a devida atenção nas duas primeiras nomeações, seja por seu dolo específico na última, praticou a conduta típica prevista no art. 1.º, inc. I do Decreto 201/67.

Decisão neste sentido (precedente) é colhida do Portal da Jurisprudência Catarinense:

[...]

Por sua vez, a conduta da acusada Carmelita também foi eivada de dolo específico (apropriar-se do dinheiro público em proveito próprio), eis que conscientemente recebeu proventos referentes a cargos comissionados que jamais chegou a exercer, causando dano ao Erário que, ainda que supostamente restituído em parcelas após a formulação do termo de acordo de fl. 126, não possui o condão de excluir a tipicidade da sua conduta.

Decisão neste sentido já foi proferida pelo Tribunal da Cidadania, reafirmando que o bem jurídico tutelado pela norma penal infringida é a probidade administrativa:

[...]

Aqui, não prosperam as afirmativas externadas pela acusada em sede de autodefesa, fulminadas não só pela lógica que salta das provas amealhadas aos autos, mas também das suas obrigações enquanto servidora pública municipal, bem como da necessidade de que tenha um mínimo de organização em sua vida pessoal, já que todo trabalhador honesto aguarda, após os trinta dias de afinco, a (contada) contraprestação pecuniária, compensação pelo seu labor.

É que, concursada pelo município de Jaraguá do Sul/SC há quase vinte anos (nas datas dos fatos), Carmelita conhecia muito bem os subsídios que ao seu cargo eram vinculados, estando este extinto ou não. Em que pese isto, após as manobras ardilosas que praticou em conluio com sua irmã, viu seus vencimentos dobrarem, não causando qualquer efeito de dúvida sua afirmativa no sentido de que não costumava consultar sua folha de pagamento, eis que se dos proventos vivia, não tinha como não perceber o aumento vultuoso de remuneração que passou a lhe beneficiar.

No mais, absurda é a sua afirmativa no sentido de que não lhe causou estranheza o acréscimo de rendimentos, justificando que foi Chefe do Cartório Eleitoral e pelo trabalho percebia, também, os valores ligados à função de chefia que muito bem exerceu, uma vez que, em seu interrogatório, ao ser indagada pelo Juízo sobre o período em que serviu à Justiça Eleitoral, sem titubear afirmou que ali laborou no período compreendido entre os anos de 1995 e 2004, ou seja, cinco anos antes dos novos acréscimos pecuniários.

[...]

Logo, "se o conjunto probatório evidencia, com segurança, a materialidade, a autoria e o dolo do crime de responsabilidade narrado na denúncia, impõe-se a condenação. Quando as condutas dos agentes se interligam no mesmo fato típico, admite-se a co-autoria em crime previsto no Decreto-lei n. 201/67" (TJSC. Ação Penal n.º 0000367-80.2000.8.24.0163, de Capivari de Baixo. Rel. Des. Sérgio Paladino. j. Em 15.12.2009), devendo ser aplicada a norma do art. 29 do CP em no que diz respeito à acusada.

Em sede de conclusão, "pratica o crime de desvio, em proveito próprio ou alheio, e apropriação de rendas públicas, nos termos do art. , inciso I, do Decreto-lei n. 201/67, o Prefeito Municipal que nomeia servidor público em desacordo com as prescrições legais, para que ele perceba a remuneração mensal correspondente ao cargo para o qual não podia ter sido nomeado nem estava habilitado. É co-autor do crime o indivíduo nomeado, que percebe, em proveito próprio, a remuneração indicativa do desvio e da apropriação da renda pública" (TJSC. Ação Penal n.º 2001.003090-5, de Urubici. Rel. Des. Jaime Ramos. j. em 11.03.2003), merecendo procedência a denúncia.

Ademais, não estão presentes, aqui, quaisquer das excludentes de ilicitude elencadas no art. 23 da Lei Substantiva Penal.

Outrossim, não há dúvida no tocante à culpabilidade das acusadas, pois já eram maiores e capazes na data do fato. Ademais, é patente a potencial consciência da ilicitude por parte delas, de forma que possuíam discernimento suficiente para entender o caráter ilícito das condutas. E, finalmente, a imputabilidade emerge da plena responsabilidade decorrente da perfeita capacidade intelectiva das rés.

A estas minudentes razões pouco há de se acrescentar, haja vista que restou sobejamente demonstrada a conduta criminosa perpetrada pelas recorrentes.

In casu, a materialidade delitiva é robusta e está consubstanciada por meio: a) da Portaria n. 361/2006, que cedeu "CARMELITA HIRAYAMA KONELL, [...] para ter exercício no CARTÓRIO DA 2ª VARA CÍVEL - COMARCA DE JARAGUÁ DO SUL, a partir de 27/03/2006, com ônus para o Município"(fl. 256); b) da Portaria n. 002/2009, que revogou,"a partir de 1º/01/2009, as Portarias de disposição, de cedência, de atribuição de exercício e de transferência de servidores públicos municipais, ficando referidos servidores reconduzidos à lotação de origem"(fl. 257); c) da Portaria n. 434/2009, que designou,"a partir de 02/02/2009, CARMELITA HIRAYAMA KONELL para exercer a função gratificada de SUPERVISORA DE BIBLIOTECA PÚBLICA MUNICIPAL - (FG1), da Secretaria do Turismo, Cultura e Esporte, da Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul"(fl. 407); d) da Portaria n. 582/2009, que exonerou,"a partir de 02/03/2009, CARMELITA HIRAYAMA KONNEL da função gratificada de SUPERVISORA DE BIBLIOTECA PÚBLICA MUNICIPAL, da Secretaria do Turismo, Cultura e Esporte, da Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul"(fl. 484); e) da Portaria n. 584/2009, que designou,"a partir de 03/03/2009, CARMELITA HIRAYAMA KONNEL para exercer a função gratificada de SUPERVISORA DE PATRIMÔNIO ARQUITETÔNICO - (FG1), da Secretaria do Turismo, Cultura e Esporte, da Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul"(fl. 192); f) da Portaria n. 1138/2009, que exonerou,"a partir de 31/08/2009, CARMELITA HIRAYAMA KONNEL da função gratificada de SUPERVISORA DE PATRIMÔNIO ARQUITETÔNICO, da Secretaria do Turismo, Cultura e Esporte, da Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul"(fl. 193); g) da Portaria n. 1298/2009, que designou,"a partir de 1º/10/2009, CARMELITA HIRAYAMA KONELL para exercer a função gratificada de SUPERVISORA DE PATRIMÔNIO ARQUITETÔNICO - (FG1), da Secretaria do Turismo, Cultura e Esporte, da Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul"(fl. 260); h) da Portaria n. 137/2010, que exonerou,"a partir de 1º/03/2010, CARMELITA HIRAYAMA KONNEL da função gratificada de SUPERVISORA DE PATRIMÔNIO ARQUITETÔNICO, da Secretaria do Turismo, Cultura e Esporte, da Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul"(fl. 261); i) da Portaria n. 180/2010, que determinou"a abertura de Processo Administrativo para apurar eventuais irregularidades, bem como a ocorrência de prejuízo ao erário com o ato de designação da servidora pública municipal CARMELITA HIRAYAMA KONELL na função gratificada de Supervisora"(fls. 124-125); j) dos"Recibos de Pagamento de Salário" em nome da recorrente Carmelita, os quais dão conta do percebimento salarial adicional em razão de sua função gratificada de Supervisora nos meses de fevereiro do ano de 2009 a fevereiro do ano de 2010 (fls. 262-274); k) do "Termo de Parcelamento e Confissão de Débitos", ocasião em que a insurgente Carmelita confessou "ser devedora do montante citado [R$ 17.115,10]", bem como se comprometeu a quitá-lo (fls. 126-129); l) dos relatos colhidos ao longo das fases investigatória e judicial.

A autoria, por seu turno, recai sobre as insurgentes na medida em que confessaram qualificadamente que, não obstante os reiterados atos designatórios e exonerativos para o exercício de funções gratificadas na Prefeitura de Jaraguá do Sul/SC exarados por Cecília em favor de Carmelita, esta nunca chegou a sequer exercer aqueles misteres. A propósito, os depoimentos prestados pelas testemunhas Ana Lúcia Rozza e Gualberto Gonçalves Júnior confirmam substancialmente aquelas declarações.

O dolo, de igual forma, comprova-se pelos simples atos voluntários corruptivos exercidos pelas apelantes, isto é, tinham elas plena ciência de que Carmelita seria nomeada por Cecília para o exercício de funções extra-remuneradas, bem como de que aquela receberia a maior por tais designações, entretanto, que nunca as exerceria, tudo ao arrepio da lei e convictas de que a artimanha passaria ilesa aos olhos da justiça e da sociedade.

No intuito de se justificarem de tal desiderato, a apelante Cecília apresentou contradições consideráveis em seu interrogatório, especialmente no tocante a ora dizer que sua assessoria jurídica havia informado de que não acarretaria problemas na nomeação de sua irmã e ora afirmar que sequer teve conhecimento de tal prática; a apelante Carmelita, por sua vez, aduziu que nunca requereu aumento salarial à sua irmã, todavia, não logrou mínimo êxito em explicar convincentemente acerca de seu incremento lucrativo.

As asserções, ao meu ver, carecem de substrato probatório - ônus que competia à defesa (CPP, art. 156)-, sobretudo porque não se trouxe quaisquer outras provas/álibis capazes de derruir ou, quiçá, levantar dúvida acerca daqueles documentos e relatos já mencionados.

A toda evidência, não há dúvidas de que as recorrentes praticaram o crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei n. 201/1967.

Mutatis mutandis, há precedente desta Câmara que guarda relativa similitude com o caso sub examine:

APELAÇÃO CRIMINAL. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO, EM CONLUIO COM DEMAIS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS EM BENEFÍCIO DE TERCEIROS. ART. , INCISO I, DO DECRETO-LEI N. 201/67. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENDIDA CONDENAÇÃO DOS APELADOS, SOB A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA FUNDAMENTAR DECRETO CONDENATÓRIO. VIABILIDADE. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS MEDIANTE CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA DE ASSOCIAÇÃO DE AGRICULTORES, INSTITUÍDA NO INÍCIO DO MANDATO DO ENTÃO ALCAIDE MUNICIPAL, COM A FINALIDADE PRECÍPUA DE PRESTAR SERVIÇOS AGRÍCOLAS AO PODER PÚBLICO MUNICIPAL. CONTEXTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA, DE FORMA INEQUÍVOCA, QUE A REFERIDA ASSOCIAÇÃO, DA QUAL FAZIA PARTE O IRMÃO DE UM EX-PREFEITO, NA CONDIÇÃO DE TESOUREIRO, E CUJA SEDE SE LOCALIZAVA NAS DEPENDÊNCIAS DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL, FOI BENEFICIADA COM A EDIÇÃO DE LEIS, CERTAMES LICITATÓRIOS E COM A UTILIZAÇÃO DE BENS PÚBLICOS, MAIS ESPECIFICAMENTE DE CAMINHÕES DA MUNICIPALIDADE, PARA O TRANSPORTE DE MÁQUINAS PARTICULARES. AJUSTE ESPÚRIO OPERACIONALIZADO COM A PARTICIPAÇÃO DIRETA DE SERVIDORES PÚBLICOS COM ATRIBUIÇÕES PARA CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS E AUTORIZAÇÃO DOS PAGAMENTOS ILEGAIS. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS EM BENEFÍCIO DE TERCEIROS AMPLAMENTE CARACTERIZADA. SENTENÇA MODIFICADA. RECONHECIMENTO, CONTUDO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS APELADOS, EM DECORRÊNCIA DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, EM SUA FORMA RETROATIVA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 109, INCISO V E 110, § 1º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS APELADOS DECRETADA DE OFÍCIO, PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. (ACrim n. 2014.020929-2, Des. Ernani Guetten de Almeida)

Como visto, a manutenção do decreto condenatório é medida que se impõe.

4. Quanto aos requerimentos concernentes à etapa dosimétrica da sentença, anoto que merecem parcial resguardo, nos seguintes termos:

- Inviável o afastamento das circunstâncias judiciais negativas (p.s. culpabilidade, motivos, e circunstâncias e consequências do crime) e, em consequência, a fixação das penas-base no mínimo legal, eis que todas elas, sem exceção, foram razoavelmente, proporcionalmente e idoneamente fundamentadas e sopesadas pelo eminente Magistrado sentenciante, não cabendo a esta Corte a retificação de sentenças dotadas destes parâmetros; a propósito, para que não haja dúvidas a respeito, vale a transcrição dos fundamentos elencados:

1. Da acusada Cecília Konell

1.1. Da pena privativa de liberdade

É certo que "a culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade, como o juízo de censura que recai sobre o responsável por um crime ou contravenção penal, no intuito de desempenhar o papel de pressuposto de aplicação da pena" (MASSON, Cléber Rogério. Direito penal esquematizado - parte geral. vol. 1. 3.ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2010. pág. 608).

Com este norte, tem-se que a conduta da acusada Cecília ultrapassou o considerado "comum à espécie", eis que, mesmo após sua inequívoca ciência quanto à ilegalidade do ato, desafiou a eficiência do Estado e atentou contra à moralidade administrativa, formalizando nova nomeação de Carmelita para o mesmo cargo, o que demanda a valoração negativa de tal circunstância.

Aqui, é de se esclarecer que a audácia da acusada não constitui elementar do crime, eis que para a configuração do ilícito basta a apropriação ou desvio das verbas públicas, enquanto Cecília, na terceira oportunidade e ao arrepio da moralidade administrativa, tornou a nomear Carmelita, mesmo ciente de que o Ministério Público já investigava as condutas anteriores.

[...]

Prossigo observando que os motivos do crime "são os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o crime ou a contravenção penal" e, as circunstâncias, "são dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura [...]" (MASSON, Cléber Rogério. Direito penal esquematizado - parte geral. vol. 1. 3.ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2010. págs. 609/610).

Neste ponto, é de se frisar que a acusada praticou o crime com o intento claro e consciente de beneficiar sua irmã, burlando, desta forma, a legislação atinente ao nepotismo e merecendo a valoração negativa de tal circunstância judicial, o que não constitui elementar do crime, já que o desvio de verbas públicas, em favor de terceiro, seria o suficiente à ilegalidade da conduta.

[...]

É de se levar em consideração, ainda, que as consequências do crime "envolvem o conjunto de efeitos danosos provados pelo crime, em desfavor da vítima, de seus familiares ou da coletividade. Constitui, em verdade, o exaurimento do delito" (MASSON, Cléber Rogério. Direito penal esquematizado - parte geral. vol. 1. 3.ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2010. pág. 610).

Aqui, é de se registrar que a comunidade jaraguaense foi atingida pelo crime de maneira imensurável e irreparável, eis que com as nomeações e o não exercício das funções, os setores do Patrimônio Arquitetônico e Biblioteca Pública ficaram sem supervisão direta e, enquanto isso, o Erário era afanado, justificando, desta forma, a valoração negativa das consequências do crime.

Outrossim, havia pessoa aprovada em concurso público para ocupar o cargo junto ao Patrimônio Arquitetônico, a qual era qualificada e viu seu mérito achincalhado pela conduta da administradora pública, gerando-lhe danos imensuráveis e que não se confundem com as elementares do tipo.

[...]

2. Carmelita Hirayama Konell

2.1. Da pena privativa de liberdade

É certo que "a culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade, como o juízo de censura que recai sobre o responsável por um crime ou contravenção penal, no intuito de desempenhar o papel de pressuposto de aplicação da pena" (MASSON, Cléber Rogério. Direito penal esquematizado - parte geral. vol. 1. 3.ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2010. pág. 608).

Com este norte, tem-se que a conduta da acusada Carmelita ultrapassou o considerado "comum à espécie", eis que, mesmo percebendo seus proventos integrais, só visava aumentar seus rendimentos. Não fosse o suficiente, mesmo após a ciência de todos quanto à irregularidade da nomeação, aceitou o novo presente, tornando a receber "aumento salarial" que sabia ser ilícito, o que demanda a valoração negativa de tais circunstâncias.

Aqui, é de se esclarecer que a audácia da acusada não constitui elementar do crime, eis que para a configuração do ilícito basta a apropriação ou desvio das verbas públicas, enquanto Carmelita, na terceira oportunidade e ao arrepio da moralidade administrativa, tornou aceitar o "presente" de Cecília, mesmo ciente de que o Ministério Público já investigava as condutas anteriores.

[...]

Os motivos do crime, no que diz respeito à acusada Carmelita, não refogem do comum à espécie.

No entanto as circunstâncias, classificadas como sendo os "dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura [...]" (MASSON, Cléber Rogério. Direito penal esquematizado - parte geral. vol. 1. 3.ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2010. págs. 609/610), merecerem análise negativa nesta fase.

Isto pois, por ser funcionária pública municipal, efetiva e com quase vinte anos de serviço, a valoração negativa de tal circunstância torna-se deveras necessária, eis que o Estado é ente que depende dos atos de seus agentes para que seus atos produzam efeitos no mundo dos fatos e, se corrompidos são seus funcionários, entregue à própria sorte fica a sociedade.

Neste ponto, é de se frisar que a prática criminosa foi fomentada pela ganância da acusada e, se não fosse o suficiente desviar verba pública em proveito próprio, o fez em conluio com sua irmã, então Prefeita Municipal, burlando, desta forma, a legislação atinente ao nepotismo e merecendo a valoração negativa de tal circunstância judicial, o que não constitui elementar do crime, já que o desvio de verbas públicas, em proveito próprio, seria o suficiente à ilegalidade da conduta.

É de se levar em consideração, também, que as consequências do crime "envolvem o conjunto de efeitos danosos provados pelo crime, em desfavor da vítima, de seus familiares ou da coletividade. Constitui, em verdade, o exaurimento do delito" (MASSON, Cléber Rogério. Direito penal esquematizado - parte geral. vol. 1. 3.ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2010. pág. 610).

Aqui, é de se registrar que a comunidade jaraguaense foi atingida pelo crime de maneira imensurável e irreparável, eis que com as nomeações e o não exercício das funções, os setores do Patrimônio Arquitetônico e Biblioteca Pública ficaram sem supervisão direta e, enquanto isso, o Erário era afanado, justificando, desta forma, a valoração negativa das consequências do crime.

Outrossim, havia pessoa aprovada em concurso público para ocupar o cargo junto ao Patrimônio Arquitetônico, a qual era qualificada e viu seu mérito achincalhado pela conduta da funcionária pública, gerando-lhe danos imensuráveis e que não se confundem com as elementares do tipo.

- Necessário, em relação à recorrente Cecília, o reconhecimento da atenuante prevista no inc. I do art. 65 do Código Penal, posto que já possuía idade superior a 70 anos na data da sentença; de outra banda, não há se falar em reconhecimento da atenuante prevista na alínea b do inc. II do art. 65 do Código Penal, isso porque não houve espontaneidade na busca pela minoração das consequências do crime por parte das insurgentes (p.s. somente tomaram iniciativa após a instauração de procedimento pelo Ministério Público), bem como até o momento não há comprovação da devolução integral dos valores desviados ao erário;

- Reconhecidas 6 práticas delitivas em detrimento da recorrente Cecília e 12 práticas delitivas em detrimento da recorrente Carmelita, verifico que, diferentemente do que consta da sentença, os patamares fracionários relativos à continuidade delitiva, tendo em vista o padrão utilizado por esta Corte e pelo Superior Tribunal de Justiça (p.s. "1/2 para 6 infrações; e 2/3 para 7 ou mais infrações" - vide STJ: AgRgAREsp n. 1.291.185, Min. Reynaldo Soares da Fonseca; TJSC: ACrim n. 0900228-71. 2015.8.24.0036, Des. Ernani Guetten de Almeida), deverão ser fixados em 1/2 para aquela e 2/3 para esta.

Em suma, a pena total de Cecília se torna definitiva em 2 anos e 9 meses de reclusão e a pena total de Carmelita se torna definitiva em 5 anos de reclusão;

- Cabível, diante das digressões feitas até o momento, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, a fixação do regime inicial aberto somente em relação à insurgente Cecília; cabível, ainda em relação a ela, nos termos do art. 44 e seguintes do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária no valor de 10 salários mínimos vigentes à época dos fatos e prestação de serviços à comunidade pelo tempo da condenação;

- Inviável, por força do disposto no § 2º do art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967, a exclusão das penas acessórias, isso porque "a condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação".

4.1. Para que não haja dúvidas acerca das retificações procedidas, elaboro quadro demonstrado a respeito:

CECÍLIA KONELL

ETAPA DECISÃO OBSERVAÇÃO
1ª Fase 3 anos de reclusão Foi mantida a sentença
2ª Fase 2 anos e 6 meses de reclusão - 1/6 em razão da atenuante prevista no inc. I do art. 65 do CP
3ª Fase 2 anos e 6 meses de reclusão Ausência de majorantes e minorantes
Continuidade delitiva 2 anos e 9 meses de reclusão + 1/2 em razão da continuidade delitiva
Reprimenda definitiva 2 anos e 9 meses de reclusão A sentença havia fixado em 5 anos de reclusão
Regime inicial Aberto A sentença havia fixado o semiaberto
Substituição da pena Sim Duas restritivas de direitos - Prestação pecuniária e PSC
Pena acessória Sim Foi mantida a sentença

CARMELITA H. KONELL

ETAPA DECISÃO OBSERVAÇÃO
1ª Fase 3 anos de reclusão Foi mantida a sentença
2ª Fase 3 anos de reclusão Foi mantida a sentença
3ª Fase 3 anos de reclusão Foi mantida a sentença
Continuidade delitiva 5 anos de reclusão Foi mantida a sentença
Reprimenda definitiva 5 anos de reclusão Foi mantida a sentença
Regime inicial Semiaberto Foi mantida a sentença
Substituição da pena Não Foi mantida a sentença
Pena acessória Sim Foi mantida a sentença

5. Por fim, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (no julgamento, pelo Tribunal Pleno, do habeas corpus de n. 126.292/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, em 17-2-2016), após a decisão proferida em segundo grau de jurisdição, cabível a execução imediata da pena, mesmo antes do trânsito em julgado, porquanto os recursos interpostos às Cortes Superiores limitam-se à discussão de matéria de direito, não sendo mais possível nova análise fática, salvo pena de inabilitação para o cargo público.

De ofício, portanto, determina-se ao Juízo do primeiro grau que, após o esgotamento dos recursos cabíveis neste grau de jurisdição, adote as providências necessárias ao imediato cumprimento da pena.

Ante todo o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e, afastada a preliminar, dar-lhe parcial provimento para, tão somente em relação à Cecília Konell: I) julgar extinta a sua punibilidade por força da prescrição da pretensão punitiva estatal, com base nos arts. 107, inc. IV, 109, inc. IV, 110, § 2º (com a redação anterior à Lei n. 12.234/2010), e 115, todos do Código Penal, em relação aos delitos por ela praticados nos meses de fevereiro a julho do ano de 2009; II) reconhecer a atenuante prevista no inc. I do art. 65 do Código Penal; III) aplicar a fração de 1/2 em decorrência da continuidade delitiva; IV) fixar a sua reprimenda definitiva em 2 anos e 9 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto; V) substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária no valor de 10 salários mínimos vigentes à época dos fatos e prestação de serviços à comunidade pelo tempo da condenação; no mais, manter as demais disposições da sentença, bem como determinar a imediata execução da pena assim que esgotados os recursos cabíveis neste grau de jurisdição.

Este é o voto.


48507 Gabinete Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo


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