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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento : AI 40121291520188240900 Capital 4012129-15.2018.8.24.0900 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor





Agravo de Instrumento n. 4012129-15.2018.8.24.0900

Relator: Desembargador Pedro Manoel Abreu

AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA DO INSTITUIDOR DA BENESSE ANTES DA EC N. 41/03 E FALECIMENTO APÓS A SUA PROMULGAÇÃO. CÁLCULO DO VALOR DA PENSÃO INSTITUÍDA APÓS A EC N. 41/03. ART. 40, § 7º, I, DA CRFB/88. TOTALIDADE DOS PROVENTOS DO SERVIDOR FALECIDO, OBSERVADO O LIMITE MÁXIMO ESTABELECIDO PARA OS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. SERVIDOR QUE SE ENQUADRA NA REGRA DE TRANSIÇÃO PREVISTA NO ART. 3º DA EC N. 47/05. MATÉRIA DECIDIDA PELO PLENÁRIO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 396 DO STF. RECURSO DESPROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o tema n. 396 da repercussão geral, entendeu que "os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC n. 41/03 têm direito à paridade com servidores em atividade (EC n. 41/2003, art. ), caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC n. 47/2005.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 4012129-15.2018.8.24.0900, da comarca da Capital 2ª Vara da Fazenda Pública em que é Agravante Elizabete Clarinda e outro e Agravado IPREV Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina.

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por meio eletrônico, por unanimidade, dar provimento ao recurso. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 16 de abril de 2019, foi presidido pelo Desembargador Luiz Fernando Boller, com voto, e dele participou o Desembargador Jorge Luiz de Borba.

Florianópolis, 16 de abril de 2019.

Desembargador Pedro Manoel Abreu

Relator


RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Elizabete Clarinda e outros contra interlocutória que, nos autos da ação declaratória nº 0301333-69.2018.8.24.0023 que move em face do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPREV, concedeu parcialmente a tutela de urgência"para determinar ao IPREV que implemente o benefício de pensão por morte em favor da parte autora, tendo como base de cálculo, contudo, a possível aposentadoria com proventos proporcionais do instituidor, na forma do art. 40, III, c, da redação originária da Constituição Federal, no prazo de 30 dias".

Inconformados, os agravantes, em suma, argumentam que a decisão agravada deve ser reformada, pois podem vir a sofrer danos de incerta e difícil reparação com o percebimento de pensão em montante menor do que possuem direito.

Aduzem que o instituidor da pensão por morte possuía decisão transitada em julgado que lhe garantia a vinculação ao IPREV e o seu direito à aposentadoria.

Afirmam que o de cujus possuía, por ocasião da Emenda Constitucional nº 20/98, 34 (trinta e quatro) anos e 11 (onze) meses de tempo de serviço, tendo completado, no mês de janeiro de 1999, todos os requisitos de idade e tempo de contribuição.

Asseveram que o serventuário da justiça falecido perdeu a condição de segurado no ano de 2014 por conta da aplicação da pena de perda da delegação, o que não poderia implicar no indeferimento de aposentadoria. Defendem o deferimento da antecipação da tutela recursal para determinar o pagamento da pensão por morte com integralidade e paridade, porquanto, o instituidor da pensão já havia cumprido em vida todos os requisitos necessários para a sua aposentadoria com proventos integrais.

Nesses termos, pugnou pela concessão da antecipação da tutela recursal e, ao final, pelo provimento do recurso.

Foi concedida a tutela antecipada recursal.

Não houve contrarrazões.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso.

Este é o relatório.


VOTO

Dá-se provimento ao recurso.

No caso em análise, a parte requer a concessão de antecipação de tutela para determinar o pagamento de benefício de pensão por morte por conta do falecimento de Jorge Bertan, ex-serventuário de justiça.

Do compulsar dos autos, verifica-se que o de cujus ingressou no serviço público antes da entrada em vigor da EC n. 20/98 (p. 268 - 13.01.1964), tendo se aposentando antes do advento da EC n. 41/2003 e preenchida a regra de transição constante no art. da EC n. 20/1998:

Art. 8º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas, é assegurado o direito à aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, § 3º, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação desta Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;
II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria;
III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.
§ 1º - O servidor de que trata este artigo, desde que atendido o disposto em seus incisos I e II, e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:
I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;
II - os proventos da aposentadoria proporcional serão equivalentes a setenta por cento do valor máximo que o servidor poderia obter de acordo com o" caput ", acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento.

Em análise à transcrição dos assentos funcionais (pp. 268/272), percebe-se que o ex-serventuário, por ocasião de sua aposentadoria (01.01.2002) contava com 70 (setenta) anos de idade e aproximadamente 38 (trinta e oito) anos de contribuição, tempos estes suficientes para a concessão de aposentadoria com integralidade, nos termos da norma supramencionada.

Da mesma forma, os pensionistas possuem direito à paridade. Nesse aspecto, deve ser atendida a regra de transição do art. 3º da EC. 47/2005, in verbis:

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

De acordo com o art. 3º da EC n. 47/2005, para ter direito à paridade, é necessário que o servidor tenha preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: a) ingresso no serviço público até 16.12.1998; b) 35 anos de contribuição, se homem, 30 anos de contribuição, se mulher; c) 25 anos de efetivo exercício no serviço público; d) 15 anos na carreira; e) 5 anos no cargo em que se der aposentadoria; f) idade mínima resultante da redução de 1 ano dos 60 (homem) ou 55 (mulher) exigidos pela regra geral para cada ano de contribuição que exceder a 35 anos.

No caso em tela, com base na transcrição dos assentos funcionais, denota-se que, o instituidor da pensão se enquadra no art. 3º da EC n. 47/05. Extrai-se que na data da aposentadoria o de cujus possuía 70 anos de idade e aproximadamente 38 anos de tempo de contribuição.

Portanto, a teor da fundamentação, agiu corretamente o magistrado quando concedeu parcialmente a tutela antecipada requerida para determinar o pagamento de pensão por morte aos agravantes, utilizando-se como base de cálculo inicial a aposentadoria do de cujus com paridade.

O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o tema n. 396 da repercussão geral, entendeu que"os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC n. 41/03 tem direito à paridade com servidores em atividade (EC n. 41/2003, art. ), caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC n. 47/2005.

Tal entendimento se justifica pelo fato de que a pensão por morte se constitui nova relação jurídica, motivo pelo qual deve ser observada a lei vigente na época de sua instituição. Não há como se invocar, no caso direito adquirido à regime jurídico, porque o direito à pensão para os beneficiários somente nasceu com a morte do instituidor da pensão (reserva remunerada à época), ocorrido no ano de 2016.

É de se considerar que o segurado faleceu em 6.10.2016, quando já em vigor a EC n. 41/2003, que alterou o art. 40 da Constituição, que passou a prever:

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:

I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; [...]

O comando constitucional possui, indiscutivelmente, aplicação ao caso em apreço e a sua interpretação é simples, quase literal.

Basta, para tanto, que a autarquia agravada efetue o cálculo do benefício a ser percebido pela impetrante tomando em conta o valor equivalente ao teto estabelecido para o Regime Geral de Previdência Social, acrescido do percentual de 70% (setenta por cento) sobre a diferença restante do montante da totalidade dos proventos que o ex-servidor auferiria se vivo estivesse.

Qualquer interpretação de forma diversa irá, inevitavelmente, acarretar em modificação da base de cálculo estipulada pela Constituição Federal. Até porque, o teto remuneratório serve tão somente como limitador, caso o valor final da pensão ultrapasse aquele limite estipulado, não podendo, contudo, servir como base de cálculo para o benefício.

Nesse sentido, tem-se que este egrégio Tribunal, reiteradamente, tem reconhecido o direito buscado, decidindo que para o pagamento das pensões por morte, deve ser observado o texto do artigo 40, §§ 4º e 5º da Constituição Federal, com a redação anterior àquela trazida pelas Emendas Constitucionais n. 20/98 e 41/03:

Por imposição constitucional, ocorrido o óbito do segurado após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 41/2003, o valor do benefício de pensão por morte deverá ser pago nos moldes atualmente definidos pela citada Emenda, observando-se como base de cálculo os valores correspondentes à totalidade dos proventos do instituidor, se vivo fosse. (TJSC, Apelação Cível n. 2010.068569-6, da Capital, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 21.06.2011).

ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO - IPREV - PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL FALECIDO APÓS A EC 41/03 - BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO - TOTALIDADE DOS VENCIMENTOS OU PROVENTOS QUE OS SERVIDORES PERCEBIAM EM VIDA - CONSIDERAÇÃO DO LIMITE MÁXIMO ESTABELECIDO PARA OS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E MAIS 70% DO QUE EXCEDER A ESSE LIMITE - EXEGESE DO ART. 40, § 7º, DA CF/88 COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 41/03 - PARIDADE DA PENSÃO COM A REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES ATIVOS RESTAURADA PELA EC 47/05 - OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE - BLOQUEIO DO VALOR QUE EXCEDER AO TETO REMUNERATÓRIO CONSTITUCIONAL. De acordo com o disposto no art. 40, § 7º (com redação dada pela Emenda Constitucional n. 41/03), da Constituição Federal, o benefício da pensão por morte instituído após a vigência de tal Emenda corresponde ao valor do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, acrescido de 70% do que exceder a esse limite, levando-se em conta, para esse cálculo, a totalidade da remuneração ou dos proventos do servidor falecido. Somente após esse cálculo é que se pode considerar o bloqueio do valor que exceder ao teto remuneratório constitucional. O art. , da EC n. 41/03, com os esclarecimentos da EC n. 47/05, a pensão mensal devida à viúva do servidor público que já estava aposentado na data da publicação daquela emenda guarda paridade com a remuneração que o instituidor teria na atividade, se vivo fosse, de modo que os reajustes dados aos vencimentos dos servidores em atividade, da mesma categoria, devem estender-se às pensionistas. (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2014.001616-1, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, j. 24.04.2014).

Nestes termos, deve ser reformada a decisão de primeiro grau, para garantir a paridade dos vencimentos, na proporcionalidade imposta pela EC n. 41/2003, já que o servidor preenchia os requisitos específicos para a sua aquisição.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Pedro Manoel Abreu - GO


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