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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação / Remessa Necessária : APL 00037480620128240057 Santo Amaro da Imperatriz 0003748-06.2012.8.24.0057 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação / Remessa Necessária n. 0003748-06.2012.8.24.0057

Relator: Desembargador Jaime Ramos

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO ESTADUAL E ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REJEIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COLETA DAS PROVAS REQUERIDAS NA CONTESTAÇÃO. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE PROVAS TESTEMUNHAL E PERICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. PROVAS JUNTADAS SUFICIENTES À FORMAÇÃO E ENTREGA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. MÉRITO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA CONTRA O MUNICÍPIO DE RANCHO QUEIMADO. OBRIGATORIEDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DE SISTEMA MUNICIPAL DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO PREVISTO NA LEI N. 12.594/12. OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA. GARANTIA CONSTITUCIONAL (ARTS. 207, § 7º e 204 DA CF). RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS.

Ocorrendo obrigação solidária das três esferas governamentais da Federação, quanto à obrigação de implantação do programa socioeducativo adequado poderá ser exigida de um ou de todos os entes, como no caso, do Município.

O chamamento de terceiro ao processo, em face da solidariedade da obrigação, pressupõe a continuidade da tramitação do feito perante o mesmo órgão jurisdicional competente, não se podendo incluir pessoa que, pelo privilégio de foro, faça deslocar a jurisdição. Assim, proposta a ação contra o Município, perante a Justiça Estadual, não cabe o chamamento da União ao processo, ante a impossibilidade de deslocamento da jurisdição.

O Ministério Público tem legitimidade para propor ações civis públicas na defesa de direitos individuais, difusos e coletivos de crianças e adolescentes.

Cabe ao Juiz, na condição de presidente do processo e destinatário da prova, decidir sobre a necessidade ou não de realização de determinada prova, não implicando cerceamento de defesa, o julgamento antecipado com base nas existentes no processo, se a prova pericial que a parte pretendia produzir era desnecessária e inócua ao deslinde da causa.

É fundamental o direito à assistência e à proteção integral da criança e do adolescente, bem como de sua família, e por isso o Poder Público é obrigado a implementar os respectivos programas mediante políticas públicas concretas e abrangentes de todos quantos necessitarem. Os argumentos de ordem financeira e econômica alegados pelo Município não podem sobrepor-se às garantias constitucionais de proteção à criança e ao adolescente. "As políticas públicas voltadas às crianças e adolescentes foram alçadas pelo legislador ao status de prioridade absoluta. Logo, tendo a lei estabelecido aos Municípios o dever de implementar projeto de atendimento socioeducativo, não cabe ao ente federativo, sob invocação de conveniência e oportunidade, relegar a pertinente execução" (TJSC. AC n. 0001178-07.2013.8.24.0059, de São Carlos Relatora Desembargadora Sônia Maria Schmitz).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária n. 0003748-06.2012.8.24.0057, da comarca de Santo Amaro da Imperatriz 1ª Vara em que é Apelante M. de R. Q. e Apelado o M. P. do E. de S. C.

A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso e à remessa necessária. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Jaime Ramos (Presidente), Ronei Danielli e Ricardo Roesler.

Florianópolis, 16 de abril de 2019.

Desembargador Jaime Ramos

Relator


RELATÓRIO

Na Comarca de Santo Amaro da Imperatriz, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina propôs "ação civil pública com obrigação de fazer" contra o Município de Rancho Queimado, sustentando que, para averiguar a situação dos programas/ serviços de execução de medidas socioeducativas em meio aberto (liberdade assistida e prestação de serviços à comunidade) no Município de Rancho Queimado, instaurou Inquérito Civil de n. 06.2011.008722-5. Disse que diante das informações colhidas, nas quais ficou demonstrada a inexistência de programa específico destinado à execução de medidas socioeducativas em meio aberto, ajuizou a presente demanda obejtivando a implementação compulsória do referido programa no Município.

Aduz que o Município não cumpriu as determinações da Lei Federal n. 12.594, de 18/4/2012, por não ter instituído o Sistema Municipal de Execução de Medidas Socioeducativas; que atualmente não há programa mantido pelo município para atendimento de adolescentes e pré-adolescentes em assistência social e reeducação; que tais programas possuem prioridade absoluta em atendimento aos preceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e da Constituição Federal; que é dever do município a implantação do referido programa e a omissão tem prejudicado a efetividade das medidas aplicadas pelo Poder Judiciário; que seu direito está amparado no art. 227, da Constituição Federal e nos arts. , , 117 a 119 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal n. 8.069/90) e na Lei 12.594/12, que instituiu o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase). Pleiteou, então, a concessão de liminar, visando à determinação ao Município para que no prazo de 90 (sessenta) dias implemente o programa destinado à execução de medidas socioeducativas em meio aberto para adolescentes, sob pena de multa de R$ 5.000,00 para cada adolescente não atendido.

Foi deferido o pedido de liminar (fl. 228), no sentido de que o município réu providencie, no prazo de 90 dias, a implantação do referido programa, sob pena de multa estipulada no valor de R$ 3.000,00 por adolescente não atendido.

Citado, o Município contestou arguindo, preliminarmente: 1) a incompetência absoluta da Justiça Estadual, em face do litisconsórcio passivo necessário da União; 2) ilegitimidade ativa do Ministério Público, porque a implantação do programa demanda previsão orçamentária do município, e a obrigação do ente público à implementação do Programa Socioeducativo viola a separação dos poderes. No mérito, disse que não pode ser compelido a empregar recursos objetivando a constituição do programa destinado à execução de medidas socioeducativas para adolescentes em meio aberto para garantir a efetividade dos direitos assegurados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, por tratar-se de matéria discricionária, ou seja, de acordo com a oportunidade e conveniência da Administração Pública, além do que no caso não há risco de dano em razão do número ínfimo de adolescentes que necessitam do programa na circunscrição do Município.

Após o oferecimento de manifestação à contestação pelo Ministério Público, a M.Ma. Juíza julgou procedente o pedido formulado na inicial, para condenar o Município de Rancho Queimado a implantar o Programa destinado à execução de medidas socioeducativas em meio aberto (prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida), sob pena de multa no valor de R$ 3.000,00 por adolescente não atendido.

Inconformado, o município interpôs recurso de apelação arguindo, preliminarmente, a nulidade da sentença, frente ao cerceamento de defesa, porque não foi oportunizada a produção de provas requeridas no momento da contestação; a incompetência absoluta da Justiça Estadual para apreciar o feito, frente à necessidade do chamamento da União ao processo. No mérito renovou os argumentos expostos na peça defensiva.

Após o oferecimento das contrarrazões, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. André Carvalho, manifestou-se pelo desprovimento do presente recurso.

VOTO

Preambularmente, observa-se que a sentença ora combatida teve publicação ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973. Por isso, o presente recurso deve ser analisado com base naquele regramento, conforme art. 14 do Código de Processo Civil de 2015.

Pois bem.

O recurso manejado pelo Município não comporta provimento.

Preliminar de chamamento da União e do Estado ao processo e incompetência absoluta da Justiça Estadual

O apelante alega que cabe a todos os entes da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) a solidariedade pela obrigação de garantir a real assistência aos adolescentes infratores e em situação de risco, de acordo com as normas constitucionais e infraconstitucionais a respeito e, por tal motivo, torna-se devido o chamamento da União e do Estado ao processo, pois não pode ser responsabilizado isoladamente.

Razão não assiste ao recorrente.

Isso porque, ocorrendo obrigação solidária das três esferas governamentais da Federação, quanto à garantia de proteção à saúde dos cidadãos, a obrigação de implantação do programa socioeducativo adequado poderá ser exigida de um ou de todos os entes, como no caso, do Município.

Assim é que o cidadão pode exigir de qualquer ente federativo, em conjunto ou separadamente, a obediência do comando constitucional, conforme preceitua o artigo 275 do Código Civil, quanto à solidariedade passiva da obrigação: "O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto".

Essa é a orientação deste Tribunal de Justiça:

"APELAÇÃO CÍVEL - CONCESSÃO DE MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS - AUTORA PORTADORA DE ESCLEROSE MÚLTIPLA - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - TESE AFASTADA - PREVALÊNCIA DO INTERESSE FINANCEIRO ESTATAL - IMPOSSIBILIDADE - DIREITO À SAÚDE E PRESERVAÇÃO DA VIDA - ART. 196 DA CF - DESPROVIMENTO DO APELO, PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO.

"'É da competência solidária entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a responsabilidade pela prestação do serviço de saúde à população, sendo o Sistema Único de Saúde composto pelos referidos entes, conforme pode se depreender do disposto nos arts. 196 e 198, ? 1º, da Constituição Federal' (REsp n. 656296/RS, Min. Francisco Falcão, D.J. 29.11.04)"(TJSC - AC n. 2006.007888-1, de Camboriú, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, julgada em 30.05.2006).

Logo, é evidente que a hipótese dos autos originários trata de litisconsórcio passivo, porém facultativo, porquanto eventual procedência dos pedidos da ação, dada a existência de obrigação solidária, em nada afetará a esfera jurídica do outro ente federativo, nos termos do art. 47 do CPC/1973, vigente à época da prolação da sentença,"in verbis":

"Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo".

Dessarte, tratando-se de litisconsórcio passivo facultativo, a responsabilidade solidária entre os devedores confere ao credor a faculdade de escolher contra qual ou quais irá ajuizar a demanda, com o fito de satisfazer sua pretensão. E, no caso dos autos, o Ministério Público escolheu o Município de Rancho Queimado para figurar no polo passivo da ação.

Conclui-se, portanto, que o apelante possui legitimidade para figurar sozinho no polo passivo da demanda, como preveem os arts. 3º, 267, inciso VI, 295, inciso II e 301, inciso X, do Código de Processo Civil de 1973.

Por sua vez, não cabe o chamamento da União ao processo, não obstante o art. 77, inciso III, do Código de Processo Civil, estabeleça a possibilidade de chamar" todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum ".

Sobre essa hipótese de intervenção de terceiros, colhe-se importante lição de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:

"O inc. III do art. 77 do CPC tem grande amplitude, ao admitir o chamamento ao processo 'de todos os devedores solidários, quando o credor de um ou de alguns deles, total ou parcialmente, a dívida comum'. Aplica-se a todos os casos de solidariedade passiva em obrigação de dar dinheiro ou coisas determinadas pelo gênero e quantidade, exceto aos descritos nos incisos precedentes, que são regidos por estes (art. 77, inc. I-II). Como em todas as hipóteses de chamamento ao processo, é sempre indispensável que os terceiros, a serem chamados, já fossem partes legítimas para a demanda inicial proposta pelo autor."(DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 5. ed., São Paulo: Malheiros, 2005, v. 2, p. 418).

O chamamento ao processo tem por finalidade primordial convocar para o embate judicial pessoa que tem, juntamente com o devedor demandado, obrigação pelo débito, razão pela qual é uma medida de suma importância para o réu/devedor, que aproximará dos efeitos da coisa julgada seus co-obrigados.

Para HUMBERTO THEODORO JÚNIOR,"embora o chamamento ao processo não seja obrigatório, como a denunciação da lide, quando o réu lança mão do incidente, para obter título executivo contra devedor principal ou outros devedores solidários, não é permitido ao juiz denegar tal pretensão"(THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 44. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 1, p. 156).

Não obstante, se na hipótese se está diante de um litisconsórcio passivo facultativo, ao Juiz é conferido o poder de limitar a formação do litisconsórcio facultativo multitudinário se houver a possibilidade de retardar a tramitação do feito (art. 46, parágrafo único, do CPC), como é o caso dos autos em que se busca defender a boa política processual norteada pelos princípios da economia processual, celeridade do processo e da efetividade da prestação jurisdicional com a rápida solução do litígio, que é um dos princípios inscritos no rol de direitos fundamentais da Constituição (art. , inciso LXXVIII, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45, de 08/12/2004:"a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação").

Com a habitual maestria o eminente Des. Francisco Oliveira Filho, na Apelação Cível n. 2006.016585-4, de São Lourenço do Oeste, julgada nesta Câmara em 04.07.2006 (DJSC de 31.07.2006) assim discorreu para negar o chamamento ao processo (art. 77, inciso III, do Código de Processo Civil), da União, do Estado ou do Município, em causa relativa a fornecimento de medicamentos a paciente necessitado:

"Não é possível acolher a tese aventada pelo Estado da necessidade de chamamento ao processo da União e do Município de Modelo. Isso porque, o art. 23, II, da Constituição Federal prescreve:

"'Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

" 'II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência'.

"O art. 198 da Lex Fundamentalis dispõe que as ações e serviços públicos de saúde estão integrados em uma rede regionalizada e hierarquizada, formando um sistema único.

"Daí, conclui-se que a obrigação constitucionalmente garantida à proteção integral da saúde é de competência comum aos entes federados, havendo obrigação solidária entre eles na concessão de medicamentos, de modo que o enfermo pode exigir de qualquer um o cumprimento de tal prestação.

"O Estado não pode se desonerar, negando sua responsabilidade patrimonial, pois, de igual maneira, o outro ente público adotaria esta postura. Uma vez demandado, deve garantir o direito à saúde e, conseqüentemente, à preservação da vida.

"A respeito da matéria, colaciona-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:

"'É da competência solidária entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a responsabilidade pela prestação do serviço de saúde à população, sendo o Sistema Único de Saúde composto pelos referidos entes, conforme pode se depreender do disposto nos arts. 196 e 198, ? 1º, da Constituição Federal' (REsp n. 656296/RS, Min. Francisco Falcão, D.J. 29.11.04).

"No mesmo sentido:

"'Sendo o SUS composto pela União, Estados-Membros e Municípios, é de reconhecer-se, em função da solidariedade, a legitimidade de passiva de quaisquer deles no pólo passivo da demanda' (REsp n. 656.979/RS, Min. Castro Meira, D.J. 5.3.05).

"Por fim:

"'O funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que, qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros' (REsp n. 771.537/RJ, Min.ª Eliana Calmon, D.J. 3.10.05).

" Sendo assim, comprovada a competência comum dos entes federados na matéria, sendo possível a propositura da ação contra qualquer um deles, afasta-se a alegação de necessidade da União e do Município integrarem a lide. "

Colhe-se, ainda, da jurisprudência deste Tribunal:

"Mandado de segurança. Ilegitimidade passiva. Chamamento ao processo. Competência administrativa concorrente.

"Os entes federativos, em todas as suas esferas, possuem atribuição para assegurar a efetividade da saúde pública, cuja competência é concorrente entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, cabendo-lhes o dever de encetar políticas pragmáticas prioritárias para atendê-la, dada a natureza e os reflexos sociais que a envolvem. Tampouco implica em chamamento ao processo do Estado de Santa Catarina, sob pena de frustrar o objetivo do legislador constituinte na tutela abrangente e irrestrita desse direito fundamental." (TJSC, ACMS n. 2005.013778-0, de São José, Relª Desª Sônia Maria Schmitz, j. em 12.07.2005, DJSC de 21.07.2005).

Por outro lado, é evidente que o chamamento ao processo, como uma das modalidades de intervenção de terceiros, somente pode ser deferido se a competência para julgar tanto a ação principal quanto a lide secundária for do mesmo órgão jurisdicional.

Efetivamente, segundo os arts. 78 e 80, do Código de Processo Civil de 1973, o chamamento ao processo se dá para que o Juiz, no mesmo processo, declare as responsabilidades dos obrigados solidários e condene o terceiro chamado a satisfazer a cota que lhe cabe na dívida comum.

O art. 109, do mesmo Estatuto Processual, estabelece que "o juiz da causa principal é também competente para a reconvenção, a ação declaratória incidente, as ações de garantia e outras que respeitam ao terceiro interveniente" . "São ações de garantia as que uma das partes da ação principal pretenda exercitar para fazer atuar o direito material de garantia perante um terceiro na eventualidade de sucumbência (Andrioli, op. Cit., v. I, ps. 147-150). Exemplo típico de ação de garantia é, pois, a denunciação da lide (art. 70)" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. 1. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 208). Da mesma forma, como uma das modalidades de intervenção de terceiros, o chamamento ao processo impõe o seu julgamento concomitantemente com a ação principal, pelo mesmo Juiz. E mais: considerando-se o chamamento ao processo como uma ação secundária, cumulativa, no mesmo processo, a cumulação dela com a principal somente seria permitida se para conhecer de ambas fosse competente o mesmo juízo inicial (art. 292, inciso II, do Código de Processo Civil).

Isso leva à conclusão de que não cabe o chamamento da União ao processo cuja competência originária é da Justiça Estadual, dada a impossibilidade de deslocamento da jurisdição para a Justiça Federal que seria absolutamente competente para processar e julgar a causa secundária instaurada contra a União (art. 109, inciso I, da Constituição Federal de 1988), mas não a principal instaurada contra o apelante.

O chamamento ao processo pressupõe, destarte, seu julgamento pelo mesmo juiz da causa principal, não podendo ocasionar o deslocamento da competência ou da jurisdição.

E mais: a paciente não pode ser obrigado a assistir, de fora, ao embate entre o Município e o terceiro chamado ao processo, que discutirão no mesmo processo a obrigação de ratear as despesas com o fornecimento dos medicamentos pleiteados por aquele. Então, em vez de se discutir o mérito do pedido inicial, em que se pleiteia o cumprimento de uma obrigação solidária do ente federado, o processo na verdade servirá apenas para discutir a lide secundária, tendo o paciente como mero expectador. Nada impede que o Município pleiteie, em ação regressiva própria, o ressarcimento da quota que na obrigação solidária cabe à União e/ou Estado.

A rejeição do chamamento ao processo da União não configura ofensa à Súmula 150 do Superior Tribunal de Justiça ou irregularidade que possa provocar a nulidade do processo, visto que a obrigação solidária da União, Estados, Distrito Federal e Municípios suscita litisconsórcio passivo facultativo, isto é, a participação desses entes federados não é obrigatória por serem solidários nesse dever constitucional. A decisão, portanto, não trará qualquer influência aos que ficaram de fora desta relação jurídico-processual. Assim, no desiderato de promover com eficiência a prestação jurisdicional, é correta a decisão de não acolher a referida preliminar de chamamento da União e do Estado ao processo, a fim de promover a rápida solução do litígio.

Não há dúvida de que, consoante a Súmula n. 150, do STJ, "compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas". Essa orientação, contudo, vale apenas para os casos em que a União e demais entidades citadas já se apresentaram no processo que tramita na Justiça Estadual e querem participar dele. Tal se dá, "ad exempla", numa ação de usucapião em que a União é notificada para manifestar seu interesse no feito e comparece nos autos buscando sua participação. Em tal caso, resta ao Juízo Estadual remeter os autos à Justiça Federal para que ele decida a respeito. A hipótese de chamamento ao processo que está posta nestes autos é diferente: aqui nem a União, nem autarquia federal nem empresa pública manifestou interesse em participar do processo. Esses entes ainda não se encontram no processo. O que há é o requerimento da parte demandada que busca o chamamento da União ao processo diante da solidariedade pela obrigação de proporcionar saúde à população. Escora seu pleito no art. 77, inciso III, do Código de Processo Civil. É óbvio que cabe ao Juízo Estadual decidir se chama ou não ao processo a União. Caso decida pelo chamamento, deve remeter os autos ao Juízo Federal competente porque a partir de então já se antevê a participação do ente federal para o qual a Constituição, no seu art. 109, inciso I, garante competência da Justiça Federal.

É verdade que o Grupo de Câmaras de Direito Público resolveu acolher o chamamento da União ao processo e deslocar a competência para a Justiça Federal, cujo entendimento deu origem à Súmula n. 23 deste Tribunal.

Entretanto, na sessão de 09.11.2011, o Grupo de Câmaras de Direito Público, à unanimidade dos presentes, revogou a Súmula n. 23, por proposta deste Relator, no Agravo de Instrumento n. 2011.043760-3.

Dessarte, embora possível o chamamento da União ao processo, a fim de responder pelo quinhão que lhe toca na dívida comum, há de ser rejeitada essa intervenção de terceiros em prol da celeridade processual e da rápida solução do litígio, até porque sua aceitação não pode importar em deslocamento da competência ou da jurisdição.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, em 31 de maio de 2011, no julgamento do Recurso Extraordinário 607381, relatado pelo Ministro Luiz Fux, em ações destinadas ao fornecimento de medicamentos, entendeu como medida protelatória o chamamento da União ao processo, cujo acórdão restou assim ementado:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE (ART. 196, CF). FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SOLIDARIEDADE PASSIVA ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. CHAMAMENTO AO PROCESSO. DESLOCAMENTO DO FEITO PARA JUSTIÇA FEDERAL. MEDIDA PROTELATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O artigo 196 da CF impõe o dever estatal de implementação das políticas públicas, no sentido de conferir efetividade ao acesso da população à redução dos riscos de doenças e às medidas necessárias para proteção e recuperação dos cidadãos. 2. O Estado deve criar meios para prover serviços médico-hospitalares e fornecimento de medicamentos, além da implementação de políticas públicas preventivas, mercê de os entes federativos garantirem recursos em seus orçamentos para implementação das mesmas. (arts. 23, II, e 198, § 1º, da CF). 3. O recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. Isto por que, uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional. 4. In casu, o chamamento ao processo da União pelo Estado de Santa Catarina revela-se medida meramente protelatória que não traz nenhuma utilidade ao processo, além de atrasar a resolução do feito, revelando-se meio inconstitucional para evitar o acesso aos remédios necessários para o restabelecimento da saúde da recorrida. 5. Agravo regimental no recurso extraordinário desprovido. (STF, RE 607381, Ag. Reg. no Recurso Extraordinário, SC - Santa Catarina - Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 31.05.2011).

Também o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo pela impossibilidade de chamamento da União ao processo, em ações movidas contra o Estado para buscar o fornecimento de medicamento:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. AÇÃO MOVIDA CONTRA ESTADO. CHAMAMENTO DA UNIÃO AO PROCESSO. CPC, ART. 77, III. INVIABILIDADE.

"1. A hipótese de chamamento ao processo prevista no art. 77, III,do CPC é típica de obrigações solidárias de pagar quantia. Tratando-se de hipótese excepcional de formação de litisconsórcio passivo facultativo, promovida pelo demandado, não comporta interpretação extensiva para alcançar prestação de entrega de coisa certa, cuja satisfação efetiva não comporta divisão.

"2. Recurso Especial improvido."(STJ, REsp n. 1.125.537/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, em 16.03.2010).

Em consequência, é despicienda a alegação de incompetência absoluta da Justiça Estadual para processar e julgar o feito, já que, pela ausência da União no polo passivo da demanda (art. 109, inciso I, da Constituição Federal), não cabe defender a competência da Justiça Federal.

Desse modo, há de ser afastada preliminar levantada pelo apelante.

Preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público

De igual modo, deve ser afastada a preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público arguida pelo Estado de Santa Catarina.

O artigo 129, inciso III, da Constituição Federal não explicitou a legitimidade do Ministério Público para defesa de interesses individuais indisponíveis, quando o autorizou a"promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos".

Contudo, o art. 127 da CF/88 é claro ao dizer que"o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis".

Assim, as disposições do artigos 127 e 129 da CF/88 se compatibilizam, uma vez que as normas constitucionais devem ser aplicadas da maneira que se lhes atribua a maior efetividade possível e em concordância prática entre elas, ou seja, uma não deve suprimir a outra.

Destarte, cabe ao Ministério Público a tutela dos direitos individuais indisponíveis, pois passaram a integrar, implicitamente, o rol do art. 129 da Constituição Federal.

É certo que a Lei n. 7.347/85, que regula o procedimento da Ação Civil Pública também nada menciona sobre essa atribuição,"in verbis":

"Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

"l - ao meio-ambiente;

" ll - ao consumidor; "

"III - à ordem urbanística;

"IV - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

"V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

"VI - por infração da ordem econômica."

Porém, a Lei Orgânica do Ministério Público, Lei n. 8.625/93, portanto mais recente que o diploma supra referido, encontra-se em perfeita sintonia com a ordem constitucional que recepcionou a Lei da Ação Civil Pública, ao consagrar que:

"Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:

"[...]

"IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:

" a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos; "

Desta feita, a Lei n. 7.347/85 também foi implicitamente complementada pela Lei Orgânica do Ministério Público, que alargou a legitimidade para o Órgão Ministerial deflagrar a Ação Civil Pública.

Nesse mesmo norte, outras leis já foram editadas preconizando essa nova legitimidade conferida ao Ministério Público, como por exemplo as Leis n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e 10.741/03 (Estatuto do Idoso).

Prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente, nos arts. 01, incisos V e VIII, 208, V e VII e 210, I:

"Art. 201. Compete ao Ministério Público:

"(...)

"V - promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no art. 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal.

"(...)

"VIII - zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis;

"(...)

"Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não-oferecimento ou oferta irregular:

"V - de programas suplementares de oferta de material didático-escolar, transporte e assistência à saúde do educando do ensino fundamental;

"(...)

"VII - de acesso às ações e serviços de saúde;

"(...)

"Art. 210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados concorrentemente:

" I - o Ministério Público; "

Por sua vez, o Estatuto do Idoso, nos arts. 43, 73, 74, III, 81 e 82:

"Art. 43. As medidas de proteção ao idoso são aplicáves sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados: I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II - por falta, omissão ou abuso da família, curador ou entidade de atendimento; III - em razão de sua condição pessoal".

"Art. 73. As funções do Ministério Público, previstas nesta Lei, serão exercidas nos termos da respectiva Lei Orgânica."

"Art. 74. Compete ao Ministério Público: (...) III - atuar como substituto processual do idoso em situação de risco, conforme o disposto no art. 43 desta Lei (...)".

"Art. 81. Para as ações cíveis fundadas em interesses difusos, coletivos, individuais indisponíveis ou homogêneos, consideram-se legitimados, concorrentemente:

"I - o Ministério Público;

"[...]

"Art. 82. Para defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, são admissíveis todas as espécies de ação pertinentes."

Portanto, a Lei sinaliza de forma muito evidente que o Ministério Público é legitimado na defesa de interesses individuais indisponíveis, ainda mais quando os beneficiários são crianças, adolescentes, idosos, pessoas carentes sendo nesse sentido, inclusive, o entendimento desta Corte Estadual.

Mas é importante salientar que com a presente ação o Ministério Público não está buscando a proteção de direito individual, seja disponível ou indisponível, e sim a proteção de direitos e interesses coletivos e difusos relacionados com o atendimento de adolescentes.

E, como se viu, tanto a Constituição, como a Lei Orgânica do Ministério Público, como também a Lei da Ação Civil Pública, e, ainda, o Estatuto da Criança e do Adolescente, atribuem ao Ministério Público a função institucional de promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção de qualquer interesse difuso ou coletivo, ou mesmo individual, de crianças e adolescentes.

Na espécie a ação civil pública aforada tem por escopo garantir o atendimento de adolescentes e pré-adolescentes em assistência social e reeducação, obrigando ao Município de Rancho Queimado a cumprir o seu dever de implementar o programa de execução de medidas socioeducativas em meio aberto (liberdade assistida e prestação de serviços à comunidade) e, por corolário, tutelar os interesses desses adolescentes e da própria sociedade, não se cuidando, assim, de questão meramente patrimonial.

Desse modo, o Ministério Público pode utilizar-se da Ação Civil Pública para a defesa de direitos e interesses difusos e coletivos, bem como os individuais indisponíveis, desde que estes estejam vinculados à tutela de algum interesse transcendental de toda a sociedade, sendo no caso dos autos a tutela de direitos e garantias de adolescentes, mediante o atendimento socioeducativo adequado.

Preliminar de nulidade da sentença - cerceamento de defesa.

Não subsiste a alegada nulidade da sentença que, segundo o Município, decorreria de cerceamento de defesa, porquanto não teve a oportunidade de produzir as provas requeridas, mormente a oitiva de testemunhas e prova pericial, requeridas na ocasião da contestação.

Razão não assiste ao recorrente.

O julgamento antecipado da lide sem a produção da prova requerida pelo apelante não violou os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. , incisos LIV e LV, da Constituição Federal de 1988), e nem sequer as normas insertas nos arts. 330, inciso I, 130, 332 e 437, do Código de Processo Civil de 1973.

É que, nos termos do que dispõem o art. 130 do CPC/1973, cabe ao Juiz, na condição de presidente do processo e destinatário da prova, decidir sobre a necessidade ou não da realização de provas, não implicando cerceamento de defesa ou violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, o julgamento com base em prova exclusivamente documental, se ela for suficiente à formação do convencimento do julgador que, em face disso, tem o poder discricionário de dispensar as demais provas, inclusive, até mesmo sobre a realização acerca da prova pericial.

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, ao comentar o art. 355 CPC/2015, registrou:

Em todas as três hipóteses arroladas no art. 330, o juiz, logo após o encerramento da fase postulatória, já se encontra em condições de decidir sobre o mérito da causa, pois:

a) não se realiza a audiência por desnecessidade de outras provas, além daquelas que já se encontram nos autos (o juiz não deve, segundo o art. 370, promover diligências inúteis); e

b) não há prova a produzir, pois, ocorrendo os efeitos da revelia, as alegações de fato formuladas pelo autor são presumidas verdadeiras.

(...)

Dispensa de produção de provas. "Tendo o magistrado elementos suficientes para o esclarecimento da questão, fica o mesmo autorizado a dispensar a produção de quaisquer outras provas, ainda que já tenha saneado o processo, podendo julgar antecipadamente a lide sem que isso configure cerceamento de defesa" (STJ, REsp 406.545/SP, Rel. Min. Anselmo Santiago, 6ª Turma, jul. 17.02.1998, DJ 23.03.1998, p. 178).

(...)

Julgamento antecipado após o saneamento. "Não obstante o saneamento da causa, ao juiz é permitido proferir o julgamento antecipado da lide em determinadas circunstâncias especiais, quando a prova já se apresentar suficiente à decisão e a designação de audiência se mostrar de todo desnecessária. Precedente da 4º Turma" (STJ, REsp 61.462-7/PE, Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª Turma, jul. 29.05.1995, DJU 21.08.1995, p. 25.372). (Código de Processo Civil anotado. 20. ed., rev. e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2016; p. 444/445; grifou-se).

No presente caso, como consta alhures, a apelante alega que ocorreu o cerceamento de defesa, porque não foi realizada a instrução regular do processo, principalmente pela não designação da prova pericial e da oitiva de testemunhas.

Contudo, o magistrado, soberano na apreciação do conjunto probatório necessário para o juízo cognitivo, entendeu que as provas presentes nos autos, são suficientes para a formação e entrega da prestação jurisdicional, de modo que a produção de outras provas era absolutamente desnecessária.

Tem orientado o Superior Tribunal de Justiça, com base no art. 330 do CPC/1973, que "Não há cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide que, de forma fundamentada, resolve a causa sem a produção da prova oral requerida pela parte em virtude da suficiência dos documentos dos autos" (AgInt no AREsp 1188742/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/04/2018, DJe 30/04/2018); e, ainda, que "de acordo com a jurisprudência desta Corte, 'sendo o nosso sistema processual civil orientado pelo princípio do livre convencimento motivado, ao magistrado é permitido formar a sua convicção em qualquer elemento de prova disponível nos autos bastando, para tanto, que indique na decisão os motivos que lhe formaram o convencimento' (STJ, AgRg no AREsp 507.384/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 21/10/2014)" (STJ - AgInt no AREsp 1101319/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 24/04/2018, DJe 27/04/2018).

Aliás, em casos como o presente, em que se discute a implementação de programa destinado à execução de medidas socioeducativas em meio aberto para adolescentes, a realização de prova testemunhal e perícial é desnecessária, pois tanto a realização de uma perícia, quanto a oitiva de testemunha seria inócua, até porque a matéria discutida é eminentemente de direito, ou seja, se o Município tem obrigação, ou não, de implantar o programa requisitado.

Desse modo, não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide se as provas requeridas não eram inócuas para a solução da causa, motivo pelo qual não se pode falar em cerceamento de defesa, já que o magistrado estava com substrato probatório hábil à formação do seu convencimento, sendo despicienda a produção de outras provas. Cabia-lhe apenas dizer o direito aplicável em face das provas já amealhadas.

Rejeita-se, pois, a preliminar aventada.

Mérito

No mérito, o Município de Rancho Queimado sustentou, em síntese, que não pode ser compelido a empregar recursos objetivando a constituição do programa destinado à execução de medidas socioeducativas para adolescentes em meio aberto para garantia da efetividade dos direitos assegurados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, por tratar-se de matéria discricionária, ou seja, a implantação deve ocorrer de acordo com a oportunidade e conveniência da Administração Pública, além do que no caso não há risco de dano em razão do número ínfimo de adolescentes que necessitam do programa na circunscrição do Município.

Na hipótese, o Ministério Público, por meio da presente demanda coletiva, almeja instar o Município de Rancho Queimado a instituir plano local relacionado à execução de medidas socioeducativas no meio aberto (liberdade assistida e prestação de serviços à comunidade).

A Constituição Federal assegura, com prioridade absoluta, o atendimento integral às crianças e aos adolescentes, nos seguintes termos:

"Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão."

O Estatuto da Criança e Adolescente também veicula tal obrigação:

"Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária."

"Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

"a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

"b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

"c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

"d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude."

O Estatuto da Criança e Adolescente ainda impõe ao Poder Público a promoção das ações governamentais que integram a política de atendimento aos direitos da criança e do adolescente:

"Art. 86. A política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente far-se-á através de um conjunto articulado de ações governamentais e não-governamentais, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.

"Art. 87. São linhas de ação da política de atendimento:

"I - políticas sociais básicas;

"II - políticas e programas de assistência social, em caráter supletivo, para aqueles que deles necessitem

"II - serviços, programas, projetos e benefícios de assistência social de garantia de proteção social e de prevenção e redução de violações de direitos, seus agravamentos ou reincidências;

"III - serviços especiais de prevenção e atendimento médico e psicossocial às vítimas de negligência, maus-tratos, exploração, abuso, crueldade e opressão;

"IV - serviço de identificação e localização de pais, responsável, crianças e adolescentes desaparecidos;

"V - proteção jurídico-social por entidades de defesa dos direitos da criança e do adolescente.

"VI - políticas e programas destinados a prevenir ou abreviar o período de afastamento do convívio familiar e a garantir o efetivo exercício do direito à convivência familiar de crianças e adolescentes;

"VII - campanhas de estímulo ao acolhimento sob forma de guarda de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e à adoção, especificamente inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos."

Já acerca da promoção das medidas necessárias à salvaguarda das crianças e adolescentes em situação de vulnerabilidade social, o Estatuto da Criança e Adolescente estabelece:

Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:

I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;

II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;

III - em razão de sua conduta.

Art. 99. As medidas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo.

Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

Parágrafo único. São também princípios que regem a aplicação das medidas:

I - condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos: crianças e adolescentes são os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem como na Constituição Federal;

II - proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares;

III - responsabilidade primária e solidária do poder público: a plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e a adolescentes por esta Lei e pela Constituição Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, é de responsabilidade primária e solidária das 3 (três) esferas de governo, sem prejuízo da municipalização do atendimento e da possibilidade da execução de programas por entidades não governamentais;

IV - interesse superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto; (

V - privacidade: a promoção dos direitos e proteção da criança e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada;

VI - intervenção precoce: a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida;

VII - intervenção mínima: a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente;

VIII - proporcionalidade e atualidade: a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo em que a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a decisão é tomada;

IX - responsabilidade parental: a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente;

(...)

Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:

I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;

II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente;

V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

VII - acolhimento institucional;

VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar;

IX - colocação em família substituta.

E da Lei do SINASE - Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (12.594/2012), que prevê a implantação, propriamente dita, de um sistema de cumprimento de medidas socioeducativas, destinada a política pública de atendimento a adolescentes em conflito com a lei, no que interessa, dispõe:

Art. 3o Compete à União:

I - formular e coordenar a execução da política nacional de atendimento socioeducativo;

II - elaborar o Plano Nacional de Atendimento Socioeducativo, em parceria com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

III - prestar assistência técnica e suplementação financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para o desenvolvimento de seus sistemas;

IV - instituir e manter o Sistema Nacional de Informações sobre o Atendimento Socioeducativo, seu funcionamento, entidades, programas, incluindo dados relativos a financiamento e população atendida;

V - contribuir para a qualificação e ação em rede dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo;

VI - estabelecer diretrizes sobre a organização e funcionamento das unidades e programas de atendimento e as normas de referência destinadas ao cumprimento das medidas socioeducativas de internação e semiliberdade;

VII - instituir e manter processo de avaliação dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo, seus planos, entidades e programas;

VIII - financiar, com os demais entes federados, a execução de programas e serviços do Sinase; e

IX - garantir a publicidade de informações sobre repasses de recursos aos gestores estaduais, distrital e municipais, para financiamento de programas de atendimento socioeducativo.

Particularmente aos Municípios, a Lei n. 12.594/12 atribui as seguintes competências:

Art. 5o Compete aos Municípios:

I - formular, instituir, coordenar e manter o Sistema Municipal de Atendimento Socioeducativo, respeitadas as diretrizes fixadas pela União e pelo respectivo Estado;

II - elaborar o Plano Municipal de Atendimento Socioeducativo, em conformidade com o Plano Nacional e o respectivo Plano Estadual;

III - criar e manter programas de atendimento para a execução das medidas socioeducativas em meio aberto;

IV - editar normas complementares para a organização e funcionamento dos programas do seu Sistema de Atendimento Socioeducativo;

V - cadastrar-se no Sistema Nacional de Informações sobre o Atendimento Socioeducativo e fornecer regularmente os dados necessários ao povoamento e à atualização do Sistema; e

VI - cofinanciar, conjuntamente com os demais entes federados, a execução de programas e ações destinados ao atendimento inicial de adolescente apreendido para apuração de ato infracional, bem como aqueles destinados a adolescente a quem foi aplicada medida socioeducativa em meio aberto.

Como se observa, decorre dos normativos constitucionais e infraconstitucionais a prioridade na efetivação das políticas públicas voltadas ao atendimento dos direitos da criança e adolescente, motivo pelo qual o Município de Rancho Queimado deverá implantar o Programa destinado à execução de medidas socioeducativas em meio aberto (prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida), nos termos delineados na sentença e em homenagem ao princípio da proteção integral e prioritária da criança e do adolescente, previsto no art. 100, parágrafo único, inciso II, do ECA ("proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares").

Isso porque, conforme bem observado pelo ilustre Procurador de Justiça, Dr. André Carvalho,"por certo a não elaboração e implementação dos Planos de Atendimento Sócio educativo com a oferta de programas destinados à execução das medidas socioeducativas em meio aberto evidencia a negligência por parte do Município para com as crianças e adolescentes, já que conforme já dito alhures, com o advento da Lei n 12.594/2012 tais implementações passaram a ser obrigatórias, por serem de suma importância para reinserção na sociedade daquelas crianças e adolescentes que estiverem em conflito com a lei"(fl. 463).

Esse inclusive, é o entendimento perfilhado por esta Corte Estadual:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPLEMENTAÇÃO DE SISTEMA MUNICIPAL DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO. DEVER DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE.

As políticas públicas voltadas às crianças e adolescentes foram alçadas pelo legislador ao status de prioridade absoluta. Logo, tendo a lei estabelecido aos Municípios o dever de implementar projeto de atendimento socioeducativo, não cabe ao ente federativo, sob invocação de conveniência e oportunidade, relegar a pertinente execução. (TJSC. AC. n. 0001178-07.2013.8.24.0059, de São Carlos.Relatora: Desembargadora Sônia Maria Schmitz).

(...)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CONSTRUÇÃO DE ENTIDADE DE ACOLHIMENTO E IMPLEMENTAÇÃO DO SERVIÇO DE PROTEÇÃO E ATENDIMENTO A FAMÍLIAS E INDIVIDUOS.

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO AVENTADA. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO DO PODER PÚBLICO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DESTINADAS ÀS CRIANÇAS E AOS ADOLESCENTES EM SITUAÇÃO DE RISCO. DIREITOS FUNDAMENTAIS QUE DEVEM SER ATENDIDOS DE FORMA INTEGRAL E PRIORITÁRIA. EFETIVAÇÃO QUE NÃO SE SUBMETEM À DISCRICIONARIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Este Tribunal de Justiça já manifestou-se que, mutatis mutandis,"Não vulnera o princípio da Separação dos Poderes a decisão judicial que ordena obrigação de fazer à Fazenda Pública, no intuito de corrigir omissão inconstitucional do Poder Público em desfavor do postulado da dignidade da pessoa humana, visando assegurar à população a observância de condições sanitárias mínimas oferecidas na rede pública de saúde. Função precípua do Poder Judiciário.' (AI n. 2011.006909-1, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 7.6.2011)".

(...)

OBRIGAÇÃO DE ATENDIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AUSÊNCIA DE VAGAS E DE LOCAL ADEQUADO PARA ATENDER CRIANÇAS E ADOLESCENTES EM SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE SOCIAL, ALÉM DE SERVIÇO DE PROTEÇÃO E ATENDIMENTO A FAMÍLIAS E INDIVIDUOS. POLÍTICAS PÚBLICAS INSUFICIENTES. APLICAÇÃO DO ART. 227 DA CRFB/88 E DOS ARTS. E 4º DA LEI N. 8.069/90. PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS MANTIDA. APELO DESPROVIDO.

1. No Estado Constitucional de Direito, que sucede o antigo Estado Legislativo de Direito, não há como se admitir a tese de que as normas constitucionais não são dotadas de normatividade plena. Afinal, hoje a Constituição está no centro de uma estrutura de poder de onde irradia sua força normativa. É dotada de supremacia formal e material, determina a vigência e a validade das normas abaixo dela e fixa-lhes o modo de interpretação e compreensão. Além disso, se antes, no Estado Legislativo de Direito - e no modelo decorrente do tipo de Constituição que lhe dava sustentação - o que se tinha era um juiz neutro, distante e que só exercia seu papel mediador quando chamado pelas partes, atualmente essa figura desaparece e a concretização das normas constitucionais passa a ser o principal compromisso do Poder Judiciário.

2. É inviável invocar que houve a devida implementação de políticas públicas no âmbito da infância e juventude diante do descaso evidente no Município de Paulo Lopes no atendimento de crianças e adolescentes em situação de risco, diante da inexistência de qualquer instituição de acolhimento ou serviço de atendimento. É importante lembrar que estas possuem prioridade na efetivação dos seus direitos fundamentais, tanto que a Constituição Federal de 1988 determinou a primazia na execução dos serviços públicos e a destinação privilegiada de recursos para a sua efetiva satisfação (art. 227 da CRFB/88 e 3º e 4º da Lei n. 8.069/90). [...] (AC n. 0005103-75.2013.8.24.0167, de Garopaba, rel. Des Francisco Oliveira Neto, j. 6.9.2016).

Doutra parte, os argumentos de ordem financeira e econômicas, no que diz respeito à obrigação de, por meio da ação civil pública, compelir o Município/apelante a modificar seu orçamento, não podem sobrepor-se às garantias constitucionais de proteção à criança e ao adolescente.

O próprio § 7º, do art. 227, da Carta Magna, dispõe que"no atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se-á em consideração o disposto no art. 204", que por sua vez determina:

"Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:

"I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficientes e de assistência social;

"II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.

"Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de:

"I - despesas com pessoal e encargos sociais;

"II - serviço da dívida;

" III - qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados ".

Portanto, o Município não tem como justificar a não implantação do programa, sob a alegação de insuficiência de recursos financeiros, uma vez que a própria Constituição Federal prevê a fonte de recursos de modo que não é plausível a simples alegação, sem qualquer prova, de falta de provisão orçamentária.

No que diz respeito à impossibilidade de o Poder Judiciário apreciar a conveniência e a oportunidade dos atos administrativos, sob pena de prejudicar a gestão das verbas públicas, deve-se avaliar o conflito que se estabelece entre o direito tutelado e essa prerrogativa da Administração Pública.

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO conceitua a discricionariedade administrativa como:"a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente". (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 16. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 831).

Logo, o poder discricionário conferido ao Poder Público não se traduz na ampla liberdade de suas decisões, mas na restrição de opções para a realização de certo ato, a fim de melhor adequar a atividade administrativa às circunstâncias que orbitam o caso concreto.

Em outras palavras, a discricionariedade da Administração Pública impõe ao agente público a escolha, dentre as opções existentes, da alternativa que atenda às finalidades da lei em conformidade com as peculiaridades do caso concreto.

Ora, se o direito à assistência e à proteção integral da criança, do adolescente e do jovem, bem como de sua família, é um direito fundamental previsto na Constituição Federal, o que obriga o Poder Público a implementar esse direito mediante políticas públicas concretas, não há dúvida de que o inadimplemento dessa obrigação"qualificar-se-á como uma censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público". (STF, AgRg no RE n. 410.715/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, julgado em 22/11/2005).

Destarte, a supressão ou limitação ao exercício de direito fundamental por ato administrativo, ainda que pautada em juízo de discricionariedade e de conveniência da administração, ou por critérios financeiros, deve ser corrigida pelo Poder Judiciário, especialmente quando do outro lado da balança pende o direito à vida e à dignidade da pessoa humana, que não podem esperar.

Tratando-se de garantia constitucional, longe de aventar-se que seja instituído por norma meramente programática, a intervenção do Poder Judiciário não caracteriza ofensa aos princípios da separação e independência entre os poderes (art. , da Constituição Federal de 1988) e da legalidade (art. 5º, inciso I, e 37," caput ", da Magna Carta), que em cumprimento de sua função constitucional deve, quando provocado, apreciar a suscitada ocorrência de lesão ou ameaça de lesão a direito (art. , XXXV, da CF). O Poder Judiciário não está se imiscuindo indevidamente na esfera de atuação discricionária de outro Poder e sim determinando que ele cumpra aquilo que a Constituição e as leis lhe mandam cumprir.

Sobre a questão, esta Corte de Justiça assim se pronunciou:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE ENSINO MÉDIO REGULAR NOTURNO. PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR PELA PERDA DO OBJETO E EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE MANUTENÇÃO DA PRIMEIRA SÉRIE DO ENSINO MÉDIO REJEITADAS. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. DEVER DO ESTADO. EXEGESE DOS ARTS. 205, 208, INCISO VI, §§ 1º E 2º, 211, § 3º, DA CF/88 C/C ARTS. , INCISO VI, , 10, INCISO VI, DA LEI N. 9.394/96 C/C ARTS. 3º, 4º E 54, INCISO VI, § 2º, DA LEI N. 8.069/90. AUSÊNCIA DE OFENSA À SEPARAÇÃO DOS PODERES. IMPERATIVO CONSTITUCIONAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS. "De acordo com a Constituição Federal de 1988 'o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo' do educando/administrado, cabendo ao Estado a obrigação/dever de oferecer o 'ensino noturno regular, adequado às condições do educando', daí por que 'o não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente' (art. 208, inciso VI, §§ 1º e 2º, da CF/1988)." (Mandado de Segurança n. 2012.089698-9, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 8.5.13). (TJSC, Apelação Cível n. 0003194-79.2013.8.24.0043, de Mondai, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 12/6/2018).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. ACESSO AO ENSINO MÉDIO GRATUITO. OBRIGAÇÃO DO ESTADO DE DISPONIBILIZAR ENSINO NOTURNO ADEQUADO ÀS CONDIÇÕES DOS ALUNOS. OFERTA IRREGULAR QUE IMPLICA RESPONSABILIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. PRESENÇA DO INTERESSE DE AGIR. ESTADO COMPELIDO A OFERECER TURMAS DE 1º, 2º E 3º ANOS EM UNIDADE ESCOLAR, LOCALIZADA NA MESORREGIÃO DO OESTE CATARINENSE. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA RESERVA DO POSSÍVEL, SEPARAÇÃO DOS PODERES E LIMITAÇÃO DE ORDEM ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTES. "[...] Hipótese em que o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ingressa em juízo com ação civil pública com o propósito de assegurar a manutenção de turmas de ensino médio, no período noturno, posta em risco diante do entendimento do Estado de que, se reduzido o número de interessados, cabível o seu remanejamento para instituições de ensino situadas em municípios vizinhos, mormente porque assegurado o transporte gratuito. Liminar que se impunha efetivamente concedida, porquanto"De acordo com a Constituição Federal de 1988 `o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo´ do educando/administrado, cabendo ao Estado a obrigação/dever de oferecer o `ensino noturno regular, adequado às condições do educando´, daí por que `o não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente´ (art. 208, inciso VI, §§ 1º e 2º, da CF/1988)"(Mandado de Segurança n. 2012.089698-9, rel. Des. Jaime Ramos, j. 8-5-2013) [...]" (RN n. 0900031-06.2014.8.24.0084, de Descanso, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 23-5-2017). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJSC, Apelação Cível n. 0000233-37.2014.8.24.0042, de Maravilha, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, Primeira Câmara de Direito Público, j. 6/2/2018).

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso de apelação e à remessa necessária, e se confirma a sentença de 1º Grau que condenou o Município de Rancho Queimado a implantar o Programa destinado à execução de medidas socioeducativas em meio aberto (prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida), sob pena de multa no valor de R$ 3.000,00 por adolescente não atendido.


Gabinete Desembargador Jaime Ramos


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